الف-تقیید در منشأ:مثل شرط خیار یا شرط عدم غبن یا شرط تسلیم عوض در بلد محل انعقاد معامله زیرا به معنای انشای مالکیت مضیق و مقید به عدم غبن و…است نه مالکیت مطلق.
ب-تقیید در عوضین:مثل اشتراط تحویل گندم مورد معامله از مزرعه خاص که بدین معناست که آنچه تملیک آن در عقد،انشا شده است،عبارتست از مصداق خاص از گندم نه هر گندمی.لذااگر بایع،گندم مزرعه دیگری را تحویل بدهد،صحیح نخواهد بود.
حال اگر مفهوم شرط به حالت اول برگردد،اشتراط آن بلااشکال است اما صحت آن و وجوب عمل بر طبق این شرط به خود لزوم وفای به عقد بر می گردد و ربطی به ادله شروط ندارد.زیرا وفای به عقود-أوفوابالعقود-هم انشای مالکیت مطلق و بلاقید را شامل است و هم انشای مالکیت مضیق و مقید.دراساس،شارع آنچه را که بر طبق جعل و قصد متعاقدین انشا می شود امضا کرده است؛اگر تملیک مطلق را جعل کنند،شارع همان را امضاکرده است و اگر تملیک مضیق را جعل کنند،شارع نیز همان را امضامی کند و به اصطلاح”العقود تابعهللقصود”،مگر آن که بدلیل ثابت شود که تضییق یا تقیید مورد قبول شارع نمی باشد مثل شرط عدم جماع در نکاح.
در مورد حالت دوم-تضییق درعوضین- نیز همین حکم جاری است.البته حالت سومی هم قابل تصور در ما نحن فیه است و آن اینکه شرط نه به تضییق و تقیید مُنشأ بر گرددونه تضییق در عوضین.در این صورت باز از دو حال خارج نیست:
الف-مصداق مخالفت با مُنشأ باشد،نظیر اشتراط عدم تملک مبیع برای مشتری در عقد بیع یا عدم زوجیت در عقد نکاح.
ب-مصداق مخالف و منافی با مُنشأ نباشد،نظیر اشتراط بیع مبیع به یک شخص خاص.
براین اساس،اگر مورد مصداق حالت مخالفت با مُنشأ باشد،شرط باطل و غیر نافذ خواهد بود.زیرا مُنشأ در بیع،مالکیت مشتری است و در نکاح،زوجیت است.اما اینکه عقد مشروط فیه نیز باطل می شود یا خیربرمیگردد به اختلاف فقها در این باره که آیا شرط باطل مبطل عقد است یا خیر؟واز عبارت آیت الله خویی بر می آید که ایشان تنها شرط را باطل می داند.
واگر از مصادیق حالت دوم باشد، قطعاً صحیح خواهد بود.زیرا بیع مبیع به زید یاعمرو از امور اضافی بیع و خارج از منشأ است و مفهوم بیع که تملیک مال بعوض معلوم است،چه سلباً چه ایجاباً آنهارادر برنمیگیرد.لذا شرط این چنینی مخالف مقتضای ذات عقد نمی باشد.
وجه تمایز شرط مخالف مقتضا از شرط مخالف کتاب و سنت
با توجه به آنچه در مورد مفهوم شرط گذشت،آیت الله خویی با ایراد بر خلط مبحث از ناحیه فقها در مورد دو شرط فوق،توضیح می دهد که هر عقدی دارای دو مقتضا است؛مقتضای با واسطه،مقتضای بلاواسطه.
مقتضای بلاواسطه،همان چیزی است که متعاقدین آن را انشاوجعل می کنند.نظیر مالکیت در بیع و زوجیت در نکاح.که به نفس انشای عقد،این مقتضا و اثر ایجاد میشود.اما مقتضای با واسطه،آن اثری است که بواسطه مقتضای بلاواسطه و در طول آن مترتب بر عقد می شود. که همان احکام شرعی تکلیفی و وضعی مترتب بر عقود است.نظیر جواز نگاه به زن و استمتاع از او که بر تحقق زوجیت-مقتضای بلاواسطه-متوقف است.
براین اساس،اگر شرط ضمن عقد مخالف مقتضای بلاواسطه باشد مثل شرط عدم تملک مبیع در بیع،چنین شرطی،مخالف مقتضای ذات عقد است و باطل.
اما اگر مخالف مقتضای بلاواسطه نباشد بلکه مقتضای باواسطه یا همان ثانویه را مخالف باشد،دیگر نباید آن را به عنوان شرط مخالف مقتضای عقد تلقی نمود،بلکه مخالف کتاب و سنت است، که باز هم باطل است.البته این بطلان در جایی است که به ترک واجب یا فعل حرام بینجامد.
وجه تمایز مصادیق مقتضای بلاواسطه از مقتضای ثانویه
ملاک آیت الله خویی
آنچه در عقد شرط می شود از سه حال خارج نیست:یا از افعال تکوینی است مثل اشتراط شرب خمر یا قتل.یا از امور اعتباری است مثل اشتراط زوجیت یا مالکیت یا ارث اجنبی.یا از احکام شرعی است مثل اشتراط حلال شدن یک فعل حرام یا اشتراط جواز یک امر واجب.
باتوجه به این تقسیم بندی،افعال تکوینی هیچ گاه داخل در مقتضیات بلاواسطه عقود نمی شوند بلی،جوازتکلیفی این افعال،از مقتضیات با واسطه است که به احکام شرعی بر می گردد،آیت الله خویی معتقد است که تنها امور اعتباری،مصداق مقتضای اولی و بلا واسطه عقود بویژه بیع و نکاح می باشند اما احکام شرعی و فعل تکوینی و حتی بعضی امور اعتباری،مصداق مقتضای ثانویه یا از آثار مقتضای ثانویه هستند.
با عنایت به مطلب فوق،ایشان معتقد است که مخالف مقتضای عقد می تواند در عین حال مخالف کتاب و سنت باشد اما عکس این مطلب صادق نیست.چون هر چه مخالف کتاب و سنت است را نمی توان لزوماً به عنوان مخالف مقتضای عقود دانست نظیر اشتراط بیع مبیع بر مشتری یا اشتراط عدم اکل مبیع یا اشتراط عدم جماع در نکاح،که بر فرض مخالف کتاب و سنت بودن آنها،مخالف مقتضای ذات عقد نیستند.
بنابر این آیت الله خویی مقتضای ذات را در استدلال خود دارای دو صورت می داند که گاه مقتضای بلاواسطه است و گاه مقتضای با واسطه یا ثانوی تعبیر نموده است.و در این تقسیم بندی نظری به مقتضای اطلاق عقد ندارد.آری حرف نهایی ایشان این است که اولا هر مقتضای ذاتی موجب بطلان شرط مخالف آن نیست چه رسد به مقتضای اطلاق ثانیا نباید مخالف کتاب و سنت را در مبحث مخالف مقتضای ذات عقد مجدداً مطرح کرد.زیرا اگر یک شرط را مخالف مقتضا تشخیص دادیم دیگر نوبت به طرح مبحث مخالفت با کتاب یا سنت در مورد آن شرط نمی رسد.چرا که ممکن است شرط مخالف کتاب و سنت باشد اما مخالف مقتضای عقد نباشد.
ملاک محقق کرکی
محقق کرکی که بخاطر اوج مقام علمی وی در تحقیق و تحلیل مسائل فقهی به محقق ثانی معروف شده است ملاک تشخیص مقتضای ذات از مقتضای اطلاق عقد را چنین معرفی می کند که مقتضای ذات،آن اثری است که عقد به حکم شارع،به اقتضای ماهیت خود من حیث هی هی مقتضی آن باشد به گونه ای که دراساس،عقد برای ترتب آن اثر جعل و وضع شده باشد.
آن گاه مثالهای چنین مقتضایی را بیان می دارد که عبارتند از انتقال عوضین و اطلاق تصرف در آن ها در عقد بیع،ثبوت توثیق دررهن،ثبوت مال دین در ذمه ضامن در عقد ضمان،ثبوت مال دین در ذمه محال علیه در عقد حواله.
لذااگر شرط،مؤدای آن این باشد که این قبیل آثار بر عقود متبوع خود هیچگاه مترتب نشود،شرط مخالف و منافی مقتضای ذات عقد خواهد بود.
امااگر مؤدای شرط،تعرضی به اینگونه آثار نداشته باشد،منافی مقتضای ذات نخواهد بود.
البته گرچه بنا به نظر محقق کرکی،شرط غیر منافی آثار فوق،از حیث منافات با مقتضای ذات عقد،باطل نیست،اما باید توجه داشت که هر غیر مخالف ذات،نمیتواند صحیح باشد زیرا چه بسا ممکن است از حیث دیگری نظیر مخالفت با کتاب یا سنت باطل باشد.

                                                    .