اما اگر غیر اذنی باشد، معنایش این است که اذن قابل انفکاک از عقد است چون اذن در آنها تنها در حین عقد، مورد نیاز است و پس از انعقاد عقد، دیگر نیازی به آن نیست، که این امر به معنای این است که جواز،مقتضای اطلاق چنین عقودی می‌باشد.
براین اساس گفته می‌شود که«قاعده انفساخ»از آثار جواز عقد نیست بلکه در اساس برخاسته از وصف اذنی بودن عقود جایز است لذا با آنکه هبه به اجنبی جایز است اما با مرگ یا جنون واهب منفسخ نمی‌شود بنابراین انفساخ از آثار عقود جایزی است که اذنی باشند نه هر عقد جایز ولو آنکه غیراذنی باشد.
از اینجا روشن می‌شود که چرا عده‌ای از فقها شرط وکالت در عقود لازم را سبب تبدیل آن به عقد لازم دانسته‌اند به گونه‌ای که موکل حق فسخ آنرا ندارد. در واقع اینان بنا به گفته بعضی محققان به تصور این که انفساخ از آثار جواز عقود است، تمامی عقود جایز را چه اذنی و چه غیراذنی به یک پیمانه سنجیده‌اند و به عبارت دیگر خلط مبحث روی داده است. در حالی که اگر انفساخ را از آثار اذن می‌دانستند، وکالت را لازم نمی‌کردند. ازجمله اینها شهید ثانی است.
همچنین به شهید اول نسبت داده‌اند که اگر عقد جایزی در ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه شرط شود و یا در ضمن آن عقد رأساً منعقد شود، عقد جایز به عنوان جزیی از ایجاب و قبول عقد لازم خواهد شد و تابع احکام آنهاست لذا قابل برگشت یا فسخ نخواهد بود.
حال چون وکالت از عقود جایز اذنی است و از سوی دیگر جواز آن، مقتضای ذات است نه اطلاق و از طرفی اذن در آن حدوثی- بقایی است نه حدوثی صرف. ‌ لذا هیچ گاه انعقاد وکالت در ضمن عقد لازم یا اشتراط آن به نحو شرط نتیجه یا فعل باعث تبدیل جواز آن به لزوم نمی‌شود زیرا در وکالت و امثال آن از دیگر عقود، شخصیت مشروط علیه(صاحب اذن) در تداوم عقد دخالت دارد و می‌تواند با قطع اذن خود، ماهیت عقد را به انحلال وا دارد.بلی، اگر مشروط علیه، تخلف از شرط نمود و وکالت را فسخ کرد یا وکیل را عزل نمود تنها مرتکب فعل حرام تکلیفی شده است اما فسخ او صحیح است. در واقع تخلف وکیل،به تحقق اصل وکالت ضربه‌ای نمی‌زند اما جلوی استمرار و تداوم آنرا می‌گیرد. براین اساس آثار تخلف مشروط علیه از استمرار وکالت به شرح ذیل است:
– مرتکب حرام می‌شود.
– مشروط له، خیار تخلف شرط پیدا می‌کند.
– مشروط علیه متخلف مسئول خسارات وارده به مشروط له می‌شود.
آیت الله اراکی در پاسخ به یک سؤال دایر بر این که “هر گاه در ضمن عقد لازم شرط وکالت بلا عزل بشود، آیا موکل می‌تواند آن وکالت را به هم بزند و او را عزل کند؟”می گوید: عزل وکیل حرام است و خلاف شرط، ولی پس از عزل، منعزل می‌شود، چون وکالت از عقود اذنی است و از حقیقت خود خارج نمی‌شود و لو آن را به شرط نتیجه وغیر قابل عزل مشروط کنیم.”
در پاسخ به این سؤال که:”هر گاه زن در عقد نکاح شرط کند که ازطرف مرد وکیل در طلاق باشد و از این شرط باز نگردد و نکاح صورت گیرد و مشکلاتی حاصل شود، سپس زوج از این شرط باز گردد، آیا زوجه می‌تواند خودش طلاق را جاری کند؟”
آیت الله گلپایگانی می‌نویسد:”وکالت از عقود جایز است واشتراط عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم آن را لازم نمی‌گرداند، نهایت امر وجوب وفای به شرط به عنوان حکم تکلیفی بر عهده اوست بنابراین اگر زوج از شرط تخلف کند و زوجه را از وکالت عزل کند، اجرای وکالت از طرف زوجه صحیح نبوده و طلاق واقع نمی‌شود.” در جایی دیگر از ایشان پرسیده شده که اگرکسی در ضمن عقد خارج لازم زید را برای فروش خانه اش یا چیز دیگری وکالت بلاعزل بدهد که حق نداشته باشد این وکالت را عزل نماید؛ آیا این طور وکالت شرعا صحیح است یا خیر؛ و در صورت صحیح بودن آیا موکل میتواند او راعزل کند یا نه؟ می گوید:”در فرض سؤال اگر در ضمن عقد لازم شرط کرده باشد که وکیل را در مورد وکالت عزل نکند،شرعا واجب است طبق شرط عمل نماید؛ لکن اگر مخالفت کرده و عزل نماید، به نظر حقیر از وکالت عزل میشود.”
اما در مقابل شهید ثانی در مورد شرط عقود جایز در ضمن عقد لازم خواه به صورت شرط فعل خواه به صورت شرط نتیجه یا انعقاد آنها در ضمن عقود لازم، هم قائل به وجوب تکلیفی وفاست و هم به تبدیل عقود جایز به عقد لازم.
ایشان دراستدلال بر وجوب تکلیفی می‌نویسد:
“اگر چه جمله «المومنون عند شروطهم» یک جمله خبری است ولی در مقام انشا و بعث است لذا مفاد آن حکم تکلیفی وجوب وفا به قراردادهاست.”
و در مورد حکم وضعی لزوم به عموم ادله شروط استناد کرده است.
ادله قائلین به صحت شرط عدم عزل
صرفنظر از استدلال پایه‌ای و کلی بر صحت چنین اشتراطی که در خلال بیان نظر قائلین به صحت آن بیان کردیم که عمدتاً بر مبنای اطلاق عقد می‌باشد همین گروه به برخی استدلال‌های دیگری نیز اشاره دارند که به شرح ذیل می‌آید:
الف- اگر شرط عدم عزل، خلاف مقتضای ذات است می‌باید باطل و مبطل عقد متضمن آن باشد. وچون احدی قائل به چنین بطلانی در خود عقد نشده است، پس در می‌یابیم که خلاف مقتضای اطلاق است.
البته عده‌ای به این استدلال چنین پاسخ داده‌اند که شرط مزبور زمانی باطل است که تصریح شود”اگر وکیل را عزل کنند، وکالت باقی باشد.”والا دلیلی بر بطلان آن نداریم.
ب- اگر عقد اذنی بودن وکالت، مقتضی انفساخ آن به محض عزل وکیل وبلااثر شدن شرط عدم عزل می‌بود، می‌باید در وصیت عهدی با مرگ موصی، نیز که اذن مرتفع می‌شود،‌ وصیت منفسخ شود. و حال که احدی قائل به انفساخ نیست پس سایر عقود اذنی چنین است.
در پاسخ به این استدلال، آمده است که وصیت عهدی، احداث ولایت در تصرف است در حالی که وکالت، استنابه در تصرف است.پس نباید این دو را به هم قیاس کرد.
ج- در فقه معروف است که در صورت عزل وکیل بدون اطلاع رسانی به وی، وکالت او باقی می‌ماند، در حالی که اذن موکل به محض عزل،‌ مرتفع شده است، بنابراین بقاء یا انقطاع اذن نقشی در استمرار یا انفساخ وکالت ندارد.
در پاسخ این توجیه آمده است که وکالت در مرحله پس از عزل، وکالت حکمی است نه واقعی،و با وکالت واقعی قبل از عزل فرق دارد.درست مثل کفالت حکمی که بر شخص فراری دهنده مدیون از دست طلبکار بار می‌شود که البته با کفالت واقعی و قراردادی فرق دارد.

                                                    .