اینک، اگر در واژه عهد تدبّری صورت گیرد، روشن خواهد شد که لزوماً معنای وفای به عهد، اجرای مادی عین تعهد نیست بلکه به تناسب شرایط حین عهد، قرار دادن معهود طرفین در اختیار متعهدله به گونه ای که مورد توقع و انتظارات ایشان بوده، می باشد. در لغت فارسی، واژه عهد به معانی ذیل است:
شناختن امری 2- حفظ کردن 3- پیمان بستن 4- پیمان، میثاق 5- روزگار، عصر، دوره 6- به گردن گرفتن و ملتزم شدن امری، ضمان …
وجه مشترک همه این معنای، پیش زمینه قبلی وجود یک امر است که بعد از عهد، آن امر، معهود ذهنی و یا واقعی برای انسان می شود. بنابراین در وفای به عهد در عقود هم، متعهد باید آنچه معهود طرفین حین عقد بوده را، برآورده نماید. شکی نیست که مصداق مادی تعهد، بارزترین مصداق معهود بین طرفین عقد است و اگر در سر وعده و با شرایط مورد توافق ایفاء گردد، وفای به عهد محقق گشته است. اما سخن اینجاست که اگر قرارداد نقض شد، آیا هنوز هم در همه موارد، تسلیم مصداق مادی، وفای به عهد محسوب می شود؟ آیا مصداق مادی، تمام آن معهود حین عقد است؟ اگر چنین بود، متعهد موظف است که عین تعهد را اجرا نماید. اما اگر زمان انجام تعهد و سایر شرایط قرارداد، بخشی از آن معهود را به خود اختصاص داده بودند، قطعاً پاسخ منفی است و عدالت اقتضاء می کند که متعهد خسارات و ضرر و زیان وارد به متعهدله را هم، بپردازد. بنابراین لازمه اصل لزوم وفای به عقد، برآورده شدن انتظارات طرفین حین عقد است. به دلیل اینکه تحقق این امر، ضابطه و معیار می خواهد و غالباً در موقع دعوا، هر یک از طرفین قرارداد، چیزی را مدعی می شوند و دست یابی به معهود حین عقد مشکل و بعضاً غیر ممکن می شود، معیار نوعی در نظر گرفته می شود یعنی انتظارات متعارف؛ معقول و منطقی طرفین عقد در شرایط و اوضاع و احوال مشابه.
گفتار دوم- حقوق انگلستان
در حقوق انگلیس از اواسط قرن هیجدهم به واسطه تحولات اقتصادی و سیاسی و گرایشهای آزادی طلبانه در این زمینه ها، توجه به اصل حاکمیت اراده در قراردادهای خصوصی آغاز شد و از اوایل قرن نوزدهم، حقوق انگلیس شاهد تحول عمده در زمینه از بین بردن قوانین مغایر با اصل آزادی قراردادها بوده است. این حرکت به نحوی که ادعا شده در سال 1870 میلادی به اوج خود رسید؛ اما از سال 1870 تا 1970 میلادی در مدت زمانی قریب به صد سال یا بیش تر، گرایش به اصل حاکمیت اراده عمدتاً به منظور حمایت از تحولات اقتصادی جدید و به وجود آمدن و گسترش بازارهای آزاد که منجر به ایجاد گونه های مختلف انحصار در ارائه کالا و خدمات گردیده، سیر نزولی طی کرده است. در این بین، مقررات متنوعی در خصوص حمایت از حقوق مصرف کننده و طرف ضعیف قرارداد، متضمن کنترل های تقنینی بر شروط غیرعادلانه قراردادی، از جمله اعلام بطلان برخی شروط قراردادی منافی با حقوق وی، وضع گردیده که از آن میان قانون اعتبار مصرف کننده 1974 و قانون شروط غیرمنصفانه قراردادی 1977 در خور ذکر است. اعتقاد بر این است که حقوق انگلیس از سال 1970 یا 1980 میلادی به این طرف، تحول جدیدی مبنی بر گرایش مجدد به اصل حاکمیت اراده را طی می کند. آثار این تحول، گرایش به ملغی کردن مقررات قانونی در مورد مداخله در قراردادهای خصوصی و نیز مقاومت دادگاهها در خصوص تفسیر موسّع این مقررات است.
در حقوق انگلیس، اصل نسبی بودن اثر قراردادها احترام فراوان دارد: قرارداد رابطه خصوصی بین کسانی است که در آن شرکت داشته اند. بیگانه از این رهگذر، حقی پیدا نمی کند و التزامی به عهده نمی گیرد.
در تأیید نسبی بودن اثر قرارداد در حقوق انگلیس آورده شده است که میان نظریه لزوم عوض متعادل در قرارداد و اصل نسبی بودن اثر عقد و بی اعتباری تعهد به سود ثالث رابطه نزدیکی وجود دارد: بدین بیان که در تعهد به سود ثالث، منتفع بطور معمول بهره ای به رایگان می برد. در نظامی که متّهب نمی تواند الزام طرف قرارداد را به اجرای وعده بخواهد ، منتفع از شرط نیز چنین حقی ندارد. تعهد به سود ثالث، بدلیل نداشتن عوض متقابل ایجاد الزام نمی کند. در دعوای Beswick Beswick v. ، A در برابر B تعهد نمود که مقرری سالانه به C در عوض استخدام کار A توسط B پرداخت نماید. در اینجا اگر چه هیچ حق اقامه دعوایی برای C متصور نمی باشد امّا در برابر B تعهدش پابرجاست و در نتیجه A به پرداخت مقرری به نفع C محکوم شد. در حقوق انگلیس قوانین گوناگونی گذشته است که استثناء بر اصل نسبی بودن قرارداد تلقی می شود و در آنها تعهد به نفع شخص ثالث پذیرفته شده است. برای نمونه بموجب قانون قراردادها (حقوق اشخاص ثالث) 1999،C در بسیاری از دعاوی حق اجرای عین تعهد را مستقیماً در برابر A دارد. همینطور قانون 1972 مربوط به وسایل نقلیه موتوری و قانون حمل و نقل 1980 آمده است شخصی که با رضایت مالک اتومبیل او را می راند می تواند از بیمه او استفاده کند بدون اینکه اثبات شود مالک هنگام امضای بیمه نامه خود را امین او قرار داده است.
قرارداد بیمه حقی به سود ثالث ایجاد نمی کند و هدف آن تضمین مسئولیت بیمه گذار در برابر اشخاص ثالث است ولی قانون در بعض شرایط به شخص ثالث حق می دهد که بطور مستقیم به شرکت بیمه گر رجوع کند و خسارت بگیرد.
از دلایل تاریخی ارجحیت آراء مربوط به پرداخت خسارت پولی نسبت به آرائی که حکم به اجرای عین تعهد را مورد نظر قرار داده اند بدین وضع است که حقوق قراردادها بطور وسیعی در رابطه با ضرورتهای تجاری توسعه یافته است. در واقع در جائی که موضوع تعهد جنبه تجاری دارد، پرداخت پول معادل آنچه باید اجرا شود غالباً همانقدر واجد ارزش است که اجرای خود تعهد مطلوبیت دارد. از طرف دیگر، متعهدی که تعهد او جنبه تجاری دارد از جهت اینکه ممکن است به اجرای عین تعهد مجبور شود در خصوص هر نوع قوانین با طرف خود دچار بلاتکلیفی و تعذّر می گردد. همانطور که پروفسور وادمز عنوان می کند:« اگر اختلافی بین یک خریدار و فروشنده تیرهای چوبی که روی کشتی بارگیری شده است بوجود آید، از دید تجاری مناسب تر و راحت تر است که به فروشنده اجازه داده شود که کالای خود را بفروشد و چنانچه مقصر و متخلّف شناخته شد، به خریدار خسارت مالی پرداخت کند تا اینکه از چنین فروشنده ای خواسته شود که آماده بماند تا تکلیف اختلاف او با خریدار در دادگاه معلوم شود. کالاها ممکن است خراب شوند، بازار داد و ستد ممکن است دچار نوسان قیمت شود، هر یک از اصحاب قرارداد باید متعاقب بروز اختلاف با طرف دیگر برای اخذ تصمیمی تجاری بر اساس بهترین درک و پیش بینی خود آزاد گذاشته شود بدون لحاظ این نکته که اقدام بعدی ممکن است بر نتیجه رسیدگی دادگاه تأثیر بگذارد. قاعده ای که بموجب آن یک طرف قرارداد باید کالائی را نگه دارد که ممکن است بعداً به طرف دیگر تعلق بگیرد، در واقع هزینه های سنگینی را به دو طرف وارد می کند. تجار یک روز در نقش خریدار هستند و روز دیگر نقش فروشنده را دارند و خواهان یک دعوا ممکن است در دعوا دیگری خوانده قرار گیرد. بطور کلی و در مجموع رفاه و منافع تجاری با صدور احکام پرداخت خسارت، بیشتر و بهتر تأمین می شود».
دلیل دوم برای ارجحیت راه حلهای مبتنی بر پرداخت خسارت پولی، مربوط به توسعه و تحول دادگاههای انگلستان است. حقوق قراردادها بنحو بارزی از طریق دادگاههای کامن لا که وضعیت تشکیلاتی آنها فقط آنها را قادر به صدور احکام پرداخت خسارات نقدی و اجرای احکام ناظر به پرداخت خسارات می نمود، تکامل حاصل کرد. دادگاههای انصاف که مکانیزم به مراتب پیچیده تری که مناسب برای صدور احکام اجرای عین تعهد بود، را در اختیار داشتند یک سیستم خود ساز و خودکار را بوجود نیاوردند.
انصاف بعنوان یک مکمل و تشریح کننده سیستم کامن لا بوجود آمد و قواعد انصاف همواره موجودیت قواعد کامن لا را پذیرفته و شناخته اند. دادگاههای انصاف، همانطور که نام آنها تبادر به ذهن می کند، در جهت منافع عدالت دخالت می کند به این قصد که سختی و شدت قواعد کامن لا را اصلاح و تلطیف کنند، اما این دخالت مربوط به زمانی خواهد بود که کامن لا خودش در اجرای عدالت کوتاهی ورزد. بدین طریق، اینطور مرسوم شد که خواهانی که تمایل به اجرای عین تعهد را دارد چنین درخواستی را از دادگاههای انصاف بعمل می آورد. اما دادگاه انصاف به صدور چنین دستوری مباردت نمی کند مگر اینکه متقاعد شود که این عدالت خواهی در کامن لا قابل حصول و اعمال نیست.
از سومین ربع قرن نوزدهم به بعد دادگاههای کامن لا و انصاف بصورت واحد درآمده اند. این وحدت به سهولت به یک دادگاه اختیاری را می دهد که قبلاً متعلق به دو دادگاه بود. در واقع و فی نفسه تغییرات بنیادی بوجود نیامد و در نتیجه، دادگاههای جدید کماکان حکم به پرداخت خسارت مالی را راه حل مرجّح برای جبران تخلّف از قرارداد می دانند و اجرای عین تعهد را فقط منوط به ارائه دلایل خاص می پذیرند. تمایل دادگاهها در صدور قرار اجرای عین تعهد قراردادی با تغییرات حادث در نظرات قضائی ناظر به انعطاف پذیری فرآیندهای رسیدگی تغییر یافت. اصل عمومی و کلی بر این بود که اجرای عین تعهد محدود به مواردی بود که راه حل جبرانی قضایی در راه پاسخگویی به نیازهای عدالت ناکافی بود. بهر حال این اصل عمومی از قرن نوزدهم تثبیت و تسجیل گردید. آنچه صرفاً از نمونه های اجرائی این اصل بود که به شکل قواعد قاطع و سخت، حدود آن را محدود کرد.
در کامن لا و در حقوق انگلیس، اجرای عین تعهد فقط به شکل استثنائی قابل اعمال است. تئوری اصلی در کامن لا این است که متعهد می تواند با جبران تمام خسارات ناشی از عدم انجام تعهد از انجام تعهد سر باز زند و به اصطلاح «نقض عهد اختیاری» در این نظام به رسمیت شناخته شده است. در کامن لا، برای این رویه چند توجیه ذکر شده است: مثل اینکه با نقض عهد متعهد منابع خود را به روابط با بازدهی بیشتر اختصاص می دهد و این در کل به نفع جامعه است و در عین حال کل خسارات متعهدله هم جبران می شود و لذا به او نیز لطمه ای وارد نمی شود. به این شکل مفهومی در کامن لا مطرح شده به نام « نقض کارا» و به شکلی برای بعضی از نقض عهدها جنبه مثبت اقتصادی در نظر گرفته شده است. بنظر می رسد بیش از آنکه رویه انگلیسی ناشی از توجیهات منطقی باشد، ناشی از مسائل تاریخی بوده و ناشی از این نکته بوده که در کامن لا دعاوی محدود بوده و فقط شامل عناوین خاص از پیش شناخته شده، بوده و الزام به انجام تعهد جزء این دعاوی نبوده است. بعد از کامن لا دادگاههای انصاف به تدریج در مواردی که مقتضای انصاف بوده به شکل استثنایی این ضمانت اجرا را پذیرفتند.
نظریه نقض کارا بر اساس محاسبه خسارت های مورد انتظار از اجرای قرارداد شکل گرفت. بطوریکه، بر اساس این نظریه، اگر منافع متعهد از نقض قرارداد (پس از پرداخت منافع مورد انتظار) بیشتر از خسارت متعهدله باشد، در اینصورت نقض قرارداد کارا است. این نظریه وامدار مکتب تحلیل اقتصادی حقوق است که نخست آقای رابرت بیرمنگام در مقاله « نقض قرارداد، محاسبه خسارت و کارایی اقتصادی» بطور روشن بکار برد و دوسال بعد آقای ریچارد ای. پازنر در کتاب معروف خود، « تحلیل اقتصادی حقوق» به شدت از این نظریه دفاع کرد. سپس دو تن از طرفداران مکتب حقوق و اقتصاد واژه «نقض کارا» را به صراحت بکار بردند. در واقع، از نظر این نویسندگان، گاهی یکی از متعاقدین وسوسه می شود قرارداد را نقض کند؛ زیرا سود او بیشتر از سود مورد انتظار در فرض اجرای قرارداد است. اگر سود پیمان شکن از نقض قرارداد بیشتر از سود مورد نظر طرف مقابل نیز باشد، انگیزه نقض قرارداد ایجاد می شود. پس باید این گرایش را پذیرفت. اگرچه نظریه نقض کارا به صراحت در قوانین پیش بینی نشده است، امّا برخی از نویسندگان بر این باورند که این نظریه در « اصول حقوق قراردادهای اروپایی » پیش بینی شده است و این نویسنده با استناد به ماده 9:102 (2) اصول حقوق قراردادهای اروپایی که مقرر می دارد: « اجرای اصل تعهد در صورتی که زیان دیده بطور متعارف موضوع اجرای تعهد را از طریق منبع دیگری به دست بیاورد، دیگر قابل مطالبه نیست» چنین استباط می کند که امکان نقض کارا از دیدگاه اصول حقوق قراردادهای اروپایی وجود دارد.
الف- نظریه نقض کارا
براساس دیدگاه طرفداران این مکتب، هر عملی که موجب افزایش ثروت شود عادلانه و مباح است و هر عملی که ثروت را کاهش دهد ناعادلانه و ممنوع است.از نظر تحلیل اقتصادی حقوق، قراردادها تأسیس اقتصادی مهم هستند؛ زیرا موجب تخصیص کارآمد کالاها و خدمات می شوند. همچنین هدف حقوق قراردادی، تسهیل معامله کارآمد و ترمیم نقص های بازار است. یکی از مهمترین نوآوریهای این مکتب، نظریه «نقض کارا» قرارداد است.مبنای اساسی این نظریه، کارایی اقتصادی است.بر این اساس، گاهی هزینه های اجرای تعهد برای طرفین، بیشتر از سود آن است. پس باید نقض قرارداد را در چنین موردی جایگزین اجرای اصل تعهد نمود. زیرا، چنین نقضی موجب استفاده بهتر از منابع می شود. براساس نظریه نقض کارا، در صورتیکه در اثر پیمان شکنی، دست کم شرایط یکی از طرفین، بدون اینکه وضعیت دیگری وخیم تر شود، بهتر از قبل شود، چنین نقضی از نظر اجتماعی کارآمد است. این محاسبه بر اساس معیار کارایی کالدور – هیکس در علم اقتصاد است.
1 -جایگاه نظریه در نظامهای حقوقی
نظریه نقض کارا قبل از هر چیزی بیان یک آرمان است. گاهی، بنظر می رسد که تحلیل های این نظریه از معیار هنجاری فراتر می رود و به تحلیل توصیفی در حقوق موضوعه تبدیل می شود. آرائی که مبتنی بر نظریه نقض قرارداد به بهانه سودآور بودن صادر شده، بسیار کم است. در این زمینه به تقلید از قاضی هلمز، همواره به یک رای قدیمی استناد می شود که در آن قضیه قاضی کوک آزادی بدهکار قراردادی را در مورد انتخاب بین اجرای تعهد یا پرداخت خسارت پذیرفت. اگر چه این رای در مرحله صدور مبتنی بر ملاحظات اقتصادی نبود اما بعدها حقوقدانان بر پایه ملاحظات اقتصادی و کارایی اقتصادی آن را توجیه کردند؛ زیرا اعتقاد دارند چنین راه حلی موجب تخصیص مطلوب منابع می شود.
با وجود این، نظریه نقض کارا تنها توصیفی نیست و جنبه هنجاری نیز دارد. زیرا از دیدگاه پازنر، در صورتیکه سود نقض قرارداد بیشتر از اجرای آن باشد، باید چنین نظریه ای را پذیرفت. بنابراین، این نظریه در برابر اجرای اصل تعهد و گرفتن منافع از پیمان شکن است.
بطورکلی از دو راه می توان نظریه نقض کارا را به نظام حقوقی وارد کرد. یکی از این راهها گسترش عوامل توجیه کننده مسئولیت یعنی؛ قلمرو اشتباه قراردادی یا عقیم شدن موضوع قرارداد است. بدین وسیله، طرفین از اجرای قراردادهای ناکارآمد رها می شوند. در واقع، قراردادی که در زمان اجرا، کارآمد نباشد، با استفاده از نظریه اشتباه یا از بین رفتن موضوع قرارداد می توان قرارداد را نقض کرد. اما چنین راه حلی با این ایراد روبروست که از دیدگاه متعاقدین، هدف از انعقاد قرارداد، انتقال خطر تغییر اوضاع و احوال به طرف مقابل است و طرفین از پیش خواسته اند با انعقاد قرارداد در برابر خطر تغییرات شرایط اقتصادی، خود را بیمه کنند.
روش دیگر، طراحی نظام جبران خسارت به گونه ای است که نقض کارا را مباح بداند. بنابراین، در حقوق جبران خسارت، نقض کارآمد بعنوان وسیله جبران اصلی و اولیه قرارداد محسوب می شود. بدین وسیله متعهد از بین اجرای تعهد و پرداخت خسارت آنچه را که کارآمد باشد برمی گزیند. بنابراین ، پذیرش یا عدم پذیرش عدم اجرای قرارداد بستگی به نظام جبران خسارت زیان دیده و تحلیل اقتصادی ضمانت اجرای قراردادی و برداشت آنها از مفهوم جبران خسارت دارد. در صورتیکه انجام مذاکره بین طرفین برای توافق بر سر عدم اجرای قرارداد، پرهزینه یا غیرممکن می شود، متعهد یکطرفه پیمان شکنی می کند و زیان دیده نیز بر علیه او طرح دعوا می کند. اگر دادرس در ارزیابی خسارت، جانب زیان دیده را بیشتر گیرد، موجب می شود پیمان شکن قبل از نقض، هزینه اجتماعی را مراعات نماید و جز در صورتیکه سود اجتماعی بالایی داشته باشد، به تعهداتش پایبند بماند. اما در نظام حقوقی که خسارت زیان دیده بطور کامل جبران نمی شود، موجب می شود پیمان شکن از هر فرصت جدیدی به نفع خود بهره برداری نماید.
در حقوق انگلستان و آمریکا نظریه نقض کارا بسیار مورد توجه قرار گرفته است و در زمینه محتوای واقعی این نظریه هماهنگی زیادی هست. زیرا بین این نظریه و نظام واقعی ضمانت اجرای عدم انجام تعهد در حقوق کامن لا سازگاری زیادی وجود دارد. زیرا اجرای اجباری اصل تعهد خود بخود هرگز به عنوان یک غایت نیست. علاوه بر این، مطالعه ابزارهای جبران قابل مطالبه از ناحیه طلبکار نشان می دهد که بدهکار می تواند قرارداد را نقض و خسارت بپردازد. در حقوق کامن لا، تقصیرهای سودآور آزادی بیشتری دارد.در این زمینه، سه تفاوت اساسی بین حقوق کامن لا و حقوق فرانسه وجود دارد.
عامل نخست تکلیف زیان دیده در کاستن از ورود خسارت است.این تکلیف دو اثر مهم بر نظریه نقض کارا دارد. نخست اینکه اگر اجرای اجباری اصل تعهد بطور مسلّم مانعی برای تخصیص مطلوب منابع نباشد، امّا علی الاصول، مانعی برای پذیرش نقض قرارداد است. زیرا در فرضی که مدیون قرارداد را اجرا نمی کند، با دستور قضایی زندانی می شود. خلاصه اگر بتوان موضوع تعهد قراردادی را از بازار تهیه نمود، بر اساس حقوق کامن لا طلبکار وظیفه دارد به دلیل رعایت تکلیف کاستن از خسارت، مورد معامله را از بازار تهیه کند. هدف از چنین تکلیفی، این است که زیان دیده نتواند با تکیه بر اجرای اصل تعهد، از انجام آن تکلیف رها شود. زیرا تکلیف به تهیه جایگزین مورد معامله بازار، بسیار کارآمد است و چون طلبکار چنین تکلیفی دارد، پس اجرای اجباری اصل تعهد قابل مطالبه نیست. بدین سان، قلمرو اجرای اجباری اصل تعهد کاهش می یابد و با پذیرش تکلیف کاستن از خسارت، موارد نقض قرارداد با اهداف سوداگرایانه افزایش می یابد. زیرا کاستن از خسارت و نظریه نقض کارا باهم ارتباط نزدیکی دارند و این قاعده حقوقی کاربرد عمومی دارد بطوریکه پیمان شکنی عمدی از قلمرو آن خارج نیست. (عمدی بودن نقض، دلیل استثنای آن از قاعده نیست). در نتیجه، بدهکار عاقل این تکلیف را به هنگام نقض قرارداد در محاسبات خود می آورد. در این مورد بین حقوق کامن لا و حقوق فرانسه اختلاف هست. زیرا همانطور که می دانیم در حقوق فرانسه، خسارت در زمان صدور حکم قطعی ارزیابی می شود و پیش بینی های هزینه پیمان شکنی بسیار احتمالی و نادرست است. این دو هدف تکلیف به کاستن از خسارت توسط زیان دیده، نقض قرارداد را تسهیل و احتمالاً کارایی را بالا می برد.
تفاوت دیگر، عدم پذیرش شروط کیفری قراردادی در حقوق کامن لا است. حقوق کامن لا با محدود کردن خسارت قابل مطالبه به خسارت قطعی، مستقیم، قابل پیش بینی، غیرقابل اجتناب و محقق، جایگاه بزرگی بر نظریه نقض کارا می شناسد. علاوه بر این، عدم شناسایی اثر حقوقی در رابطه با وصف عمدی بودن عدم اجرای قرارداد در حقوق کامن لا آن را از حقوق فرانسه جدا می سازد. بعبارت دیگر، رفتار مدیون هر چند قابل سرزنش باشد، تأثیری در میزان خسارت قابل مطالبه ندارد. در حالیکه در حقوق فرانسه، تقصیر عمدی بدهکار، مسئولیت او را تشدید می کند.

                                                    .