پایان نامه حقوق

پایان نامه حقوق با موضوع : حمایت خانواده

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

پذیرفته باشد چه بدون اجازه‌ی آن، مقدّمه‌ی صدور حکم طلاق خواهد بود؛ برابر ماده‌ی 17 قانون جدید حمایت خانواده در تمامی موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد، تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید.
بنابراین قاعده، در صورت ازدواج مجدد شوهر، زن اول، حتی اگر به ازدواج، رضایت داده باشد، می‌تواند تقاضای گواهی عدم امکان سازش برای طلاق کند، در حالی که برابر قانون پیشین، فقط در صورتی که شوهربدون رضایت زوجه، همسر دیگری اختیار می‌کرد، همسر اول دارای حق طلاق بود ؛ ولیکن باید بین زمانی که زوجه با اذن دادگاه اقدام به ازدواج مجدد کرده از است با زمانی که بدون اذن دادگاه اقدام به این امر کرده، از یک جنبه تفاوت قائل شد. زمانی که زوج بدون اذن دادگاه ازدواج مجدد کرده چه زوجه راضی باشد چه ناراضی، ازدواج دوم صحیح بوده و لیکن مطابق ماده‌ی 14 قانون حمایت خانواده پیشین (مصوب سال 1346) زوج را محکوم به حبس جنحه‌ای از 6 ماه تا 2 سال کرده، امّا مطابق ماده 17 قانون حمایت خانواده‌ فعلی (مصوب سال 1353) مدت حبس جنحه‌ای به 6 ماه تا یکسال تقلیل پیدا کرده است و علاوه بر زوج، عاقد و سردفتر ازواج و زن جدید را که عالم به ازدواج سابق مرد باشند، نیز مجرم شناخته و به این مجازات محکوم می‌کند. و صدور حکم طلاق زوجه‌ی اول امکان‌پذیر است؛ اما هنگامی که زوج با اذن و اجازه‌ی دادگاه اقدام به ازدواج دوم کرده، حتماً در مواردی بوده است که زوجه وظایف و تکالیف واجب خود را ادا نکرده است که در این حالت ازدواج دوم هم صحیح است و هیچ علتی برای صدور حکم طلاق زوجه اول وجود ندارد، چون عمل کاملاً شرعی و قانونی است، مگر این‌که ازدواج دوم موجب عسر و حرج برای همسر اول شود که در این صورت چه با اذن چه بدون اذن دادگاه، شوهر اقدام به ازدواج مجدد کرده باشد، به نظر می‌آید درخواست طلاق از سوی همسر اول بی دلیل نیست و در فرضی هم که زوجه اول از انجام وظایف واجبش خودداری کرده باشد، مجبور به ادای آن می‌شود.
به نظر می‌رسد که اگر زوج به شرایط ضمن عقد پایبند نباشد و حتی ازدواج موقت هم نماید، مشمول این بند شده و زوجه می‌تواند تقاضای گواهی عدم امکان سازش دهد. ولی مطابق رویه قضایی هرگاه زن ضمن عقد نکاح، وکالت داشته باشد که در صورت ازدواج مجدد شوهر، خود را مطلقه نماید، به محض تحقق این شرط وکالت،‌ یعنی ازدواج مجدد شوهر،‌ وکالت زن محقق می‌شود و حق استفاده از این وکالت را خواهد داشت. تمکین یا عدم تمکین زن تأثیری در ازدواج دوم زوج ندارد و صرفاً شوهر باید الزام زوجه را به تمکین، از دادگاه درخواست کند و در صورتی که الزام زوجه اول، به تمکین کارگشا نبود، آن گاه دادگاه می‌تواند با تقاضای ازدواج مجدد زوج موافقت نماید؛ اما در فرضی که با عدم تمکین زوجه، شخص زوج به دادگاه مراجعه کرده و تقاضای ازدواج مجدد ‌نماید و دادگاه با عدم حضور زوجه در محکمه یا خودداری او از تمکین و بدون موافقت او حکم به ازدواج مجدد زوجه ‌دهد، به نظر می‌رسد در این صورت پذیرش قول زوجه مبنی بر فسخ نکاح و درخواست گواهی عدم امکان سازش قابل تأمّل است. در صورتی که پیش از صدور حکم طلاق به دلیلی نکاح دوم منحل شود، آیا حق طلاق زن به تبع آن از بین می‌رود؟ برخی گویند: حقی که به زن با نکاح دوم و ایجاد عسر و حرج داده می‌شود، هیچ دلیلی در دست نیست که نشان دهد، انحلال نکاح دوم باعث سقوط آن حق می‌شود و این گروه معتقدند که تردید در سقوط حقی که به یقین ایجاد شده است، با تمسک به استصحاب بر بقای آن، نمی‌توان آن را از بین برد و به احتمال و گمان نباید اعتماد کرد؛ چنان‌که در ماده 421 ق.م هم به همین شیوه رفتار شده است. اما این استدلال پذیرفته نیست، زیرا مبنای طلاق زن ضرری است که از ازدواج مرد به او وارد می‌شود و هنگامی که نکاح دوم در اثر فوت و یا انحلال از بین رفته باشد، نمی‌توان به استناد استصحاب و رعایت درخواست زن، موجب از بین رفتن عقد ازدواج اول شد و منطق هم همین اقتضاء را دارد؛ بنابراین، هرگاه پیش از صدور حکم اجبار به طلاق، زن دوم بمیرد یا شوهر از زن طلاق بگیرد و یا حتی در ازدواج منقطع بذل مدت صورت پذیرد و مرد تعهد به عدم ازدواج موقت کند، دادگاه باید از صدور رأی به طلاق خودداری کند. در مورد ازدواج موقت، اگر چندبار تکرار شود و به صورت عادت زندگی درآید، نوعی سوء معاشرت زوج محسوب می‌شود و ادامه‌ی زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل می‌سازد؛ بنابراین هرگاه زوج، گهگاه همسر منقطع اختیار کند و همسر دائم او به عنوان ایجاد عسر و حرج ناشی از سوء معاشرت زوج، در خواست طلاق کند، دادرس نباید انحلال نکاح موقت از سوی زوج را سبب بی‌حقی زن بشناسد؛ زیرا آن‌چه در این دعوا مبنای درخواست زن قرار گرفته است صعوبت ناشی از عادت زوجه به هوس‌بازی و گرفتن زنان متعدد است و انحلال نکاح موقت از سوی زوج، دلیلی بر تغییر این عادت ناپسند نیست.
اما منظور از قسمت دوم این بند، آن است که در صورتی که شوهر عدالت را میان همسران خود رعایت نکند، در این حالت هم زوجه‌ای که از این بی‌عدالتی متضرر شده است با اثبات آن، حق مراجعه به دادگاه و احقاق حق خود را خواهد داشت. بی‌عدالتی، تنها در فرض تعدد زوجات است که زوجه را ذی حق و مختار در طرح طلاق می‌کند. مقصود از عدالت هم در امور مالی و پرداخت نفقه و حق قَسْم یا روابط جنسی است. در هرحال به موجب قسمت دوم بند 12، زوج باید در دادن نفقه و چگونگی معاشرت با زنان خود چنان رفتار کند که هرکدام خود را برابر با دیگران بیابد؛ ولی او هرگز قادر نیست که آن‌چه را وانمود می‌کند در دل بپذیرد یا محبتی که در نگاه خود دارد یکسان عرضه سازد؛ پس، از هیچ شوهری نباید انتظار اجرای عدالت واقعی را داشت، تکلیف باید در حدود توانایی بوده و مقصود این بوده که شوهر باید در بین زنان خود در حد انسانی متعارف به عدالت رفتار نموده و ستمی روا ندارد و بی‌عدالتی هم باید همانند سوء معاشرت و سوء رفتار به صورت مستمر بوده و به دیده‌ی عرف، غیرقابل تحمل باشد و زن نمی‌تواند ستمی که یک‌بار بر او شده و اکنون ادامه ندارد و یا نابرابری‌های ناچیزی که در نظر عرف قابل چشم‌پوشی است را مبنای درخواست طلاق سازد؛‌ به بیان دیگر درست است که تجاوز زوج از شرط قرار دادی طرفین یعنی بی عدالتی میان همسران خود، زوجه را به طرح دعوای طلاق متمایل ساخته و لیکن در عالم واقع، مبنای اصلی طرح دادخواست طلاق، مشقت و صعوبتی است که دامنگیر زن شده است و دادگاه هم برای رفع ضرر آینده شوهر را اجبار به طلاق می‌کند.
به استناد بند 12، آراء زیادی از سوی محاکم خانواده صادر شده است؛ از جمله رأی کلاسه‌ی 1317/30 دیوان مورخ 3/12/70 می‌باشد که با توجه به اقرار زوج به ازدواج مجدد، منتها با انعقاد عقد منقطع از شرایط ضمن عقد ازدواج تخلف کرده است و پس از این‌که درخواستی از سوی خانم الف در تاریخ 17/10/70 به خواسته‌ی طلاق به طرفیت آقای «ب» تقدیم شعبه‌ی 120 دادگاه مدنی خاص تهران نمود و مدعی شده که چندین ماه است که شوهرش، او و بچه‌اش را رها کرده و اخلاقش بسیار ناپسند است و نفقه نمی‌دهد و زن دوم به صورت صیغه‌ای (عقد منطقع) گرفته و با او زندگی می‌کند. دادگاه پس از قرار استماع شهادت شهود، و پس از شنیدن اظهارات زوج که گفته به علت درگیری با همسرش، زن صیغه‌ای گرفته و در مورد نفقه هم به علت عدم تمکین زوجه و ایراد ضرب و به علت فقد دلیل، دادگاه پس از بی حق خواندن زوجه، قرار منع تعقیب زوج را صادر نمود. با توجه به عدم رضایت زوج به طلاق و عدم وجود دلیل مُثبتِ عسر و حرج زوجه، در نهایت دعوای خواهان، فاقد وجاهت شرعی و قانونی تشخیص داده شده و مردود اعلام شد. با در نظر گرفتن این که درصورت ازدواج مجدد زوج، حق وکالت در طلاق ضمن عقد نکاح برای زوجه وجود داشته است و زوج با اقرار خود به عقد نکاح منقطع از شرایط قرار دادی تجاوز کرده است؛ پس بی‌شک رای دادگاه بدوی در این زمینه قابل رد است و دادگاه تجدد نظر پس از تجدیدنظرخواهی زوجه، به درستی این رأی را در مرحله‌ی تجدید نظر نقض کرده است؛ به این دلیل که دادگاه بدوی بدون در نظر گرفتن مدعیات شخص زوجه که کوچک‌ترین عدم تمکینی از سوی او صورت نگرفته است و این که ماه‌ها شوهر او، همسر و فرزندش را ترک کرده و اقدام به ازدواج مجدد نموده است و دادگاه بدوی هم بدون در نظر گرفتن این شرایط، رأی به نفع زوج صادر کرده، اما با تجدیدنظرخواهی زوجه، شعبه‌ی دادگاه تجدیدنظر با استناد به اقرار زوج دال بر ازدواج انقطاعی دوم، تصمیم به نقض رأی کرده و رسیدگی مجدد آن را به یکی دیگر از شعب دادگاه‌های خانواده تهران ارسال می‌دارد.
ب) وکالت با حق توکیل
تا به‌حال آن‌چه مورد مطالعه قرار دادیم، وکالت خود شخص زوجه در درخواست طلاق از دادگاه به صورت مطلق یا در صورت تحقق شروط 12 گانه مندرج در نکاحیه بود (وکالت صرف)؛ اما معمولاً در قباله‌های نکاحیه به این شکل از وکالت، پرداخته می‌شود که زن برای جاری کردن صیغه‌ی طلاق، وکیل و وکیل در توکیل است، بدین معنا که می‌تواند با استفاده از حقّ توکیل توسط وکیل دادگستری از شوهر طلاق بگیرد؛ به عبارت دیگر چنان‌چه زن در ضمن عقد نکاح یا هر نوع عقد لازم دیگری، تنها وکیل در طلاق و نه وکیل در توکیل باشد،‌ نمی‌تواند خود، برای انجام متعلّق وکالت یعنی طلاق، وکیل دیگری بگیرد.
ولی این سخن در مقام نظر است اما آن‌چه در عمل هویدا است، این‌گونه است که شوهر با امضای 12 بند قباله نکاحیه به نوعی توافق ضمنی کرده است که زوجه برای طرح دعوای طلاق در صورت تحقق شروط 12گانه یا در حالت اطلاق، به وکیل دادگستری مراجعه کرده و به وسیله او دادخواست طلاق را تقدیم دادگاه نماید؛ به این دلیل که امروزه، معمولاً دعاوی حقوقی با حضور وکیل دادگستری مطرح شده و شخص زوجه از طریق وکیل درخواست طلاق می‌کند و همانطور که دیدیم به استناد ماده 1آئین نامه اجرایی ماده 31 و 32 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب خردادماه 1384 جز در موارد محدودی، اقامه تمام یا بعضی از دعاوی حقوقی و شکایت از آراء و دفاع ازآنها در دادگاه های دادگستری با دخالت وکیل صورت می پذیرد و در صورت موافقت دادگاه با طلاق، ثبت آن هم توسط سردفتر رسمی طلاق پذیرفته شده است و عدم ثبت واقعه‌ی طلاق به موجب ماده‌ی 645 قانون مجازات اسلامی حبس تعزیری تا یک سال را به همراه خواهد داشت.
پس می‌توان گفت که دیگر وکالت با حق توکیل از حقوق مستقل شخص زوج محسوب نشده، به‌گونه‌ای که با انضمام این شرط به صورت چاپی در متن قباله نکاحیه، زوج ناگزیر از امضای آن بوده و در عمل، فضای حاکم بر عقد ازدواج این جرات را به مرد نمی‌دهد که از این شروط چیزی کسر کند یا بر آن بیافزاید؛ به نحوی که به صورت یکسری شروط صوری و ظاهری درآمده است. بنابراین اختیار و تمایل زوج در امضای این 12 بند که شرط اعتبار و اثربخشی آن‌ها تلقی می‌شود، امروزه زیر سوال رفته و رسمی کردن عقد ازدواج به صورت مراسمی کاملاً تشریفاتی درآمده که متأسفانه نتیجه‌ی آن شلوغ شدن محاکم خانواده و بالا رفتن آمار و ارقام طلاق در کشور ما می‌باشد.
بند دوم ـ ماهیت شرط وکالت در طلاق

ماده 234 ق.م انواع شروط ضمن عقد را سه قسم می‌داند که عبارتند از: شرط فعل، صفت و نتیجه.
شرط وکالت در طلاق از زمره‌ی شروط نتیجه است به گونه‌ای که به محض انعقاد عقد نکاح، زن وکیل از سوی شوهر در طلاق شده و وکالت زن نیاز به هیچ گونه تشریفاتی نخواهد داشت، یعنی برخلاف شرط فعل، انجام دادن عمل مثبتی لازم نیست، اما در صورت شرط شدن حق وکالت از سوی شوهر با عنوان شرط فعل، با خودداری شوهر از دادن وکالت و با درخواست زن از دادگاه، مرد وادار به انجام شرط می‌شود و در صورت مؤثر نبودن این اجبار نمی‌توان انجام آن را از شخص دیگری تقاضا کرد، چون اعطای وکالت قائم به شخص زوج است، مضاف بر این که در نکاح نظر به این که بقاء و تثبیت خانواده مدنظر بوده و موارد فسخ محدود است و خیار فسخ هم در این مورد امکانپذیر نیست، چون خیار فسخ به علت تخلف از شرط فعل ویژه قرارداد‌های مالی است؛ پس با عدم پیش بینی خیار فسخ در این خصوص، زوجه فقط می‌تواند در صورتی که زیانی از جهت تخلف از شرط به او وارد شده باشد، جبران آن را از مشروطٌ علیه بخواهد.
به هر حال، ممکن است این امرمنجر به تضییع حقوق مردان شود، چون که به صِرف یک امضاء از سوی مرد، قانون‌گذار بار تکلیف سنگینی را بر دوش او می‌گذارد. در صورتی که زن در سند رسمی جداگانه مبادرت به انعقاد عقد وکالت با شوهر کند،‌ با توجه به ماده 10 ق.م در صورت سلب حقّ عزل از شوهر، این وکالت غیرقابل فسخ شده و در اصطلاح «وکالت بلاعزل» می‌شود.
در شرایط مندرج در نکاحیه تنها بند اول به عنوان شرط فعل در نظر گرفته می‌شود که مقرر می‌دارد: «ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم، زوجه شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه، تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه، بلاعوض به زوجه منتقل نماید.» ولی از چیدمان شرط دوم می‌فهمیم که شرط نتیجه است، چون تفاوت بارز میان شرط فعل و شرط نتیجه در تفاوت صیغه‌ی افعال آن‌ها است، جدای از شرایط خاصی که در تشکیل شرط فعل و شرط نتیجه حایز اهمیت‌اند؛ اما در هر حال از نظر ساختار جمله در شرط فعل، زوج می‌گوید: «من همسرم را وکیل در طلاق می‌نمایم.» ولیکن در شرط نتیجه می‌گوید: «من همسرم را وکیل در طلاق کردم».
شرط دوم در قباله‌های نکاحیه هم به همین نحو و به صورت شرط نتیجه تنظیم شده و بیان می‌دارد که: «ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروحه‌ی زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نماید.» همان‌طور که اشاره کردیم، کلیه‌ی افعال این بند «دادن» است که نشان‌دهنده‌ی شرط نتیجه بودن آن است.
جدای از پذیرش قطعی وکالت زوجه در طلاق از جهت فقهی و حقوقی و در راستای آسیب شناسی این مسئله که آیا طلاق، از زمره حقوق زوج تلقی می‌شود تا این که او بتواندبه راحتی اجرای آن را به دیگری از جمله از طریق وکالت به زوجه منتقل کند و یا این که با قرار گرفتن طلاق به عنوان حکم، واگذاری آن به دیگری از سوی زوج ممتنع شده یا به حد ضرورت که منصوص هم بوده اکتفاء شود؛ لذا، در جهت حل این ابهام پیرامون ماهیت «طلاق» بحث است که آیا حق است یا حکم؟

با توجه به تعاریفی که از طلاق در کتب فقهی شده و با توجه به ملاک قانون گذار (ماده 1133 ق. م ) این گونه برداشت می‌شود که نظریه غالب در این خصوص مبنی بر حق بودن طلاق باشد ولیکن نگارنده برخلاف این نظر قائل به حکم بودن طلاق بوده، لذا به ذکر توضیح مبنای نظر اخذ شده اشاره کرده و دلایل و مستندات آن را می‌آوریم.
حق در لغت به معنای قرار گرفتن مقابل باطل، ثبوت و وجوب، مطابقت و موافقت تعریف شده و در معنای حریم خانه هم آمده است و در اصطلاح هم نظریه‌های مختلفی از آن یاد شده است؛ حضرت امام خمینی (ره) معتقد است که «حق به معنای نوعی سلطنت و وجه مقابل ملکیت است و این معنا را از شیخ مرتضی انصاری نقل کرده‌اند». آیت ا… جوادی آملی معتقد است «که در حق، نوعی از سلطه و سلطنت نهفته است.» حضرت امام خمینی (ره) معتقدند که «حق امری اعتباری و از احکام وصفی است و از سوی عقلاء و شارع جعل شده است». مرحوم آیت ا… خویی (ره) معتقدند که حق در معنای حکم است و ایشان قائل به وحدت معنای حق و حکم‌اند، به نحوی که اختلاف آثار موجب اختلاف در ماهیت نخواهد شد. برخی دیگر اعتقاد به قرار گرفتن حق در مرتبه‌ای از ملک بوده و در نهایت شهید صدر نیز عقیده

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92

دیدگاهتان را بنویسید