– شهید ثانی می‏گوید جائی که فروشنده اطمینان داشته باشدکه مشتری دوباره به او بر می‏گرداند، بیع صحیح ولی اگر چنین وثوقی نداشته باشد، باطل است. نظر شهید این است که اگر شخص اطمینان داردکه طرف مقابل جنس را دوباره به او می‏فروشد، در واقع نه التزام قصدی به این شرط وجود خواهد داشت و نه التزام لفظی. اما اگر لفظاً ملتزم نشود ولی قصداً ملتزم باشد و اطمینانی هم به فروش مجدد وی نباشد ( مثل اینکه مشتری بجای پسرش به فردغریبه بفروشد) در صورتی که مفاد آن محقق نشود، عقد معیوب است. یعنی باید التزامی در بین نباشد نه قصداً نه لفظاً. پس بنا به نظر شهیدثانی اگرفروشنده بخواهد جنس به او برگردد، باید به مثل پسر و شاگرد بفروشد که مطمئن باشد آن را به وی بر می‏گرداند. اما در غیر مورد پسر و شاگرد چون قصداً ملتزم شده اند، ایراد دارد.
در ایراد به این نظر، شیخ می‏فرماید عدم وجود التزام لفظی بر شرط باطل در عقد برای صحت بیع کافی است. البته اگر برعکس، التزام لفظی موجود باشد ولی به حسب قصد، التزامی وجود نداشته باشد، در آنجا نیز عقد درست است. در نظر شیخ، تمامی‏شروط بنائی تا زمانی که بصورت لفظ در نیامده شخص را ملزم نمی‏کنند بنابراین لطمه ای به عقد وارد نمی‏شود و بنای قصدی به تنهائی یا لفظ بدون قصد، تاثیری در عقد ندارد. بر این مبنا، ایشان در رد نظر شهید می‏گوید چه به شخص خاطرجمع بفروشیم که می‏دانیم مجددا آن را به ما می‏فروشد و به شرطمان عمل می‏کند چه شخص مطمئنی نداشته باشیم، تا زمانی که باز فروختن به صورت شرط در ضمن عقد به زبان در نیاید، بیع صحیح است زیرا التزام قصدی صرف به صحت بیع لطمه نمی‏زند. شیخ مثال می‏آورد به اینکه عدم ذکر مدت در نکاح منقطع آن را تبدیل به دائم می‏کند هر چند قصد شان نکاح دائم نبوده باشد. از اینجا معلوم می‏شود که شرط بنائی تا زمانی که در ضمن عقد نیاید، لازم الوفا نیست.
در بین منکرین لزوم شروط ابتدائی، مشهور عظیم آنان پا را فراتر گذاشته و معتقدند که تنها آن گروه از شروط ضمن عقد، لازم الوفا هستند که رابطه عقد با آنها رابطه تعلیق و تقیید باشد نه ظرفیت محض. و بنا به قول احدی از محققان در بحث شروط تنها امام خمینی (ره) قائل به کفایت رابطه ظرفیت شده اند.
از عبارت شیخ انصاری ومحقق یزدی بر می آید که شرط ضمنی که صرفا رابطه ظرفیت با عقد دارد شرط بدوی به شمار می آید.
علاوه بر آن آیت الله شهیدی فساد قول به ظرفیت محض را مفروغ عنه دانسته است.
اما ظاهر عبارات عده ای ازفقها همچون شیخ طوسی و علامه حلی وابن براج و صریح عبارت آیت الله خویی وفرزند ایشان برخلاف مشهور میرساند که نفی لزوم، مختص به گروه اول شروط ابتدائی است. در واقع گروه نخست،همان تعهداتی است که از آن تعبیر به وعده می شود.
در واقع به نظر می رسد که حتی قائلین به لزوم وفای به شروط ابتدائی گروه دوم، این گونه شروط را از باب شرط ضمنی بودنشان لازم الوفا دانسته اند منتها این تضمن گاه تصریحی و لفظی است وگاهی بنائی است که بنا به تعبیر شیخ اعظم و محقق یزدی قید معنوی می باشد.
پس می توان گفت که هیچ یک از قائلین به معنای ربط و تعلیق،شرط ابتدائی را لازم الوفا نمیداند. ازاینجا روشن می شود که مراد محقق سبزواری ازعدم لزوم ذکرربط و تقیید شرطی در ضمن عقد این نیست که هرگونه شرط ابتدائی لازم الوفاست، آنگونه که نویسنده کتاب”شروط”برداشت نموده است. بلکه مراد ایشان همان شرط ابتدائی بنائی است وصرف مطلق بودن عبارت ایشان نمیتواند او را در زمره اصحاب اقوال شاذ قرار دهد.
آنچه گذشت بنابر این بود که شرط به معنای ربط و تعلیق باشد، اما در بین فقها،مشهور آنان قائل به معنای الزام والتزام می باشند. وبه همین دلیل میان آنها اختلاف است در این که شرط بلحاظ لغوی مطلق الزام والتزام است یا تنها بر الزام والتزام مرتبط و گره خورده با عقد را در بر می گیرد؟ شیخ اعظم ومحقق یزدی وآیت الله شهیدی قائل به مطلق الزام والتزام شده اند. اگرچه در مورد لزوم وفا بلحاظ ادله شرعی قائل به عدم شمول این ادله نسبت به شرط ابتدائی نمی باشند.
این گروه موارد ذیل را شاهد بر مدعای خود دانسته اند.
– اطلاق شرط براحکام الهی، مثل”إن قضاء الله أحق وشرطه أوثق و الولاء لمن أعتق”و”إن شرط الله قبل شرطکم”
– اطلاق شرط برخیار، مثل روایت فضیل از امام صادق(ع):”قلت:ما الشرط فی الحیوان؟قال:ثلاثه أیام للمشتری”
– اطلاق شرط برنذر و عهد، مثل روایت منصور بن بزرج:” قلت له إن رجلا من موالیک تزوج امرأه ثم طلقها فبانت منه، فأراد أن یراجعها فأبت علیه أن لا یطلقها أو لا یتز وج علیها،فأعطاها ذلک ثم بدا له فی التزویج بعد ذلک،فکیف یصنع؟ فقال: بئس ما صنع، و ما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل والنهار، قل له: فلیف للمرأه بشرطها فإنه (ص) قال:”المؤمنون عند شروطهم”.
– اطلاق شرط بربیع یا مبیع بنا به ادعای صاحب حدائق و آیت الله شهیدی، مثل روایت حلبی و محمد بن قیس. مثلا حلبی از امام صادق (ع)روایت کرده که”عن الرجل یسلم فی وصف أسنان معلومه ولون معلوم، ثم یعطی دون شرطه أو فوقه، فقال: إذا کان عن طیبه نفس منک و منه فلا بأس.”
– اطلاق شرط براجاره، مثل روایت محمد بن یحیی که در آن آمده است:”رجل استأجر اجیرا یعمل له بناءا و غیره وجعل یعطیه طعاما و قطنا وغیر ذلک، ثم تغیر الطعام و القطن عن سعره الذی کان أعطاه إلی نقصان أو زیاده، أیحسب له بسعر یوم أعطاه أو بسعر یوم حاسبه؟فوقع علیه السلام:یحتسب له بسعر یوم شارطه فیه.”
– اطلاق شرط برسررسید عقد، مثل روایت زراره از امام باقر که:” قلت له الرجل یتزوج المتعه و ینقضی شرطها،ثم یتزوجها رجل آخر حتی بانت منه ثم یتزوجها الأول حتی بانت منه ثلاثا و تزوجت ثلاثه أزواج، أیحل للأول أن یتزوجها؟ قال: نعم.”
– اطلاق شرط برعقد، مثل روایت ابان بن تغلب از امام صادق (ع) که:” الرجل یتزوج المرأه متعه فیتزوجهاعلی شهر، ثم إنها تقع فی قلبه فیحب أن یکون شرطه أکثر من شهر،فهل یجوز أن یزیدها فی أجرها و یزداد فی الأیام قبل أن تنقضی أیامه التی شرط علیها؟ قال: لا یجوزشرطان فی شرط، قلت: کیف یصنع؟ قال: یتصدق علیها بما بقی من الأیام ثم یستأنف شرطا جدیدا.”
– اطلاق شرط بر التزام ابتدائی، نظیر داستان عایشه وبریره.که شرط موالی بریره بر عایشه در مرحله ای رخ داده بود که هنوز عقدی فیمابین منعقد نشده بود اما پیامبر بر همین اشتراط لفظ شرط بکاربرد وفرمود: ما بال أناس یشترطون شروطا لیست فی کتاب الله عز وجل” .
اما عده ای همچون امام خمینی ومحقق رشتی وصاحب کتاب”شروط” شرط را بنا به معنای الزام والتزام، مختص الزام والتزام ضمن عقد دانسته اند.

                                                    .