پایان نامه حقوق

پایان نامه حقوق با موضوع : قانون حمایت خانواده

دانلود پایان نامه

ض نیازی به قبول مفوّض الیه ندارد و همین که اراده‌ی مفوض دائر بر انتقال حق طلاق به مفوض‌الیه صورت گرفت، کفایت می‌کند و این حق، داخل بر حقوق شخص مفوض الیه یا انتقال گیرنده می‌شود؛ ولیکن از آن جا که توکیل، عقد است و هر عقدی از دو رکن ایجاب و قبول ساخته شده است، نیاز به قبول شخص موکّل و وکیل با هم در زمان انشاء عقد وکالت دارد.
8- در توکیل علی‌رغم اعطای نیابت به زوجه، خود زوج هم می‌تواند شخصاً امر وکالت را انجام دهد و زوجه‌ی خود را مطلّقه سازد، چون طلاق از حقوق زوج بوده و نشئه‌ای از این حق به زوجه تعلّق گرفته است در حالی که در تفویض، این اختیار از ید زوج خارج شده و او دیگر هیچ حقی به عنوان تصمیم‌گیری در این خصوص ندارد.
بند دوّم- تفاوت تفویض با تملیک
1- تصرف مفوض در آن چه به واسطه‌ی تفویض به مفوّض‌ٌالیه واگذار کرده است، منع نمی‌شود و علارغم تفویض، مفوًض می‌تواند به تصرف خود در مورد تفویض، ادامه دهد؛ منتها در تمیلک، برای مملّک، حق تصرف در آن چه به تمیلک دیگری در آورده است، وجود نداشته، چون به واسطه‌ی تملیک از شخص مملّک، قطع ملکیت شده است.
2- تملیک تمام نمی‌شود مگر با ایجاب و قبول، همان طوری که در عقود، مطرح است ولیکن در تفویض به مجرد انشاء از سوی شخص مفوض، تمام می‌شود چون تفویض در طلاق به معنای تعلیق طلاق بر مشیت آن کسی است که تفویض به او صورت گرفته است و تعلیق به مجرّد انشاء حاصل شده و فرع این امر، این است که شخص مفوض هیچ گونه حق رجوعی از تفویض بعد از ایجاب، نخواهد داشت، امّا شخص مملّک می‌تواند قبل از قبول دیگری، از ایجاب خود در همان مجلس، رجوع نماید.
3- تفویض تا بعد از مجلس انشاء در صورت غایب بودن زوجه، باقی خواهد ماند در حالی که در تملیک باید در مجلس ایجاب، قبول صورت گیرد.
مبحث دوم- اقوال فقهاء درباره انحصاراختیار زوج در طلاق

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

طلاق یک عمل قابل نیابت است و اینکه یک امر کاملا شخصی نیست که مباشرت در آن شرط باشد و لزومی ندارد که فعل مباشرتا صورت گیرد و به این دلیل غائب اجماعا می‌تواند برای طلاق وکیل بگیرد. و تفاوتی نداشته که موکّل حاضر بوده یا غایب باشد. وکالت در طلاق، اختیار مطلق مرد را در امر طلاق کاهش داده و آن را تعدیل نموده و از یکجانبه بودن این امر جلوگیری می‌کند. بدون در نظر گرفتن محدودیتها و توصیههایی که برای پرهیز از طلاق در شرع مقدس و عدم استفاده بیجا از این حق شده است و اینکه علیرغم موارد بسیار محدودی که این حق مختص زن شده است، ولیکن برداشت فقهاء و اساتید حقوق از آیات و روایات در این خصوص این است که حق طلاق و اجرای صیغهی آن در اختیار زوج و از حقوق قانونی او شناخته شده است؛ امّا شرایط محدود کنندهای برای طلاق به اراده زوج در قانون در نظر گرفته شده است مثل اینکه مرد باید برای اجرای صیغه‌ی طلاق دارای اهلیت بوده، عاقل و بالغ و مختار باشد، و همچنین در مورد زن نیز شرایط و وضعیت خاصی باشد مثل اینکه در طهر غیر مواقعه باشد، اما به هرحال با تمام این فروض و مقررات در مجموع، این حق از حقوق مختصهی شخص زوج محسوب شده چه زوج جهت و علت موجهی برای انجام این امر داشته باشد و چه بیجهت و بدون علت اقدام به آن کند. در این خصوص یکی از اساتید حقوق در مقاله بررسی فقهی- حقوقی وضعیت متفاوت زن و مرد در طلاق اذعان دارند که در قرآن کریم به طور آشکارا حق طلاق به مرد داده نشده است و این حق از زوجه نیز سلب نشده است ولیکن صحیح است که آشکارا به حق انحصاری زوج در طلاق اشاره نشده است از آنجا که قرآن به کلیات و موارد و مسایل اساسی و کلیدی میپردازد و تفسیر و توضیح آیات به وسیلهی روایات و احادیث و تفاسیر صورت میپذیرد پس در این خصوص هم روایات متعددی چه بالصراحه و چه بصورت ضمنی اختیار طلاق را اصالتاً به مرد واگذار کرده است و حتی گاهی از تفویض این حق به زوجه به گونهای که حق زوج نادیده گرفته شود منع کرده است. پس به گونهای وجود روایات جبران ضعف آیات را در این امر خواهد کرد . این که حق طلاق از جانب شارع به عنوان حق انحصاری زوج تلقی شده است، هیچ گونه ملازمه ای با عسر و حرج زوجه نداشته، چون راههای قانونی زیادی برای خروج زوجه از این عسر و حرج وجود داشته است( از جمله ماده 1130 ق.م) و هیچ گونه منافاتی با اصل 40 ق.ا نیز ندارد چون به معنای تجاوز زوج از قلمرو حقوق قانونی خویش نیست. در این خصوص همانگونه که بیان کردیم فقهای مختلفی اذعان نمودهاند که حق طلاق از حقوق ویژهی زوج شناخته شده است که به ذکر برخی از اقوال آنها میپردازیم:
صاحب جواهر در کتاب معروف جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام حدیث «الطلاق بیدمن اخذ بالساق» را آورده و بیان کرده که طلاق اختصاص به مالک بضع دارد و حقّ طلاق را از آنِ زوجه دانسته است. محمد اسماعیل خواجوی در الرسایل الفقهیّه،‌ رساله‌ای تحت عنوان «فی شرح حدیث الطلاق بید من اخذ بالساق» دارد که در ابتدای آن حدیث نبوی را عنوان کرده و سپس به شرح و توضیح آن پرداخته است.
در شرح لمعه جلد 6 در کتاب طلاق در تمامی جملات و جای جای آن میبینیم که صیغهی مطلق (طلاق دهنده یا زوج) را به صورت مذکر بکار برده است و صیغهی مطلّقه (طلاق داده شده یا زوجه) را با صیغهی مونث و در بعضی موارد با ذکر عنوان زوجه بکار برده و این نشاندهندهی این است که طلاق از حقوق انحصاری شخص زوج محسوب میشود. شیخ یوسف صانعی در فقه الثقلین در مسأله 2 در کتاب الطلاق در شروط مطلق تحت عنوان “لا یصح طلاق الولی، الصبی عنه کابیه وجده فضلاً عن الوصی و الحاکم” معتقد است که این امر اجماعی است و بر آن روایات زیادی دلالت دارد از جمله روایت نبوی (ص) که آمده است “الطلاق بید من اخذ بالساق”. شیخ محمد فاضل لنکرانی در تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله در باب طلاق معتقد است که مطابق روایت نبوی “الطلاق بید من اخذ بالساق” طلاق مقتضی حصر در مالک بضع است، ولایت در این مورد هم به هیچ وجه ثابت نیست مضاف بر اینکه در صورت طلاق ولی، در بقای علقه نکاح در صورت شک باید استصحاب کرد و هیچگونه ملازمهای بین نکاح ولی و طلاق از سوی ولی وجود ندارد، به اینگونه که بگوئیم چون نکاح ولی صغیر جایز است پس طلاق از سوی او هم حکم جواز دارد. . سید احمد خوانساری در جامع المدارک پس از بحث کردن پیرامون اینکه بلوغ از شرایط مطلِّق است، طلاق زوجه توسط ولی زوجه را جایز نمیدانند و استناد و استدلال بر این امر را اجماع فقها و روایت نبوی (ص) میدانند . محقق حِلّی در شرایع در ابتدای باب طلاق گفته است اگر ولی زوج، زوجه او را طلاق دهد، طلاق محقق نمیشود چون طلاق اختصاص به مالک بُضع دارد و از حقوق زوج است . ولیکن بر خلاف رأی فقها آن چه به نظر می‌آید، این است که مرد ذیحق در استفاده از این بضع است نه مالک آن. شیخ طوسی در کتاب النّهایه، طلاق را از حقوق زوج قلمداد میکند و زوج را مالک طلاق میداند و معتقد است اینکه طلاق از حقوق زوج است یک امر مسجّل بوده و تمامی بحثها در کتب فقه و تفسیر در خصوص چگونگی و شرایط استفاده از این حق است. قاضی ابن البراج طرابلسی در کتاب المهذّب و در ابتدای بحث طلاق ضمن نقل آیهی شریفهی “یا ایها النبی إذا طلقتم النساء فطلقتمو هنّ لعدتهن و أحصو العده…” برای اثبات اختیار زوج در طلاق میگوید: “خداوند طلاق را در اختیار مرد قرار داده نه زن و آن را برای مردان مباح کرده است؛ بنابراین اگر مردی خواست زنش را طلاق دهد او مختار است که چنین کند، خواه علتی برای این کار داشته باشد یا بدون علّت بخواهد طلاق دهد، زیرا طلاق دادن برای او مباح شمرده شده است، البته طلاق دادن زن بدون جهت مکروه است؛ بنابراین اگر بدون جهت اقدام به طلاق نمود، ترک افضل کرده است ولی گناه و خطایی به حساب نمیآید. در فقه عامّه هم ابوالعینین بدران در الفقه المقارن للاحوال الشخصیه در باب “الطلاق یملکه الرجل دون المرأه” اختیار طلاق را در دست زوج دانسته است که به او واگذار شده است و در مورد امر طلاق هم هیچگونه اتفاق نظر و رضایت زوجین مطرح نیست. پس اصل تفاوت بین زوج و زوجه در مورد حق طلاق محرز شد، بدین سان که زوج بدون اجازه و رضایت از سوی زوجهی خود میتواند از زوجهی خود با اجرای صیغهی طلاق جدا شود. به تعبیر برخی از فقهاء، اطّلاع زن از اجرای صیغهی طلاق نیز لازم نیست چه برسد به آنکه موافقت او را کسب کند. تا اینجا با مفهوم حق طلاق که متعلق به زوج است آشنا شدیم و برای ما روشن شد که این حق از حقوق مختصه زوج بوده او مختار است که در هر گونه شرایطی آن را اعمال کند و از آنجا که میدانیم حقوق در معنای عام خود از حیث قائم به ذات بودن، به 2 دسته تقسیم میشوند: برخی قائم به نفس و ذات شخص ذی حق هستند و مباشرت در آن شرط است ولیکن برخی دیگر قائم به ذات نبوده و نیابتبردار هستند و حقّ طلاق هم از دستهی دوم از این حقوق است. وکالت در طلاق نیز از حقوقی است که قابلیت نیابت غیر را دارد و فرقی نمیکند که این “غیر” خود زوجه باشد یا شخص ثالثی غیر از او باشد. پس، از آنجا که حق طلاق از زمره حقوق زوج تلقی شده و مختص اوست و از حقوق و نیابتبردار هم بوده و زوج میتواند با دادن اختیار به غیر (زوجه ـ ثالث) از طریق وکالت و نمایندگی را مسلط بر امر طلاق کند تا اقدام بر اجرای ان نماید؛ امّا به هرحال اعمال آن از سوی غیر با اجازهی زوج، نفوذ حقوقی مییابد. منتها،‌ علیرغم اینکه این حق از طرف زوج به غیر اعطاء شده است و لیکن زوج (موکّل) می‌تواند در فرض که وکالت، بلاعزل نشده است تا قبل از اعمال حق وکالت از سوی زوجه (وکیل) از او سلب اختیار نماید. در این راستا، زوجه میتواند به هر دلیل و یا در موارد مخصوصی که قبلاً معین شده است خود را مطلّقه نموده و خود را از بند شوهر ناسازگار، رهایی بخشد. قول مشهور فقهای امامیه هم این است که وکالت در طلاق جایز است اعم از اینکه موکل در مجلس طلاق حاضر یا غایب باشد و در تأیید این نظر ادله و آیات و روایات و استدلالاتی وجود دارد، به طوری که برای زوجه جایز است که در طلاق وکیل شود، حتّی در طلاق خود و در ضمن عقد این شرط را برای خود ملحوظ سازد. در شرح لمعه آمده است که زن میتواند در طلاق خود یا دیگری وکیل شود زیرا او کامل و بالغ است (شرایط تکلیف را برای اجرای عقود دارد)، پس دلیلی برای سلب این حق از او نیست و قانون مدنی هم از قول مشهور فقهاء تبعیت کرده است به گونه‌ای که مادهی 1138 ق. م اشعار میدارد: “ممکن است صیغهی طلاق را به توسط وکیل اجراء نمود”. عبارت “ممکن است” در ابتدای ماده نشان میدهد که این حق طلاق اصالتاً و در ابتداء متعلق به شخص اصیل و ذی حقِّ آن که همان زوج است، میباشد ولیکن به صورت ثانویه و فرعی و بالعرض ممکن است این حق به وکیل (زوجه- ثالث) واگذار شود که این در واقع سایهای از حقی است که به زوج منتسب است. در صورتی که زوج غایب بوده و یا اینکه حاضر باشد ولیکن بصورت ارادی این حق را به دیگری با طیب خاطر منتقل کند، در این صورت میتواند برای اجرای صیغهی طلاق از شخص وکیل استفاده کند و اگر وکیل ثالث بود به کمک وکیل، زوجه خود را طلاق دهد، ولیکن اگر وکیل، زوجه بود، آنگاه خود زوجه صیغهی طلاق را جازی سازد.

مبحث سوم – مبانی عقلی و نقلی اختیار زوج در طلاق
گفتار یکم – سیر تاریخی اختیار زوج در طلاق
در خصوص تحولات قانونگذاری در حقوق ایران در امر طلاق که از اختیارات زوج محسوب میشود افت و خیزهایی وجود داشته است که اینک به شرح و بسط آن خواهیم پرداخت. مطابق ماده 1133 قانون مدنی سابق”مرد میتوانست هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.” ماده 1133 ق. م مصوب 1313 ه‍.ش و پیش از تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 1346، مرد در طلاق دادن زن خود آزادی کامل و مطلق داشت و این اختیار مطلق و نامحدود، حتی بدون حضور زن در مجلس طلاق ثابت بود و مرد هر وقت که میخواست، میتوانست زن خود را طلاق دهد. تا اینکه پس از مدتی در سال 1346 در قانون حمایت خانواده، این اختیار مطلق مطابق ماده 17 آن تعدیل شد و حقِّ رجوع مستقیم مرد به دفتر ثبت طلاق حتی در مواردی که زن با جدایی نیز موافق است، سلب شد به طوری که باید شوهر از دادگاه گواهی عدم امکان سازش گرفته و در تقاضای خود موجبات این تصمیم را هم قید میکرد (ماده 18)، ولی کما کان این سؤال و ذهنیت باقی بود که آیا مرد میتواند هرگاه که خواست، بتواند از دادگاه تقاضای گواهی عدم امکان سازش کند یا اینکه مرد نیز باید مانند زن در موارد خاص درخواست گواهی کند و ماده 1133 به گونهای نسخ ضمنی شده است!؟
بین حقوقدانان در این زمینه دو نظر گوناگون رایج است: 1) برخی معتقد بودند که طلاق امری استثنائی است و مرد و زن در تقاضای طلاق مطابق قانون حمایت خانواده برابرند و برای مستند خود دو دلیل می‌آورند الف) مطابق ماده 8 قانون حمایت خانواده، “مرد باید در تقاضای گواهی عدم امکان سازش علل خود را به طور موجّه قید کند و اگر مرد در تقاضای گواهی عدم امکان سازش مختار بود، دیگر لزومی به قید کردن علل طلاق نداشت. ب)مطابق ماده 11 قانون حمایت خانواده موارد درخواست گواهی عدم امکان سازش محدود شده است و در صورتی که مرد در طلاق دادن مختار بود معقول به نظر نمیرسید که قانونگذار زن و مرد را به طور یکسان موضوع مادّهی 11 قرار دهد.
2) در مقابل، گروه دیگر معتقد بودند که مادّهی 1133 نسخ ضمنی نشده است و مؤید آن مواد 11 و 17 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 است، پس ادّعای اینکه ماده 1133 ق.م نسخ ضمنی شده است ادّعایی باطل و بیدلیل است و اینکه اعتقاد به نسخ ضمنی مادّهی 1133 ق.م نظم بین قواعد را بر هم میزند.
در این راستا برتری نظریه‌ی گروه دوم کما کان رواج داشت تا اینکه با تصویب قانون حمایت خانواده مصوّب 1353 وضع شوهر نسبت به اختیار طلاق روشن شد. ماده 8 که جانشین ماده 11 شده بود، حذف شده و ماده 17 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 نیز حذف شد و ماده 9 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 جانشین آن شد. پس با تصویب این قانون به گونهای ایجاد برابری بین زن و مرد مسجّل شد و در ماده 8 این قانون موجبات طلاق در 14 بند محصور شد و مادّه 1133 به گونهای نسخ ضمنی شد؛ ولیکن علیرغم ایجاد برابری زن و شوهر در نهایت، طلاق را باید مرد اجرا میکرد.
در نهایت با وضع قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوّب سال 1358، دوران بازشد به نظام قانون مدنی آغاز شد، و اثر محدود کردن شوهر به موارد پیشبینی شدهی در قانون را متوقف ساخت و منجر به احیای دوبارهی ماده 1133 ق.م شد. در تبصرهی 2 ماده 3 این قانون آمده است که “موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر شده است. ومطابق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوّب سال 1370 و 1371 مراجعه به دادگاه برای طلاق حتی در موارد توافق زن و مرد الزامی شد و اصطلاح “گواهی عدم امکان سازش” جایگزین عنوان “اجازهی طلاق” شد.

در تاریخ 19/8/1381 مطابق قانون اصلاح موادی از قانون مدنی، پس از اصلاحات، مادهی 1133 ق.م به شکل امروزی آن درآمد که “مرد میتواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید. تبصره: زن نیز میتواند با وجود شرایط مقرر در مواد 1119، 1129، 1130 این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید»؛ بنابراین لزوم مراجعه مرد به دادگاه برای تحصیل گواهی عدم امکان سازش که مطابق لایحه تشکیل دادگاه مدنی خاص و ماده واحدهی اصلاح مقررات طلاق الزامی بود، در این ماده مورد تصریح قرار گرفت. باید متذکر شویم که استفاده از حکم جلوگیری از شقاق و ارجاع به داؤری در قرآن و فقه، راه حلی است که برای تعدیل دو تمایل و کراهت شدید زن و مرد به کار گرفته میشود و فرمان آیه 35 سورهی نساء کاربردی میشود ، این مطلب در تبصرهی 2 مادهی 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص جلوهگر است.
گفتار دوم: دلایل و مستندات واگذاری اختیار طلاق به زوج و عدم واگذاری آن به زوجه
زمانی میتوانیم یک اصل ثابت شده را پذیرا باشیم که مستدل و

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید
92

دیدگاهتان را بنویسید