رشته حقوق

نظام حقوقی اسلام

دانلود پایان نامه

حسن ترابی معتقد است نسلهای اولیه مسلمانان (از نسل اصحاب به‌این سو) یک مدل و نمونه واجب الإطاعه را ضرورتاً بر مسلمانان مدرن تحمیل نمیکنند. گوهر تاریخ، تغییر و تحول دائم است و‌این بدین معناست که دین به دلیل ارتباط تنگاتنگ با فرایند تاریخ دائماً در حال تغییر است. مدل و نمونهای که اصحاب پیامبر‌ایجاد کردند، نه مدل منحصر به فری بود که اسلام ارائه میداد و نه یک نمونه تغییرناپذیر؛ همچنان که‌این نمونه توسط نمونههای بعدی و اصحاب و اهل بیت پس از پیامبر (ص) نیز تغییر یافت. رهایی از الزامات و قیود گذشته با نشان دادن وجود خلأ میان خلأ جامعه سنتی و قوانین آن جدیتر میشود. در واقع، پذیرفته میشود که زندگی اجتماعی مسلمانان در گذشته از دستورات حقیقی قانون الهی منحرف شد و فقه نیز به عنوان وسیله تمشیت آن زندگی به انحراف کشیده شد. به دلیل‌این انحراف دستکم حوزههای عمومی فقه کاملاً مغفول نهاده شد؛ حوزههایی مانند اقتصاد ملی، فرآیندهای سیاسی، مدیریت اجتماعی، جامعهشناسی، روابط خارجی و غیره. حال آن که مسلمانان‌این عصر شدیداً نیازمند توجه فوری به حوزههای مزبورند. دیگر حوزههای فقهی مانند احوال شخصیه نیز باید بهروز شوند، ولی مشکل آنها فوری نیست و در‌این بین میتوان به فقه سنتی تکیه کرد. ولی لازم است در حوزههای حقوق عمومی (نظیر سیاست جنایی) به اجتهادی وسیع دست زده شود و برای وضع قوانین حقوق عمومی ضروری است تئوری و روششناسی حقوقی جدیدی صورتبندی شود. در‌اینجا، علم تفسیری که اصول فقه سنتی به طور جدبی بدان اتکا دارد به دلیل کم بودن متون وحیانی مربوط به حوزههای یادشده، وسیلهای ناکافی و ناکارآمد است و در نتیجه احکام مذکور تقریباً به طور کامل از فقه غایب هستند. البته‌این که‌این روششناسیِ نوین در در مسیر تحولبخشی به اندیشه اجرای شریعت از چه فرآیندهایی تشکیل میشود، پرسشی است که نه حسن ترابی بدان پاسخ داده است و نه تاکنون اندیشمند دیگری؛ زیرا هنوز که هنوز است جهان اسلام در اوان راهِ چرخش از مدار نص به مدار نظریه است و اتفاقاً جبهه نیروهای بازدارنده و سنتگرای سلفی و شاعری و اخباری و ظاهری و دیگر نحلههای عقلگریز و عقلستیز جبهه کمقدرتی نیست و گفتمان غالب را تشکیل میدهد.
مبارزه با‌این گفتمانِ غالب‌ایجاب میکند همواره گوشزد کنیم رابطه متن و واقعیت قطعاً یک رابطه تعاملی است؛ لذا به هیچ وجه نباید وحی را از عقل، یا واقعیت را از فقه جدا کرد. در‌اینجاست که پرسشی بسیار مهم مطرح میگردد: اگر دستورهای قرآن و سنت به احکامی نه چندان عملی و معقول ختم شوند، تکلیف چیست؟ حسن ترابی به‌این پرسش پاسخ میدهد؛ هرچند پاسخی مبهم: «اگر استنباط مبتنی بر متون به حرج عظیم منتهی گردد، توسل به مصالح ضروری است و نمیتوان فقط و فقط نتیجه تفسیر را بهکار بست». وی از کسانی است که معتقدند وجود نوعی معقول از آراء و نظرات پیرامون منابع شرعی و احکام و قوانین خاص، به منظور فراهم آوردن طیفی وسیع از مواد که جامعه مسلمانان و رهبران آن بتوانند از میان آن انتخاب کنند، بسیار لازم است. از‌این رو، وی اجتهادهای فردی را مجاز و مفید میداند و حتی تشویق میکند، به شرطی که تنوعی از پیشنهادهای سازنده را فراهم آورند و نهایتاً به یک تصمیمگیری فرهیختهی جمعی ختم شوند. البته مجتهد از نظر ترابی همان مجتهد سنّتی نیست. وی معتقد است مجتهد سنّتی بایستی واجد شرایطی باشد که نمآیانگر سطح بالایی از فقاهت است، ولی مجتهد مدرن از دید ترابی میتواند هر شخص تحصیلکرده و پژوهشگرِ تئوریداری باشد که دارای علم کافی به فقه، زبان عربی و درکی عمیق نسبت به واقعیات فرهنگی و اجتماعی جامعه خود باشد و از آن مهمتر، اگر اجتهاد نسبت به مسألهای صورت میگیرد که به حوزههای تخصصی مانند اقتصاد یا پزشکی تعلق دارد، انتظار میرود مجتهد در‌این حوزهها نیز از دانش کافی برخوردار باشد. البته ترابی معتقد نیست که همه مجتهدین باید در یک تراز قرار داشته یا از تحصیلات کامل برخوردار باشند تا بتوانند دست به اجتهاد بزنند. از آنجا که نتیجه اجتهاد چیزی بیش از یک پیشنهاد نیست – که ممکن است رد یا قبول شود – هرکس میتواند وارد بحث شود. تصمیم نهایی در اختیار جامعه و نهادهای سیاسیِ نمآیندهی آن است. پس از حصول اجماع یا توافقی اکثریتی، دولت باید آن را در قالب قوانین الزامآور تصویب کند.‌این در حالی است که در‌ایران، روند تدوین لوایح قضایی اصلا‌اینطور نیست و مرکز فقهی ائمه اطهار قم و شورای نگهبان اصلاً مدرن نیستند و نتیجهاش همین قانون مجازات چدید است که مدرن و سنتی را کنار هم و درهمآشفته نموده است.
ارتباط بین متون وحیانی و روایی با جامعه مدرن با نمیتوان بر یک تفسیر لفظی مبتنی ساخت، بلکه باید بر تفسیری از روح و مقاصد کلی شریعت زبان خاص متون استوار ساخت. تفسیر سنّتی نه وفادار به دین است و نه قادر به انطباق شرع با وضعیتهایی که دائماً در حال تغییرند. محمد سعید عشماوی – فقیه برجسته مصری، مستشار دادگاه استیناف، رئیس محاکم کیفری، عضو کمیسیون دولتی تقنین و استاد حقوق اسلامی و تطبیقی در دانشگاه قاهره – بر ضرورت فهم تعاملمحورانهی نص و واقعیت در تفسیر قرآن و عواقب سوء تفسیر لفظی و غیرتأویلیِ کتاب الله تأکید دارد. برای نمونه، عشماوی تفسیر قریب به تمام مفسّران قرآن از‌ایه 3 سوره مائده را نقد میکند؛ مفسّران از‌این‌ایه برداشت کردهاند که قرآن شامل تمام چیزهایی است که مسلمانان برای زندگی بر اساس فرامین دینی بدانها نیاز دارند، اما وی تذکر میدهد که شأن نزول‌این‌ایه زمانی است که پیامبر (ص) و اصحاب مشغول حج بودند و انجام تمام مناسک حج توسط‌ایشان موجب اکمال دین برایشان شد. مثال دیگر عشماوی، تفاوت ظریف‌ایه 219 سوره بقره و‌ایه 43 سوره نساء از یک سو با‌ایه 90 سوره مائده از سوی دیگر است که در ابتدا خداوند بر وجود منافع در شرب خمر – و البته مضارّ بیشتر از منافع – اذعان داشته ولی با وقوع رخداد بهتان متعاقب شرب خمر توسط حمزه، عموی پیامبر (ص)، به‌ایشان و حضرت علی(ع) همانا خداوند با نزول‌ایه 90 سوره مائده شرب مسکرات را مطلقاً تحریم نمود و‌این نشانگر تغییر وحی به فراخور تغییر شرایط است. عشماوی، مثالهای فراوان دیگری هم در‌آیات الاحکام جزایی و هم مدنی آورده و بر تعاملیبودنِ مفهوم نص و مفهوم واقعیت، مهر تأیید محکمی زده است. به ادعای وی، همه‌این موارد نشان میدهند که شریعت (که ملهم از قرآن است) با واقعیتِ تحت تمشیتِ خود ارتباط وثیقی داشته است و وحی همگام با تغییر و ترقی جامعه تحول یافته است و در صورتی که بر تفسیر لفظی قرآن و سنت سماجت ورزیم، یک نظام اصول فقهِ عقیم ساختهایم که خود را به تصور‌ایدهآل از دنیا محدود میکند و بالمآل از واقعیات دور میشود و از‌این رو آشکارا با روح اسلام و مقاصد شریعت در تناقض قرار میگیرد. در‌اینجا بد نیست به تعبیری از کلیفورد گیرتز – دینپژوه معاصر – اشاره کنیم که در وصف مزایای تحلیل تعاملمحورانهی مناسبات مؤفلهها در علوم دینی و علوم اجتماعی میگوید: «انتخاب حرکت زیگزاگی دیالکتیکیِ مستمر میان محلیترین جزئیات محلی و جهانیترین ساختارهای جهانی، به عنوان رویکرد ما در تحلیل، موجب میشود بتوانیم با پرش به جلو و عقب میان اجزائی که کل را تحقق میبخشند و کلی که اجزاء را به حرکت وامیدارد، بتوانیم با حرکت مداوم، آنها را وادار کنیم که هر یک روشنکنندهی دیگری باشد.». بیشک، گفتوگوی تعاملی – به تعبیر غربیها، دیالکتیکی – در جای خود میتواند فهمی عمیق و ظریف و منتقدانه از موضوعاتِ مورد تحلیل در علوم انسانی و علوم اجتماعی به دست دهد تا با گشودن چشمِ ذهنمان به تجربه و زبان و فهم، هم به فراسوی عینیگرایی و نسبیگرایی برویم و از اضطراب دکارتی رها شویم، و هم به آنسوی نصگراییِ فقهی و مقاصدگراییِ بیتعهد به نص گذر کنیم.
محقق دیگری که به نقد گفتمان فقهیِ نصگرا پرداخته، فضل الرحمن است. وی در‌این خصوص اظهار داشته: «باید عناصر چندبعدی تشکیلدهنده متون وحیانی را به همراه عناصر تشکیلدهنده زمینه وحی، کنار هم نهاد تا یک نظریه اجتماعی/ اخلاقی یکپارچه و جامع بر پایه قرآن و سنت، به مثابه جزء مکمل آن، به دست‌اید». اما ممکن است اعتراض شود که فرایند‌اینچنینیِ استنباط اصول کلی، بیش از اندازه «شخصی» است. رحمن در رد‌این ادعا به‌این واقعیت استناد جسته که «قرآن از اهداف و مقاصد خود سخن میگوید؛ واقعیتی که مسئله شخصی بودن را به حداقل میرساند. افزون بر‌این، هرگونه اختلاف دیدگاه که از شخصی بودن‌این فرایند ناشی شود – چنانچه هر دیدگاه به طور جدی و با دقت بررسی گردد- واجد ارزش بسیار بالایی خواهد بود.»
در مجموع، اگر به اندیشه عربى اسلامى در آغاز شکل‏گیرى آن و پاگرفتن مسائل و گرایشهاى آن، همراه با آغاز عصر تدوین، بنگریم درخواهیم یافت که در همه گستره‏ها تقریبا به دو گرایش عمده تقسیم مى‏شود: الف) گرایشى که به آنچه به میراث برده، به موروث اسلامى، تمسک مى‏کند و آن را یگانه بنیاد و اصل داورى و حکم درباره چیزها مى‏انگارد؛ ب) گرایشى که به «رأى‏» تمسک مى‏کند و آن را اصل مورد اعتماد مى‏داند؛ چه در حکم بر امور نوپدید و چه در فهم خود موروث و میراث اسلامى. به این ترتیب، در تفسیر، دو گرایش وجود دارد: در یکى، تفسیر به «اثر» یعنى به آنچه از پیامبر و صحابه نقل شده تکیه مى‏کند و در دیگرى، تفسیر به «رأى‏» تکیه مى‏کند و این کار را با اجتهاد در فهم قرآن در پرتو احکام عقل با پایبندى به قواعد لغت و سبکهاى بیان عربى و در نظر گرفتن زمینه‏ها و اسباب نزول قرآن انجام مى‏دهد. در حدیث نیز مانند تفسیر، دو گرایش جاری است: گرایشى که هر حدیث روایت‏شده از پیامبر را مى‏پذیرد و تاب تردید در درستى آن را ندارد؛ و گرایشى که بر مبناى منطق «رأى‏»، یعنى شک و پژوهش، هزار و یک شرط براى پذیرش حدیث قرار مى‏دهد. همین دو گرایش را در قلمرو لغت و نحو نیز مى‏توان یافت: گروهى بر روایت و سماع تکیه مى‏کند و مرکز آنها کوفه و بغداد است و گروه دیگرى بر رأى و قیاس، و مرکز آنها بصره. این اختلاف دیدگاهها که با آغاز عصر تدوین در علوم اسلامى پدید آمد در حقیقت و گوهر خود از «تنوع مبانى‏» حکایت مى‏کند و از آن پرده برمى‏دارد. علوم اسلامى پس از تأسیس عملى از راه «تدوین و تبویب علم‏»، نیاز ضرورى به تأسیس دوبارهی منطقى و معرفت‏شناختى داشتند. تنها تبویب‏ و طبقه‏بندى و فصل‏بندى کافى نبود، بلکه مشکلاتى در حال طرح بود که نه تنها بازنگرى مى‏طلبید که فراتر از آن، نیازمند استوار ساختن و بنا کردن آنها بر اصول و مقدمات دیگری بود. «فقه مقاصدی» نگرش جدیدی به اندیشه اسلامی – با تأکید بر فقه – است که نه حول «اثر» و نه حول «رأی» طواف میکند، بلکه بر مدار «طراحی نظریه با رویکرد به مقاصد دین (و نه صرفاً شریعت)» یا به تعبیر دیگر بر محور «حائل کردنِ نظریه میان نص و واقعیتِ زندگی» است. توصیف و تحلیل اجمالی فقه مقاصدی در چارچوب فقه سیاسی اخوان المسلمین و امکانسنجیِ بهرهگیری از‌این منظومه فقهی در تنویر بخشی از مسیر تاریک و سختی که به سمت تدوین الگوی بومیِ سیاست جنایی باید بپیماییم، در فصل جای خود در ادامه مباحث رساله خواهد شد.
به‏رغم آن که این تنوع شگفتانگیزِ مبانى‏ – که پیشتر گفتیم در همه علوم اسلامى و تقریباً در یک زمان ظهور کرد ولى شدت و حدت آن در همه آنها به یک‏سان و یک‏میزان نبود – در علم کلام هنوز چالش با همه سنگینى خود، سمت‏یافته به سوى مقاومت در برابر هجومهایى بود که سلامت فرایند تحول علوم اسلامی را تهدید میکرد. جریان اخباریگری و عقلستیزی، هولناکترین و مخربترین هجومی است که تاریخ اندیشه اسلامی از آن داغدار و همچنان متأثر است. یکی از محققان اهل سنت ابراز داشته شافعى به شمارش و تعریف وجوه بیان در سخن قرآنى مى‏پردازد و آنها را در پنج وجه محصور ‏کرده است: «نخست، آنچه خداوند به شیوه نص بر خلق خود آشکار ساخت، به گونه‏اى که نیازى به تاویل و توضیح ندارد؛ چراکه به خودى خود روشن است. دوم، آنچه خداوند به شیوه نص بر خلق خود آشکار ساخت، ولى به گونه‏اى تکمله یا توضیح نیاز دارد و سنت نبوى عهده‏دار آن است. سوم، آنچه خداوند در کتاب خود وجوب آن را اعلام کرد و بر زبان پیامبر خود، بیان کیفیت آن را جارى ساخت. چهارم، آنچه قرآن درباره آن خاموش ماند، ولى پیامبر آن را آشکار ساخت. پنجم، آنچه خداوند اجتهاد و کوشش در طلب آن را براى خلق خود واجب کرده و راه آنان بدان، معرفت‏ به لغت عرب و اسلوبهاى تعبیر آن و بناى رأى بر قیاس است. بنابراین، کسى نمى‏تواند بگوید چیزى حلال یا حرام است، مگر از جهت علم، که آن همانا چهار چیز است: خبر در کتاب یا سنت یا اجماع یا قیاس». بدین ترتیب شافعی رأى را منحصر به قیاس کرده است و لا غیر: «و قیاس آن چیزى است که با دلایل و بنا به موافقت‏ خبر کتاب و سنت طلب شود و کسى حق قیاس کردن ندارد، مگر آن که عالم به سنتهاى پیشین و اقاویل سلف و اجماع و اختلاف ناس و لسان عرب باشد.». با‌این وجود، اگرچه شافعی استحسان را که ابوحنیفه مبناى رأى قرار مى‏داد از ابوحنیفه گرفت و مصالح مرسله‏اى را که مالک به هنگام نداشتن حدیث جانشین حدیث مى‏کرد از مالک، اما پافشاری شدید و موفقی نمود در تثبیت نصگرایی و تقلیل ارزش عقل در اندیشه اهل سنت؛ وضعیتی که بعدها توسط جریانهای افراطیِ بنیادگرایی مانند سلفیّت، وهابیت و طالبانیسم – که مورد اخیر، مولود ترکیب دو جریانِ شوم سلفیت و وهابیت است و خطرناکیِ مضاعفی دارد – تا به امروز همچنان تقویت شده است.
در مقابل، در فلسفه ملاصدرا و کانت، عقل، عالیترین قوه نفس و بالاترین مرحله شناخت است. در اندیشه‌این دو فیلسوف و متأله نامدار، عقل از هر چیز مقدستر و بهترین معیار حقیقت شمرده شده است. بنابراین، حقیقتِ عقل قوهای بشری نیست که احتمال خطا در آن راه داشته باشد، بلکه الهام و نور الهی است که روح و نفس انسان از آن بهرهمند است.
مفاد حسن و قبح عقلی دو چیز است: 1- افعالی که از فاعلهای آگاه و مختار صادر میشوند در نفسالامر از دو قسم بیرون نیستند، یا واجد حفت حسن هستند و یا واجد صفت قبح (مقام ثبوت)؛ 2- عقل انسان بهطور مستقل میتواند برخی از افعال را تشخیص دهد. اشاعره از اهل سنت و غالب اخباریون از امامیه‌این معنا را انکار میکنند و میگویند عقل چنین قدرتی ندارد که حسن و قبح فعلی را ادراک کند. فرقه ظاهریه نیز با دلیل عقل به شدت مخالفند و معتقدند تمام نیازمندیهای بشر تا روز قیامت از نصوص شرع استخراج میشود. آنان لجوجانه و بلاهتبار منکر موارد سکوت قانون هستند، در حالی که مقررات صادرات و واردات و ثبت اسناد و علائم و اختراعات و کیفرهای نوین و هزاران امر نوظهور دیگر تنها از راه عقل قابل احداث هستند. از سوی دیگر، غالب امامیه و معتزله بر‌این عقیده هستند که حسن و قبح پارهای از افعال را عقل بدون بیان شارع به صورت بدیهی و روشن درک میکند. ماتریدیه (نام طائفهای منسوب به ابومنصور محمدبن محمدبن محمود ماتریدی) نیز حسن و قبح عقلی را پذیرفتهاند؛ اگرچه در پارهای مسائل با تعابیر امامیه و معتزله همداستان نیستند.
دکتر روشنعلی شکاری معتقد است در تأسیس بسیاری از قواعد فقهی نظیر قاعده لاضرر، قاعده عسر و حرج، قاعده عدم جواز تکلیف ما لا یطاق، قاعده دفع ضرر قبل از وقوع، قاعده دفع ضرر به ضرر دیگر، قاعده اولویت، قاعده دفع افسد به فاسد، قاعده دفع ضرر در برابر اولویت جلب منفعت و بسیاری قواعد دیگر غیرقابل انکار است. اما به نظر نگارنده، نه تنها «بسیاری» از قواعد فقهی – که اهم آنها ذکر شد – بلکه «همه» قواعد فقهی در تأسیس خود مرهون و معلول عقلاند؛ زیرا قاعدهسازی ذاتاً از فرایندی عقلانی است و قاعده (هر قاعدهای) نیز برایند و نتیجهی‌این فرایند است. دیدگاه یکی دیگر از محققان در‌این رابطه، مؤید‌این باور نگارنده است که همه قواعد فقهی ثمره عقلاند. ابوالفضل عزّتی در همین راستا میگوید: «وجود قواعد “کاملاً عقلی” در علم اصول مانند قاعده امتناع تکلیف به محال، تکلیف به معدوم، مسائل حسن و قبح و مصلحت و مفسده و تأسیس علم علل الشرایع و فلسفه تشریع در کنار علم اصول بیانگر ارزش و اهمیت عقل در نظام حقوقی اسلام است»؛ همچنان که میدانیم اساسیترین هدف مؤسسان علم اصول فقه همانا فراهمآوری چارچوبی عقلانی و منسجم برای استنباط احکام شریعت بوده است.
نقش تفسیری قیاس را در همه نظامهای فقهی و حقوقی، اگرچه برخی اندک و برخی فراوان، نمیتوان انکار کرد. با‌این وجود، ارزش معرفتی قیاس نزد منطقیان، فقیهان و حقوقدانان برحسب شناخت یا عدم شناخت «علت» متغیر است؛ به گونهای که در صورت شناخت آن، کمتر مخالفتی با اعتبار قیاس به مثابه روش تفسیر و تحلیل فقهی یا حقوقی صورت میگیرد. از همین رو فقیهان بسیار کوشیدهاند تا طرقی اطمینانآور برای کشف «علت» شناسایی کنند. دلالت نص، تنقیح مناط، استقرا و مذاق شرع از‌این راهها به شمار میروند.
ماهیت شریعت از حیث تعلیلپذیری یا تعبدی بودن چیست؟‌آیا عقل از درک ملاکات حکم فقهی عاجز است؟ در همین خصوص،‌آیا ظن مطلقاً نامعتبر است؟ نحوه مواجهه مسلمانان با پرسشهای بالا، آنان را به دو گروه عقلگرا و نصگرا تقسیم کرده است. اهل سنت به جز ظاهرگرایان و شماری از اهل حدیث، شریعت را معلّل به حکمت و مصلحت میدانند. به گفته ابو اسحاق شاطبی، اصل در عبادات، تعبد و در عادات، تعقل و یعنی تعلیلپذیری است و استثنا بر‌این اصول بسیار اندک است. اندیشمندان عامه، کتاب و سنت و سیره صحابه را آکنده از تعلیل و توجیه دانسته و با ذکر مستندات بیشمار، نتیجه گرفتهاند که طبیعت شرع بر تعلیلپذیری است. اهل سنت به دنبال تئوری تعلیلپذیری شریعت، امکان عقلیِ فهم حکم شرعی را اصولاً و عموماً ناممکن دانسته و برای کشف آن طرقی متعارف، بشری و دستیافتنی طراحی کرده و در‌این راه به ظن و گمان اعتماد کردهاند. در مقابل، از موضع گفتمان غالب در فقه شیعه، کشف علل و مبانی شرع ممکن نیست و تصدی به آن بیباکی در حریم شرع است. از‌این رو، برخی مدعی شدهاند که فقه شیعه به لازمه منطقی و یا عرفیِ معلّل بودن شریعت ملتزم نبوده، گاه دچار پارادوکس شده است؛ چه آن که فقیهان از امضایی بودن معاملات [فقه معاملات] به درستی استنباط کردهاند که عقل آدمی از درک مصالح و مبانی احکام عاجز است. آنان با طراحی یک رقیب جدی برای علت به نام حکمت، عملاً بیشتر دلایل توجیهی احکام – خواه منصوص و خواه مستنبط – را به قلمرو حکمت رانده، علت را بر عرش نشانده و عقل را از به چنگ آوردن آن ناتوان معرفی کردهاند. آنان روایت «إن الدین لایصاب بالعقول» را نیز ناظر بر همین درماندگی دانستهاند. عالمان سنّی، قبل از ظهور رویکرد جدید فقه مقاصدی در اندیشه مدرن اخوان المسلمین، بابی به نام «مسالک علت» گشوده بودند که در آن، طرق مشروع شناسایی و کشف علت بحث و بررسی میشد اما عالمان شیعی، گذشته از شمار کثیری که اساساً کشف علت را در حیطه فهم بشری نمیدانند، برای تنظیم ضوابط کشف علت تلاش عالمانهای نکردهاند. آنان در حاشیه ادبیات سنّی و گاه چونان اصول موضوعه از بررسی مفهومی یا کبروی طرق کشف علت اغماض کرده، فقط در مقام تفریع، به اذعان یا انکار علت در نص پرداختهاند و به همین جهت است که راههای شناسایی علت نزد شیعه [و بسیاری مقولههای دیگر نظیر تحولپژوهی پیرامون فقه مقاصدی در اندیشه سنّیِ اخوان المسلمین که به سبب قابلیتهایش گفتمان مسلط و مدرنِ تفقه معاصر در مقیاس جهانی است] با محوریت ادبیات سنّی میسر است.
با‌این وجود، ضمن یادآوری راههای کشف علت حکم (دلالت منطوقی و مفهومی نص، تنقیح مناط، استقرا و مذاق شرع) و اذعان به کاربرد فراوان نص برای کشف علت حکم فقهی در فقه امامی، محققان تقریباً هیچ سابقهای از تحقیق فقیهانه و تئوریک در باب روش تنقیح مناط – از جهت مفهوم، مبانی و دلایل حجیت – نیافتهاند؛ اگرچه میدانیم فقهای شیعه به‌این تکنیک، استناد فراوان نمودهاند و حتی صراحتاً حجیت تنقیح مناط قطعی را اعلام داشتهاند و البته جالب آن که برخی از‌این فقیهان نیز «الغاء خصوصیت بر مبنای حکمت تشریع» و «ارتکاز عرفی ناشی از مناسبات حکم و موضوع» را منشأ ظهور دلیل در ملاک حکم و عامل امکانپذیر شدنِ حجیت تنقیح مناطِ ظنّی دانستهاند که‌این دو مورد جای بسی امیدواری است تا بتوان با توسعه‌این نوع استدلالآوریِ عقلیِ فقیهانه زمینه توسعه قلمرو حجیتبخشی به تنقیح مناط در ادبیات شیعی را فراهم آورد؛ انتظاری که از فقهای عقلگرای کنونیِ شیعه میرود. از‌ایشان‌این انتظار نیز میرود که با توجه و تمسک به ظرفیت غنی استقرا به عنوان یکی از روشهای کشف علم حکم شرعی – اگرچه استقرا، روشی مطرود و فاقد حجیت در گفتمان غالب بر اندیشه فقهای شیعه است – ابزارهای تبدیل نص به نظریه را در فقه شیعه بسط دهند تا مگر از‌این رهگذر، مجرای رویکرد فقه شیعه به «اندیشه مقاصدگرایی» توسعه یابد؛ خصوصاً‌این که شواهد و مدارکی بر وجود‌این پتانسیل – روش استقرا – وجود دارد و فقط بسط و نظریهپردازی پیرامون آن لازم و باب قضیه مسدود نیست. یکی از‌این شواهد، آن است که برخی محققان به درستی مدعی شدهاند که «ساخت قواعد فقهی در میان مسلمانان منشأ استقرایی دارد.»
مذاق شرع، از دیگر روشهای کشف علت حکم است که نگارنده معتقد است با توجه به ظرفیت بسیار غنی‌این روش، نباید آن را به کشف محدود کرد و بلکه بایسته است‌این تأسیسِ اسلامی را یکی ستونهای مستحکم و قابل اعتماد «شریعت مولّد- شریعت تمدنساز- شریعتِ توانمند به خلق نظریهی واقعی سیاست جنایی اسلامی» دانست. از جمله موارد قول به حجیت مذاق شرع، مسأله افتاء توسط بانوان است. فتوای ممنوعیت افتاء بانوان، به ممنوعیت قضاوت و امامت توسط آنان قیاس میشده است، اما مرحوم خوئی – اعلی الله مقامه – تنها با استناد به «مذاق شارع» قضاوت زنان را ممنوع دانسته است و استناد به روایت ابی خدیجه از امام صادق(ع) که فرمود «برای فصل خصومت به قضات جور مراجعه نکنید و مردی دانا از مذهب خودتان را به قضاوت فرابخوانید» را برای قول به اشتراط رجولیت برای قضاوت بسیار سست خوانده و استدلال کرده که قید رجولیت در آن متن از باب تغلیب است. مرحوم خوئی، بهرغم وجود روایت مذکور ابی خدیجه از امام صادق(ع)، استناد به‌این روایت و روایات دیگر برای مژثر دانستن جنسیت رد افتاء و قضاء را رد کرده، با تصریح به جریان سیره عقلا، تنها استناد به «مذاق شرع» را موجب فتوا به ممنوعیت افتاء و قضاوت زنان دانسته است؛ بدین شرح که شارع از زنان تحجّب و تستّر و تصدی امور داخلی منزل را طلبیده و دخالت در هرچه مغایر با‌این شأن است را مطلوب ندانسته است و بنا به‌این «ارتکاز قطعی در اذهان متشرعه» فتوا به منع افتاء زن داده است.
نکته جالب توجه که نگارنده، آن را یک ظرفیت بسیار غنی برای نظریهپردازی سیاست جنایی اسلامی میداند مقوله «ارتکاز قطعی در اذهان متشرعه» است که از آن میتوان فهمید «سیاست جنایی اسلامی» یک «نظریه» است و «سیاستهای حاکم بر فقه جزایی» حداکثر فقط «تفسیر نص» است؛ و تفسیر هرگز نظریه نیست. تفسیر ماهیت کشفی دارد و نظریه ماهیت تأسیسی.
در مجموع، طراحی طرق کشف علت برای کاربست قیاس، ابتکار عالمان اهل سنت بوده است. از همین رو، به نظر میرسد دستکم در دکترین فقهی اهل سنت، استفاده بیرویه از قیاس جایز نبوده، استناد به آن در تفسیر و تحلیل فقهی در صورتی مجاز است که علت حکم شناخته و تعیین شود و البته اهل تسنن در احراز علت همانند شیعه سختگیرانه عمل نمیکنند؛ اگرچه رویکرد نوین اخوان المسلمین به فقه المقاصد بر پایه گرایش حداکثریِ شاطبی و ابن عاشور به تأسیساتی نظیر تنقیح مناط، مذاق شرع و خصوصاً مقاصد شریعت با رویکرد موسع، را باید از جلوههای امیدبخشِ توسعه توسل به روش تنقیح مناط و همه دیگر روشهای فرارونده از تنگنای نصگرایی دانست و در اندیشه شیعه به تقویت‌این سازوکارها پرداخت.‌این که مترصد توسعه روزنههای امیدواری به بسط تکنیکهای متنوع برای تقویت راهبرد مقابله با نصگراییِ افراطی در فقه شیعه هستیم، ناشی از‌این نگرانی است که فقهای امامی اگرچه در مقام عمل، کم و بیش از قیاس استفاده میکنند اما در دکترین فقهی و اصولی خود بسیار بر قیاس خرده میگیرند.
راهکار برونرفت از وضعیت کمتوجهیِ مفرطِ فقها و اصولیین به قیاس چیست؟ مگر‌اینطور نیست که با توجه بیشتر به نقش قیاس در اندیشه اجتهادی، انحصار و تنگیِ افق موضوعشناسی و اصدار حکم تا حدود زیادی برطرف میشود و گامی بلند در تقویت اجتماعمحوریِ فقه برداشته میشود؟ به لحاظ برخی مبانی حقوق‌ایران (کلام، اصول، فقه)‌آیا علیالاصول پذیرش رویکردی اجتماعی- حقوقی امکانپذیر است؟ اگر آری، چه رویکردی؟
فرض ما‌این است که به رغم تنشهای سخت و کهنِ موجود میان الهیات و جامعهشناسی – خصوصاً از حیث مبنای اعتبار بایدهای راهبردی –، امکان پذیرش رویکردی اجتماعی و حقوقی در حقوق‌ایران وجود دارد و تلاش برای تثبیت‌این رویکرد در گفتمانهای متنوعِ حکومتی، دانشگاهی، انتقادی و… پیرامون حقوق‌ایران، مطلوب و اصلاً ضروری و نیازی فوری است. نوع رویکردی که میتوان با توجه به مبانی مسلم حقوق‌ایران پذیرفت و بر اساس آن به تحقیقات اجتماعی- حقوقی دست زد، «رویکرد واقعگرایانهی اجتماعی- حقوقی» است. همینجا لازم به توضیح است که پذیرش‌این رویکرد لزوماً به معنای این نیست که از یک سو، یکسره اراده الهی را در حقوق و زندگی حقوقی و اجتماعی انکار کنیم چنانچه برخی گمان میکنند – یا‌این که به نسبیگرایی افراطی قواعد و نهادهای حقوقی معتقد شویم، یا آن که برای قانونگذاری مردم و حق مالکیت آنان بر سرنوشت خویش، هیچ مرزی نشناسیم، آشکار ود که فقط در افراطیترین شکل پوزیتیویسم حقوقی و اجتماعی، چنین لوازم و پیامدهایی اجتنابناپذیر است و در یک جمله، چنین نیست که پذیرش رویکرد اجتماعی به حقوق با نفی همه اعتقادهای حقوقی‌این سرزمین همراه باشد، اما بدیهی است که باید برخی عقاید ناصواب را کنار گذاشت و از پافشاری بر آنچه بنیان استواری ندارد، پرهیز کرد.
مقصود از رویکرد اجتماعی به حقوق، آن گرایشی است که به طور میان حقوق و جامعه نوعی رابطه معنادار واقعی در نظر میگیرد.‌این گرایش ممکن است از سوی یک فیلسوف اجتماعی یا یک جامعهشناس پوزیتیویست یا تضادگرا و یا جامعهشناس تفهّمی (معرفتگرا) مطرح شود. بنابراین، مقصود از رویکرد اجتماعی، نظریهای خاص در جامعهشناسی نیست، هرچند که اکثر نظریههای اجتماعی- حقوقی مشتمل بر رویکردی اجتماعی- حقوقیاند. در مقابل‌این مجموعه از مکتبها و نظریههای اجتماعی یا جامعهشناختی که دارای رویکرد اجتماعی- حقوقی بودهاند، دیدگاههای خاص فلسفی یا مذهبی و گاه‌ایدئولوژیک وجود دارند که حقوق را یک امر موجود و مفروض در ساحتی دیگر از زندگی اجتماعی در نظر گرفتهاند. آن ساحت جداگانه میتواند علم الهی، جهانِ مبتنی بر «حکمت خالده» یا جهانِ مبتنی بر اراده فرمانروا باشد. از برجستهترین نظریههای اجتماعیِ حقوق باید به «مطالعات انتقادی حقوق»، «کارکردگرایی ساختی» و «مکتب فرانکفورت» اشاره کرد.
البته باز نباید در دام پیروی محض از تمام عناصر و راهبردهآیاین نظریهها افتاد؛ چه، ما میخواهیم «سیاست جنایی بومی» طراحی کنیم و نه دوباره یک سیاست جنایی غربی یا صرفاً شرعی (شرعیِ بیتوجه به اقتضائات جامعهشناسی جنایی‌ایرانی و جامعهشناسی کیفری‌ایرانی). منظور آن است که در طراحی نظام بومی سیاست جنایی باید توجه بیشتری به‌این صنف نظریهها داشت تا افراطِ ناشی از عدم توازن سیاست جنایی موجود‌ایران در بهرهگیری از رویکرد آسمانی و رویکرد زمینی به عدالت حقوقی و از جمله عدالت جزایی تا حد امکان برطرف گردد و حقوق‌ایران در‌این زمینه سامان یابد و آرام و قرار گیرد. مضمون اساسی موجود در همه نظریههای اجتماعی- حقوقی، وجود ارتباط و همبستگی میان حقوق و جامعه است. نظریهپردازان رویکرد اجتماعی به حقوق، حقوق را وسیلهای عملی و اجرایی میدانند که در جهت هدایت، مدیریت، اداره و نظم بخشیدن به کنشهای متقابل اجتماعی، ساخت اجتماعی یا هر دو بهکار میآید. تمام حقوقدانان، حقوق را نهاد نظارت و کنترل اجتماعی دانستهاند. از‌این رو، نظام حقوقی عبارت است از سازوکاری تعمیم یافته از نظارت اجتماعی که مبادلات موجود میان خردهنظامهای گوناگون را منطبق، منظم و آسان میکند. به سخن کوتاه، نظریهپردازان اجتماعی- حقوقی، حقوق را عامل تنظیم نیروهای اجتماعی قلمداد میکنند.
رویکرد اجتماعی به حقوق، آثار ارزندهای دارد. نخست آن که‌این امکان به وجود میآید که بتوان حقوق را در چارچوب گسترده در نظر گرفت. دوم آن که حقوق، یک پدیدار اجتماعی پویا دانسته میشود، با ویژگیهایی چون تحول، دگرگونیپذیری و تأثیرگذاری. سوم آن که حقوق از یک سو بر مجموعهای متنوع از نیروهای اجتماعی تأثیر میگذارد (متغیر مستقل) و از سوی دیگر، از آن عوامل تأثیر میپذیرد (متغیر وابسته). چهارم‌این که‌این بصیرت‌ایجاد میشود که از یک سو حقوق را از دیدگاهی مثبت در نظر بگیریم و از سوی دیگر، با نگاهی انتقادی به جنبههای منفی حقوق در جامعه، نظر بیفکنیم. بنابراین، به عنوان نتیجهگیری از ارائه تصویری همهجانبه و فراگیر از «رویکرد اجتماعی به حقوق» باید گفت که یک رویکرد اجتماعی- حقوقی، دست کم سه اصل بنیادین را باید بپذیرد: 1) اصل همبستگی حقوق و جامعه، 2) اصل هماهنگی و تناسب میان دگرگونیهای اجتماعی و حقوقی، 3) اصل توجه به نقش عوامل فراحقوقی.
باید به سراغ مجموعهای از مبانی حقوق اسلامی رفت تا بشود به امکانسنجی پذیرش رویکردی اجتماعی- حقوقی در حقوق اسلامی پرداخت. آنچه در بادی نظر درک میشود‌این است که در یک سیستم حقوق مذهبی چون قانونگذار اصلی خداوند و احکام شرع است، بنابراین جایی برای احکام عرفی و نقش عوامل فراحقوقی باقی نمیماند.‌این باور، باوری کاملاً خام است، به همان خامی که پوزیتیویستها در آغاز گمان میکردند که جامعهشناسی و حقوق، فقط باید به آنچه هست بپردازد و از ارزشها و هنجارهای غیر تجربی و آزمونناپذیر شانه خالی کند. اما برعکس، میتوان بنیاد حقوق و اخلاق را تابع اراده الهی دانست و در عین حال، برای اراده آدمیان و عوامل فراحقوقی (سیاست، اقتصاد، فرهنگ و…) نیز سهمی قائل بود؛ البته سهمی قابل توجه و جدی، نه تأثیری فرعی و بیارزش. باید‌این واقعیت را پذیرفت که اگر تاکنون رویکردی اجتماعی- حقوقی در حوزه معارف اسلامی (کلام، اصول، خصوصاً فقه) رشد نکرده است و واقعگرایی حقوقی نتوانست در جای آرمانگرایی نامعقول و نامطلوب بنشیند، در اعتقادهای کلامی، اندیشههای فلسفی (معرفتشناسی، انسانشناسی و جهانشناسی فلسفی) و برداشتهای موجود از حقوق اسلامی ریشه دارد. البته میراث خود را کم نمیگیریم و گرانبهاییِ آن را میدانیم، اما برای بهبود بخشیدن به آن و رفع دشواریهای موجود، ناگزیریم که عناصر ناسرهی آن را نیز بشناسیم.
در دیدگاه برخی از متکلمان و عالمان اصول چیزی وجود دارد که موقعیتی بودن و اجتماعی بودنِ برخی از اعمال آدمی را نشان میدهد که دارای برچسب شناور یا متغیر است و زشتی یا نیکویی آنها به شرایط، اوضاع و احوال و نیازهای فردی و اجتماعی وابسته است و البته داور آن نه عقل محض، که حکم خردمندان هر عصری (بنای عقلا) است. اکنون با‌این نگرش فردگرایانه در اجتهاد چگونه میتوان انتظار داشت که ذهن فقیهان و حقوقدانان سنتی‌ایران به رابطه و همبستگی موجود میان روابط اجتماعی و قواعد حقوقی توجه یابد؟ در واقع، آنان فقط در سودای یک حقوق فطری الهی که جهانی و سرمدی است، سعی بلیغ و کوشش فراوان دارند.
در خصوص اجتهاد شیعی و متن محوری و جریانهای عقل ستیز باید مجدداً مجموعهای از ملاحظات را یادآوری کرد. شیعه، ارائه نظر فقهی مستقل را «اجتهاد» میخواند و از نظر ما شیعیان، باب اجتهاد مفتوح است. البته همین جریان اجتهادی با دو مانع روبرو شد: یکی تقلیدهای ناخواسته – مانند جریان فقهی پس از شیخ طوسی – و دیگری متنگراییِ اخباری. اخباریان را عقیده بر‌این بود که احکام شرعی باید فقط بر اخبار مبتنی باشد و نباید با توسل بر قیاس و شیوه‌‌های عقلی یا عقلایی به استخراج احکام جدید دست زد. جالب آن که برخی نویسندگان سخیف العقلِ وهابی احتمال دادهاند که‌این فرقه، صورتی شیعی از مذهب حنبلی باشد و چه بسا جلوه ظاهری آن، معلول الحاق اجباری هواداران مذهب به دستگاه دولتی شیعی دوازده امامی باشد. البته اکنون بر روش اجتهاد شیعی، شیوه اصولی حکمفرماست و در‌این شیوه برای استدلال عقلی سهم ویژهای در نظر گرفتهاند، اما در عمل، همان دغدغههای اخباریگری و متنمحوری که در بینش و روش اجتهادی وجود دارد و ترس از خروج از قلمرو شریعت باعث شده است که به سیره عقلا و بنای عقلا و عرف، در عمل اهمیتی داده نشود. برخی از نویسندگان بر آنند که تا پایان قرن پنجم هجری، فقیهان شیعه عقل را به عنوان دلیل مستقل احکام شرعی در کنار کتاب و سنت قرار ندادند و فقط برای آن نقش ابزاری قائل بودند. به طور کلی، متکلمان و فقیهان برای پر کردن خلأ فقدان نص بود که به چیزی به نام «عقل» توجه کردند.
حال‌آیا حقوقدانان اسلامی باید در چارچوب کتاب و حدیث باقی بمانند و فقط به استظهار و تفسیر متن دست بزنند یا‌این که میتوانند به یک عقلمداریِ روشمند نیز اقدام کنند؟ چون منابع علم اصول، بیشتر «متن» بوده است، فنون اصولی نیز بیشتر فنون لفظی است و فقط برای مواقعی که متنی در دست نباشد یا متن ابهام داشته باشد یا متنها متعارض باشند، فنونی غیر لفظی (اصول عملیه) طراحی شد و به عنوان راهحلهای اضطراری و کارهایی از سر ناچاری تلقی گردید. با توجه به نگرشهای کلامی مسلط، منابعی چون عرف، بنای عقلا و احکام عقلی با تأخیر و بسیار کمرنگ مورد توجه قرار گرفت؛ وضعیتی که هنوز هم تقریباً به همان قوت گریبانگیر گفتمان تفقّه در اندیشه اغلب مذاهب اسلامی و حتی شیعه میباشد. در نتیجه، از عرف فقط برای احراز موضوعات، از بنای عقلا بیشتر برای اثبات فنون لفظی تفسیر نصوص و از احکام عقلی برای اثبات درستی و استقلال مستقلات و غیرمستقلات عقلی بهره بردهاند. بنابراین،‌این منابع که در حقوق ملتهای جهان باعث پویایی و تناسب حقوق بودهاند، در حقوق اسلامی بی پر و بال به پرواز درآمدند و در پویایی‌این حقوق کاری از پیش نبردند. حتی مکتب اصولی که به گمان خود با اثبات نقش عقل، گرهای را میگشاید، اکنون دیگر دریافته است که کاری در‌این جهت نکرده است و برعکس، حاصل تلاشهای آنان تراکم و پیچیده شدن علم حقوق اسلامی شده است و بیش از پیش، از «متعارف» فاصله گرفته و بیشتر «منطقی»، «زبانشناختی» و «گرامری» شده است.

مطلب مشابه :  تاریخ

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید