پایان نامه حقوق

پایان نامه حقوق با موضوع : وکالت در طلاق

دانلود پایان نامه

دارد که حق یک مجعول وصفی است که حتماً از سوی جاعلی خاص نشأت گرفته است. در مقابل، حکم به معنای قضاوت، حکمت، منع کردن و قرار گرفتن از صفات ثبوتی خداوند در لغت آمده است و در اصطلاح، مجعول شارع مقدس است که در بردارنده‌ی احکام تکلیفیه و وضعی می‌باشد.
در خصوص تفاوت میان این دو مقوله باید گفت، از آن‌جا که حق نشان‌دهنده‌ی ملکیت و سلطنت ذی حق است پس شخص ذی حق می‌تواند به اختیار خویش از آن صرف‌نظر کند و حق اسقاط برای او پذیرفته شده است، چون تعرض در مایملک خود می‌کند ولیکن حکم، از آن‌جا که ناشی از مصالح و مفاسد است و واضع آن شارع است، پس اختیار آن در ید شارع است و حق اسقاط از متعلّق حکم برداشته می‌شود. مسأله‌ای که مهم به نظر می‌رسد این است که در این حوزه ضابطه و اصل کلی داده می‌شود که حق و حکم چیست و ویژگی‌ آن کدام است ولیکن به بررسی مصداقی کم‌تر پرداخته می‌شود؛ پس هنگامی که در موردی خاص تردید کنیم که آیا حق است یا حکم چه باید کرد؟ و این را اضافه کنیم، که بین حق و حکم اختلاف وجود داشته و این اختلاف، آثاری را به جا می‌گذارد و تعیین این‌که اختیار طلاق، حق است یا حکم، ثمراتی را به بار خواهد آورد. علاوه بر اسقاط‌پذیری حقوق، قابلیت انتقال پذیری هم در آن‌ها وجود دارد: احکام نه تنها قابلیت اسقاط را نداشته، بلکه تابع مصالح و مفاسد بوده و به هیچ وجه نمی‌توان آن را به شخص دیگری منتقل کرد؛ پس در صورتی که اختیار طلاق را حق مرد بدانیم، هم مرد می‌تواند آن را از خود ساقط کند و هم این‌که امکان انتقال در آن باید وجود داشته باشد، ولیکن چنان‌چه آن را به عنوان حکم در نظر بگیریم، مرد نمی‌تواند آن را منتقل نماید و حق اسقاط را نیز دارا نخواهد بود. در معیار تشخیص بین حق و حکم بین فقهاء اختلاف نظر است که به اقوال آن‌ها اشاره می‌کنیم:
ـ برخی می‌گویند باید جانب اراده را گرفت و اسقاط و انتقال آزاد است و امر مشتبه را حق تلقی کرده‌اند و عده‌ای دیگر قائل به برتری نظر عرف شده‌اند و می‌گویند که این عرف است که نظریه‌ی صائب را ارائه می‌دهد و در صورتی که چیزی از نظر عرف اسقاط شده باشد،‌ حق است نه حکم.
ـ برخی دیگر هم معتقدند که اگر دلیلی بر قابلیت سقوط و انتقال وجود داشته باشد، افاده می‌کند که این عمل حق است و هنگامی که شک در مورد چیزی وجود داشته باشد، مرجع این است که مطابق آن‌چه اصول و قواعد اقتضاء می‌کند عمل کنیم. پس اگر در مورد چیزی شک کنیم، بین این که حق است یا حکم، در این صورت باید مطابق اصول عملیه عمل کنیم واصل، بر عدم است و با مقتضای اصل عدمِ حق، حق بودن آن را نفی می‌نماییم، هرچند بدین واسطه حکم بودن این‌‌گونه موارد اثبات نمی‌شود؛ ولی با توجه به این که دَوَران امر بین حق و حکم است با نفی حق، حکم اثبات می‌شود.
ـ گروهی دیگر نیز معتقدند که برای شناسایی موارد مشتبه باید به ادله رجوع کنیم، در صورتی که ادله تصریح داشته باشد به آن عمل می‌کنیم ولی اگر صراحت نداشته باشد نمی‌توانیم به آن عمل کنیم. بر همین اساس چنان‌چه در معنای عرفی حق یا حکم بودن آن تردیدی نباشد به عموم دلیل تمسک می‌کنیم و آن را حق یا حکم محسوب می‌کنیم، ولی اگر معنای عرفی در خصوص حق یا حکم محرز نباشد، نمی‌توانیم به عموم ادله تمسک کنیم زیرا استناد به عمومات در این موارد از قبیل تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیه است.
ـ برخی دیگر از فقهاء قائل به برتری استصحاب‌اند و مطابق این اصل عملی، قائل به قابلیّت یا عدم قابلیتِ اسقاط و یا انتقال هستند. ویژگی‌هایی چون اسقاط و حق انتقال از امور وجودی هستند که حدوث آن‌ها نیازمند دلیل است و وقتی که در حدوث این ویژگی‌ها شک وجود دارد اصل، فقدان آن‌ها می‌باشد؛ به عبارت بهتر در مصادیق اشتباه بین حقّ و حکم، چنان‌چه امکان تمسک به عمومات نص وجود نداشته باشد، به اصل عملیّه استناد می‌کنیم و عدم ترتّب آثار حق را استصحاب می‌کنیم که نتیجه‌ی آن حکم بودن مورد مشکوک فیه است. پس در مجموع حق، ماهیتی اعتباری داشته که ذی حق می‌تواند مطابق شرایطی آن را از خود سلب کند، مثل این‌که زوج حق دارد 4 زوجه دائم اختیار کند و هم‌چنین در گذشتن از این حق هم به نوعی ذی حق است؛ اما وجود اختیار طلاق برای زوج به علّت دلایلی چند، یک حکم است و از نوع حکم تکلیفی شرعی است و آن دلایل به قرار ذیل است:
1) همان‌طوری که در فلسفه‌ی واگذاری اختیار طلاق گفتیم که علّت آن عقل‌گرایی مرد و دوری او از احساسات و عواطف افراطی و مسئولیت‌های مالی است که زوج با تحقق طلاق، پذیرا می‌شود و این امر به خاطر اوج احساسات و عواطف زن و عدم تحمل مسئولیت‌های ناشی از طلاق و بخاطر وضع مصالح و مفاسد اجتماعی است، که این امر از زمره ویژگی‌های حکم است.
2. اختیار طلاق، قابل اسقاط نبوده و مرد نمی‌تواند در ضمن عقد نکاح یا قراردادی مستقل اختیار طلاق همسرش را از خود ساقط نماید و مطابق قسمت دوم ماده 959 ق.م هم هیچ‌کس حق نخواهد داشت که حق استیفاء و اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب نموده و یا با توجه به ماده‌ی 960 ق.م هیچ‌کس حق ندارد که از خود سلب حریت نماید؛ در صورتی که اگر اختیار طلاق را از زمره حقوق مرد تلقی می‌کردیم وی باید چنین حقی داشته باشد؛ از آن‌جا که یکی از اوصاف حق، قابلیت اسقاط آن است و این‌که انتقال کامل اختیار طلاق به زوجه یا هر شخص دیگری از سوی زوج، غیرقابل قبول است و علی‌رغم نظام حقوقی – فقهی اهل سنت، در حقوق‌ ما تفویض طلاق امکان‌پذیر نیست. در وکالت در طلاق، با وجود این‌که زوج به زوجه وکالت در اجرای صیغه‌ی طلاق داده است، برای خود زوج هم حق اجرای صیغه‌ی طلاق کماکان به قوت خود باقی است و از بین نمی‌رود؛ پس عدم انتقال کامل اختیار طلاق به زوجه هم نشان‌دهنده‌ی حکم بودن طلاق است.
3) در صورت عدم پذیرش دلایل فوق و در صورت شک و تردید در مورد حق یا حکم بودن امر طلاق، اصل بر حکم بودن اختیار طلاق بوده، مضاف بر این‌که حکم بودن طلاق با اهداف قانون‌گذار مبنی بر اعطای کامل اختیار در طلاق به شخص زوج، سازگاری بیشتری دارد. پس زوج در هیچ زمانی و با هیچ شرایطی نمی‌تواند این حق را به زوجه یا هرکس دیگری واگذار نماید و یا آن را از خود سلب نماید و در صورتی که به هر طریقی، زوج این حق را به زوجه منتقل کرده و از خود ساقط نماید، این انتقال و اسقاط، باطل و بلااثر است.
بند سوم ـ چند مسأله
در این بخش، بنا داریم به برخی از جزئیات مهم وکالت در طلاق بپردازیم، لذا آن‌ها را تحت عنوان چند مسأله مورد بررسی قرار می‌دهیم.
مسأله نخست- در وکالت مشروط، وکالت زوجه در طلاق محدود به نمونه‌های پیش‌بینی شده در قانون می‌باشد یا خیر؟
در ماده 1119 ق.م آمده است که: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این که…» پس با توجه به آن‌چه در این ماده آمده، می‌بینیم که شروط مذکور صرفاً جنبه‌ی نمونه و مثال داشته و به هیچ‌عنوان وصف انحصاری نداشته و قاعده‌ی مذکور در صدر ماده، یک قاعده‌ی کلی است که می‌تواند مصداق‌های دیگری نیز، داشته باشد.

تأمّل در مثال‌ها نشان می‌دهد که همگی ناظر به مواردی است که زندگی زناشویی را برای زن دشوار نماید و برای او عسر و حرج ایجاد کند؛ ولیکن از آن‌جا که در وکالت، تراضی و توافق و قرارداد حکومت داشته نه قانون و عرف، پس زوجین این اختیار را خواهند داشت که هرگونه شرطی را که مخالف شرع و مقتضای عقد ازدواج نباشد در این عقد شرط کنند؛ مثل این‌که اگر زوج در آزمون پزشکی قبول نشود و یا به استخدام دولت درنیاید و یا از آن خارج شود و…، زوجه بتواند وکالتاً خود را طلاق دهد؛ پس شروط، نامحدود است و هر شرطی که خلاف مقتضای عقد نکاح نبوده و از شروط باطل هم نباشد، پذیرفته شده است و صِرف تحقق شرط در عالم واقع و اثبات آن در دادگاه از سوی زوجه،‌ کفایت می‌کند؛ بنابراین زوجه نمی‌تواند در ضمن عقد شرط کند که حقّ طلاق با او باشد و یا زوج، نزدیکی با او را نداشته و یا زن و شوهر به هم محرم نگردند و شروطی مشابه این‌ها، که مخالف با مقتضای عقد نکاح یا نامشروع خواهد بود.
مسأله دوم- آیا زوجه با داشتن وکالت (به معنای دقیق‌تر، وکالت مطلق یا عام) می‌تواند بدون رجوع به دادگاه، خود را مطلقه سازد یا باید برای طلاق به دادگاه رجوع کند؟
در انتهای تبصره‌ی 2 ماده‌ی 3 لایحه‌ی قانونی دادگاه مدنی خاص، چنین مقرر شده بود که «… در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست و حکم این تبصره در دادگاه‌های عمومی دادگستری نیز لازم الرعایه است.» در گذشته ممکن بود گفته شود که در این مورد مراجعه به دادگاه لازم نیست و در این صورت طرح این سؤال در آن زمان مورد مناقشه بود، چون که با شرط وکالت مطلق زوجه، در واقع بین زوجین، طلاق حاصل می‌شد؛ پس زوجه با مراجعه به دفتر طلاق خود را مطلقه ساخته و بدون مراجعه به محکمه، سند طلاق را به نمایندگی از طرف شوهر خود امضاء می‌کرد؛ اما این نظر مخدوش است، زیرا ظاهراً مقصود از توافق زوجین، توافق فعلی و به تعبیر دیگر توافق در زمان طلاق بوده و در مورد وکالت مطلق، چنین توافقی وجود ندارد. به علاوه، از آن‌جا که شوهر برای طلاق می‌باید از دادگاه اجازه بگیرد ولیکن زوجه‌ی او نمی‌تواند اختیاری بیش از موکل داشته باشد، هرچند که وکالت او عام یا مطلق باشد.
یکی از استادان حقوق‌ در مقاله‌ای که در تیرماه 1360 از او منتشر شده می‌گوید: «قرارداد راجع به طلاق، هنگامی تحقق می‌پذیرد که زن و شوهر اراده‌ی خود را برای طلاق، با شرایط مقرر برای قرارداد به صورتی اعلام کنند و صرف توکیل زن در طلاق، به موجب شرط ضمن عقد، برای تحقق این توافق کافی نیست؛ زیرا این‌گونه وکالت که به زن اختیار می‌دهد که خود را از طرف شوهر مطلقه کند غیر از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است. ممکن است زن وکالت در طلاق را برای خود تحصیل کند، بدون این‌که در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولاً زن در زمان عقد نکاح، قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد؛ پس نمی‌توان شروط ضمن عقد نکاح را موافقت با طلاق به شمار آورد. توافق برای طلاق هنگامی واقع می‌شود که زن و شوهر طی قرارداد جداگانه‌ای اراده‌ی خود را در این زمینه اعلام کنند، بدون این‌که بین اعلام اراده‌ی آنان (ایجاب و قبول) فاصله‌ی غیرمتعارفی وجود داشته باشد، در این صورت نیازی به مراجعه به دادگاه برای طلاق نخواهد بود».

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ایشان در نهایت در صورت عام یا مطلق بودن وکالت، رجوع به دادگاه را به مصلحت خانواده نزدیک‌تر می‌دانند. لیکن در جایی دیگر با استناد به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، با اصلاح نظر خود، مراجعه به دادگاه و تحصیل گواهی عدم امکان سازش را حتی در مورد توافق زوجین برای طلاق نیز لازم دانسته‌اند.
امروزه مطابق ماده واحده‌ی قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام ، زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند، باید برای رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه خانواده، مراجعه کنند و اقامه‌ی دعوا نمایند و به موجب تبصره‌ی 4 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص و ماده واحده‌ی فوق، زوج نمی‌تواند بدون اجازه‌ی دادگاه و پیش از رجوع اختلاف به داوری و حکمین ، زن خود را طلاق دهد و وکیل او نیز چنین اختیاری نخواهد داشت؛ مطابق مواد 8 و 9 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 هم در واقع، صدور گواهی عدم امکان سازش فقط به عنوان مقدمه‌ی قانونی طلاق شمرده شده است.
در هرحال، از آن‌جا که براساس ماده‌ی 1119 ق.م به زن برای طلاق وکالت داده شده است، با توجه به این‌که اثبات تحقق شرط، مطابق ماده‌ی مذکور باید در محکمه مورد رسیدگی قرار گرفته و حکم نهایی ملحوظ شود، لذا زوجه نمی‌تواند مستقیماً به دفترخانه‌ جهت انجام طلاق مراجعه نماید و هر شرطی که زن را از رجوع به دادگاه معاف نماید، خلاف قوانین آمرانه بوده و هیچ‌گونه اعتباری نخواهد داشت؛ این امر مورد پذیرش سازمان ثبت اسناد نیز قرار گرفته است و توافق فعلی زوجین را برای اجرای صیغه‌ی طلاق بدون اجازه‌ی طلاق از دادگاه خانواده، تخلف از قانون، تلقی کرده و حق ثبت این امر از سوی سردفتران امکان‌پذیر نیست.

پس در ابتدا زوجه پس از مراجعه به دادگاه، دلایل و مدارک مبنی بر وجود قیود مزبور را ارائه می‌کند و فرقی نمی‌کند که وکالتی که زوجه با توجه به آن درخواست طلاق نموده، مشروط است یا مطلق؛ چون در وکالت مشروط، تحقق شرط ادّعایی از سوی زوجه و اثبات آن در دادگاه، و در وکالت مطلق، رؤیت این اختیار اعطایی به زوجه از سوی محکمه و رسیدگی به آن، الزامی است. دادگاه پس از رسیدگی به دلایل، چنان‌چه شرایط مزبور را محقق ببیند، حکم نهایی جهت انجام وکالت را صادر خواهد کرد.
بنابراین، قاعده‌ی مندرج در تبصره‌ی 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مبنی بر این‌که در صورت توافق زوجین برای طلاق، مراجعه به دادگاه لازم نیست، به طور ضمنی نسخ شده است و هیچ‌گونه شک و شبهه‌ای باقی نمی‌ماند که در فرض وکالت زوجه در طلاق، حتی در صورت وکالت مطلق زن از شوهر برای طلاق، مراجعه به دادگاه جهت دریافت گواهی عدم امکان سازش لازم است.
مسأله سوم – وکالت در طلاق لازم است یا جایز و آیا وکالت بلاعزل امکان‌پذیر است؟
از آن‌جا که وکالت عقدی جایز است، پس شوهر می‌تواند با وکالت دادن به زن در طلاق پس از انعقاد عقد نکاح و یا در حین اجرای طلاق، موکل خود (زوجه) را عزل نماید؛ بنابراین شرط وکالت را در ضمن عقد نکاح و یا عقد لازم دیگر قرار می‌دهند تا به تبع عقود لازم دیگر، وکالت نیز به قول حقوق‌دانان کسب لزوم کرده و غیرقابل فسخ شود؛ پس هیچ‌گونه فرقی ندارد که وکالت ضمن عقد نکاح شرط شود و یا ضمن عقد لازم دیگری مثل بیع، اجاره، معاوضه و یا مانند آن‌ها و در صورتی که شرط وکالت در طلاق ضمن عقد لازمی شرط شود، لازم الاتباع شده و در این صورت شوهر (موکل) دیگر نمی‌تواند زن (وکیل) خود را عزل نماید و به گونه‌ای جواز وکالت به لزوم تبدیل شده است و شایان ذکر است که عدم عزل هم در صورتی است که زن در حدود اختیاراتی که شوهر به او داده است، عمل نماید. در همین راستا، قانون‌گذار در ماده 679 ق.م به وکالت بلاعزل اشاره کرده است و قائل به پذیرش آن شده است. امروزه از آن‌جا که ممکن است بین مجلس عقد و ثبت رسمی عقد نکاح فاصله‌ای باشد، سردفتران وکالت را تابع یک عمل خرید و فروش ساده (بیع) بین زوجین قرار می‌دهند تا به این صورت وکالت در طلاق، وصف بلاعزل پیدا کند. فقهاء در خصوص پذیرش بلاعزل شدن وکالت با درج در ضمن یک عقد لازم، اختلاف نظر دارند؛ بنابر نظر بسیاری از فقهاء در صورتی که وکالت ضمن عقد لازم دیگر شرط شود، لازم می‌شود و اگر ضمن عقدی جایزی شرط شود، عمل به آن مادامی که عقد باقی است، لازم می‌آید و با فسخ عقد، وکالت نیز منفسخ می‌شود. صاحب عروه قول مشهور را به این صورت بیان کرده است: «در ضمن عقد جایز، وکالت نیز جایز خواهد بود» ، اما عده‌ای دیگر، برخلاف این نظر اعتقاد دارند؛ آیت ا… بروجردی در یکی از دروس خود ضمن بیان تأیید این ادعا به نقل آن پرداخته و فرموده‌اند که «عقد جایز، ماهیت و مقتضای عقد وکالت است و چطور می‌توان چیزی را برخلاف ماهیت و مقتضای خود، به عقد لازم تبدیل کرد و به همین ترتیب ایشان، طلاقی را که به صورت وکالت، از جانب زن انجام گیرد شبهه‌ناک می‌دانستند.»
مسأله چهارم – در صورت مطلّقه شدن زوجه با وکالت به موجب شروط ضمن عقد نکاح، نوع طلاق چیست و شرایط رجوع در آن به چه نحوی است؟
به نظر می‌رسد که اکثر حقوق‌دانان کلیه‌ی مواردی که بنابر درخواست زن، طلاق به حکم دادگاه واقع شود را طلاق بائن دانسته‌اند و برای نظر خود استدلالاتی آورده‌اند. یکی از اساتید حقوق معتقد است: با وضع قانون مربوط به دادگاه مدنی خاص، به نظر می‌رسد که این وضع نابسامان پایان

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92

دیدگاهتان را بنویسید