گفتار اول: ضعف تاریخی و ساختاری در وضوح نسبتِ امر فقهی با امر شرعی با امر حقوقی
دولت در جایگاه مهمترین مرجع سیاسی در سطح کشور، به دلیل برخورداری از قدرت و مشروعیت قانونی- سیاسی و همچنین در اختیار داشتن طیف گستردهای از منابع مالی و نیروهای اجرایی، نقشی ارزنده و تأثیری ماندگار در روند پاسخدهی به آسیبهای اجتماعی بر عهده دارد. بیتردید، عملکرد نادرست و سوء مدیریت در بدنه نهاد دولت نیز به همان میزان در گسترش آسیبهای اجتماعی و تبدیل آنها به بحرانهایی فراگیر و غیرقابل کنترل، مؤثر خواهد بود. شاکله سیاستگذاریها و اقدامات ملی و بینالمللی در قبل بحرانها و دشواریهای اجتماعی اساساً بر‌این فرض مبنایی استوار است که دولتها به عنوان نقطه ثقل و کنشگر اصلی در عرصه پاسخدهی به چنین آسیبهایی از اراده و همچنین توانمندیهای لازم در جهت رفع معضلات‌ایجادشده برخوردار هستند و یا حداقل در روند تحقق آن گامهای مؤثری برمیدارند. تحت حاکمیت چنین انگارههایی است که اغالب برنامهریزیها بر مبنای شناسایی زمینههای بروز آسیب موردنظر در اجتماعِ تحت حاکمیتِ دولت، تنظیم میشوند و توجه اندکی به بسترهای بروز‌اینگونه مشکلات در ارتباط با بدنه دولت میگردد.
در تبیین غیاب تاریخی «قانون و نظم مبتنی بر آن» با توجه به رویکردهای نظری حاکم بر نظریات ارائه شده، دلایل بسیاری عنوان شده است. مطالعات جامعهشناسی- تاریخیِ «شرایط امکان و امتناع قانون و نظم در‌ایران» را میتوان در دو اردوگاه نظری دستهبندی کرد: 1- مطالعاتی که بر هسته «عقلانیت» متمرکز بوده و بر غیاب تاریخی‌این عنصر در جامعه و تاریخ‌ایران تأکید دارند، 2- مطالعاتی که حول‌ایده «استبداد» سامان یافتهاند. دسته نخست، غیاب تاریخی عقلانیت را محور مفهومسازی از جامعه و حاکمیت‌ایرانی قرار میدهد. در‌این نگاه تاریخی، عمل کنشگران‌ایرانی حاوی خصلت سنتی و غیرعقلانی است که محدوده نظام سیاسی تا نظام اجتماعی و اقتصادی را در بر میگیرد. بنابر قرائت دسته دوم از مطالعات، تاریخ‌ایران تاریخِ مسلسلِ نظم استبدادی و بینظمی ناشی از فروپاشیِ موقت سلسلههای استبدادی است. نکته بسیار جالب توجه در‌این دسته از مطالعات،‌این باور است که آنچه تاریخ‌ایران میانه را از تاریخ غرب میانه متمایز میکند، حضور دیرپای نظم استبدادی است که نه ناشی از سنت، بلکه ناشی از شکل دولت شرقی است. در حقیقت،‌این بنیان اقتصادی مشرقزمین و از جمله‌ایران است که شکل دولت و نظم ناشی از آن را تولید و بازتولید کرده است. در‌این رویکرد، تفاوت‌ایران میانه با غرب میانه، تفاوت در بنیانهای اقتصادی است، نه معرفتی.‌این دسته از مطالعات نیز همچون دسته نخست، در چارچوب «نظریه عام تاریخ شرق» تولید شدهاند.
علت بنیادین «عدم استقرار قانون در تاریخ‌ایران» نوع مدیریت سیاسی کشور است. از حیث تاریخی، دولت صفویه به عنوان طولانیترین دولت ملی در دوره پس از اسلام، در بررسی تاریخ اجتماعی‌ایران از اهمیت زیادی برخوردار است و میتواند ساختارهای شکلگرفته در بطن جامعه‌ایرانی را منعکس کند. اگرچه در تاریخ‌ایران، و از جمله در‌ایران صفوی، به شکلی مستمر و پویا موانع ساختاری بر سر راه استقرار قانون مدرن وجود داشته است، اما بر خلاف دو دسته مطالعاتی که در چارچوب «نظریه عام تاریخ شرق» و «استبداد آسیایی» بیان شد، موانع استقرار قانون در تاریخ‌ایران نه خواست شاهان، نه فقدان عقلانیت (دلایل فرهنگی- سیاسی) و نه بنیان اقتصادی بوده است. مانع استقرار قانون، مانعی ساختاری، یعنی نوعی از «مدیریت سرزمین» بود که رفتار شاهان را نیز تابع خود میساخت. در چنین تحلیلی، عدم امکان استقرار قانون، بینظمی مستمر و اقدامات مستبدانه شاهان و نیروهای اداری- سیاسی و نظامی، انعکاسی از تأثیرات ساختار بود.
در حکومت صفویه، مدیریت غیرمتمرکز سرزمین بر مبنای منطق «توزیع زمین در قبال دریافت خدمت»، با وجود فواید بسیار، همواره امکان و پتانسیل تمرکززدایی و حتی تجزیه را فراهم میکرد. چنین مدیریتی مانع شکلیابیهای طبقاتیای میشد که میتوانست به تلاش برای احیای حوزه عمومی و استقرار قانون و نظم اجتماعی پویا یاری رساند. در ساختار سیاسی اجتماعی‌ایرانِ عصر صفوی، لایهبندی اجتماعی وجود نداشت؛ تحرک اجتماعی شدید بود و امکان شکلیابی لایههای اجتماعی و تعارضات ناشی از آن، که به استقرار نظمِ قانونمند کمک میکرد، ناممکن بود. در چنین شرایطی لایههای سیاسی- اجتماعی به وجود نمیآمد تا با تقاضاهای اجتماعی «عرصه عمومی» را خلق کند که میتوانست قدرت شاه را محدود کند.‌این وضعیت ساختاری، مانع ظهور نیروهای اجتماعی میشد که میتوانستند در تعاملی پویا با حاکمیت، قانون و نظم قانونمند را در پروسهای طولانیمدت خلق کنند.
گفتمان سیاسی- اداری حاکم بر‌ایران عصر صفویه، مانع شکلیابی قانون و نظم قانونمند میشد؛ و همواره رابطه دوریای بین «مدیریت مبتنی بر اعطای مالکیت در قبال ارائه خدمت نظامی، اقتصادی و‌ایدئولوژیکِ دینی» با «کمرشدی نیروهای اقتصادی و سیاسی» وجود داشت که یکدیگر را بازتولید کرده و نتیجه‌این امر، تداوم غیبت قانون و نظم قانونمند در تاریخ و جامعه‌ایران بود. بی تردید، بررسیهای عمیقتر در تاریخ عصر صفویه میتواند زوآیای بیشتری را از موانع ساختاری شکلیابی حوزه عمومی و امکانیت ظهور قانون در تاریخ‌ایران آشکار سازد.
دکتر محمد راسخ، قانون را دارای هشت ویژگی ذاتی میداند: 1- الزامآور، 2- عام، 3- امری، 4- علنی، 5- واضح، 6- مفید قطعیت، 7- معطوف به‌آینده، 8- مصوب مراجع ذیصلاح. از دید وی، مهمترین ویژگیهایی که را که یک قانون را ترغیبکننده میسازند، میتوان در فهرست زیر (ویژگیهای عرضی) یافت: 1- پاسخگوی نیازهای جامعه، 2- منعکسکننده نظر اکثریت، 3- تأمینکننده منفعت عمومی، 4- همسو با اخلاق، 5- معطوف به عدالت، 6- مستمر، 7- کارآمد، 8- انجامپذیر، 9- پیشرو و پیشبرنده. (راسخ، 1385: 40- 13). در صورتی که نظام قانونگذاری در کشوری به ویژگیهای ذاتی قانون بیتوجه باشد و به صورت سامانهوار به تصویب قوانین غیر الزامآور، شخصمحور، خنثی، مرموزانه، ناشفاف، تردیدآمیز و گذشتهگرا بپردازد، بیتردید، بستری برای تحقق حاکمیت قانون فراهم نخواهد آمد. تصویب چنین قوانینی به معنای نفی غیرمستقیم اصل حاکمیت قانون است، زیرا قانونی که فاقد ویژگیهای ذاتی یادشده باشد، اصولاً قانون نیست و نافرمانی مدنی را علیه دولت قطعاً توجیهپذیر میسازد. در‌این راستا باید متذکر شد که توجه به خصایص فرعی قانون نیز میتواند در تنومند کردن بنیانهای حاکمیت قانون مؤثر افتد. در حالت عکس، یعنی در صورت تصویب قوانین عدالتستیز، مغایر با آزادی، اخلاق و خرد جمعی، قهقرایی، مخالف با سود عام و نیازهای جامعه و دستنیافتنی هم پایههای قانونمداری متزلزل شده و در نهایت فرو خواهد پاشید.
انقلاب اسلامی 1357 در‌ایران موجب‌ایجاد تحول بنیادین حقوقی در کشور شد.‌این انقلاب چنانکه از وصف «اسلامی» آن پیداست، فلسفه پیدایی و تحقق خود را در گرو اسلامیسازی همه قلمروها و از جمله قوانین و مقررات میداند. تدوینکنندگان قانون اساسی 1358 متأثر از تجربیات حدود 80 سال قانونگذاری در‌ایران و به ویژه سرنوشت و سرگذشت حاکمیت شریعت در قانونگذاری و نیز متأثر از شرایط خاص انقلابی و همچنین تحت تأثیر آموزههای فقهی و سیاسی و از جمله آموزههای بنیانگذار فقید انقلاب تلاش کردهاند، چنان به تثبیت حاکمیت شریعت در قانونگذاری بپردازند که امکان هرگونه گریز از آن را مسدود نماید. در‌این خصوص، بدون تردید تدوینکنندگان قانون اساسی 1358 ضمن تأکید بر ضرورت ابتنای کلیه قوانین و مقررات بر موازین شرعی و عدم مغایرت با آن و نیز تفویض عالیترین مرجع اداره امور کشور و حاکمیت بر قوای مجریه، مقننه و قضائیه به ولی فقیهِ متخصص در فهم و اجرای شریعت اسلامی اقدام به تأسیس نهادی نظارتی تحت عنوان شورای نگهبان شده است. تأسیس‌این نهاد و علاوه بر آن پیشبینی برخی سازوکارهای دیگر همچون امکان نقض کلیه تصمیمات اجرایی مغایر موازین شرعی در دیوانی تحت عنوان دیوان عدالت اداری و نیز نظارت مجلس شورای اسلامی بر کلیه مصوبات قوه مجریه به حاکمیت مطلق شریعت در قانونگذاری منجر شده است. به ترتیبی که میتوان با کمی اغماض، رویکرد قانون اساسی 1358 را به «حاکمیت شریعت از طریق قانون» تعبیر کرد.‌این رویکرد در قوانین جزایی شکلی ناظر به نهادهای مجری عدالت کیفری و از جمله مراجع قضایی و نیز در قوانین جزایی ماهوی پیامدهای پرشماری بر جای گذاشت.
تأمل در اصل دوم (بند 6)، ششم، نهم و اصول متعدد دیگر قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران، به ویژه اصول مندرج در فصل سوم، حاکی از آن است که قوه بنیانگذار جمهوری اسلامی توجه لازم را به عناصر ضروری دولت قانونمدار ماهوی (مردمسالاری و پاسداشت حقوق و آزادیها) معطوف داشته است. اما از زاویهای دیگر، قانون اساسی جمهوری اسلامی مقرراتی را به کار برده است که تفسیر نابجای آنها میتواند کرامتمحوری زمامداری را زیر سؤال برده و به تزلزل پایههای حقوق و آزادیهای بنیادین و اصول مردمسالاری منجر شود. با تأمل در بسیاری از اصول قانون اساسی‌این نکته مسجّل میشود که در حقوق اساسی‌ایران (عالیترین سطح تقنینیِ سیاست جنایی جمهوری اسلامی) نمیتوان معیار یگانه، شفاف، و متعینی را برای ترسیم حدود و ثغور حقوق و آزادیها جستجو کرد.‌این قانون، شبکهای از عناصر نظمدهنده را به رسمیت شناخته است.
دکتر علی اکبر گرجی، حدود حقوق و آزادیها را در قانون اساسی‌ایران به صورت زیر دستهبندی نموده است: مسئولیت انسان در برابر خدا (بند 6 از اصل 2)، اخلال در مبانی اسلام (اصل 24)، تجاوز به منافع عمومی (اصل 40)، مصالح عمومی چونان حدی برای اعمال حق کارگزینی (اصل 28) و نیز به عنوان معیاری برای اعمال آزادی بیان و افکار در صدا و سیمای جمهوری اسلامی‌ایران (اصل 175)، اخلال در حقوق عمومی (اصل 24)، اضرار به حقوق غیر (اصل 40)، نقض اصل استقلال (کشور، حکومت، احزاب یا .. ؟) به عنوان شاخصهای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیتها، انجمنهای سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی (اصل 26)، نقض اصل آزادی به عنوان شاخصهای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیتها، انجمنهای سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی (اصل 26)، نقض اصل وحدت ملی به عنوان شاخصهای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیتها، انجمنهای سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی (اصل 26)، نقض اساس جمهوری اسلامی‌ایران به عنوان شاخصهای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیتها، انجمنهای سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی (اصل 26)، سلب حق تابعیت فرد‌ایرانی به درخواست او یا در صورتی که به تابعیت کشور دیگری درآید (اصل 41)، مغایرت با اصول دیگر فصل چهارم قانون اساسی، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل 44)، اخلال در رشد و توسعه اقتصادی کشور، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل 44)، اضرار به جامعه، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل 44)، ربا و غصب و اختلاس و سرقت و قمار و سوء استفاده از موقوفات و سوء استفاده از مقاطعهکاریها و معاملات دولتی و فروش زمینهای موات و مباحات اصلی و دایر کردن اماکن فساد و سایر موارد نامشروع (اصل 49)، حالت جنگ و شرایط اضطراری نظیر آن، عاملی جهت‌ایجاد موقت محدودیتهای ضروری (اصل 79)، عفت عمومی نظم عمومی و درخواست طرفین دعاوی خصوصی، عنصری جهت تحدید استیفای حق برخورداری از دسترسی منصفانه که یکی از اصول مسلّم آن علنی بودن محاکمات است (اصل 165)، در مواردی هم قانون اساسی وظیفه تعیین حدود آزادیها و حقوق بنیادین را به قانون عادی محول کرده است (بند 7 اصل 3).
روشن است که تعدد، پراکندگی و نامتعین بودن بسیاری از حدود یادشده در فوق میتواند به سیّالیّت و در نهایت تخدیش حقوق و آزادیهای بیادین منجر گردد.‌این امر میتواند، در عمل ابزار مناسبی را در اختیار نهادهای سیاسی و سازمانهای اداری قرار دهد تا با استناد به قانون اساسی به پایمال کردن حقوق بنیادین شهروندان بپردازند. جدا از جنبه نظری، به لحاظ عملی نیز تفاسیر شورای نگهبان و دیگر نهادهای سیاسی از قانون اساسی جمهوری اسلامی و عرفهای سیاسی‌ایجاد شده یا در حال‌ایجاد (به ویژه در هشت سال گذشته) نشانگر انفکاک تدریجی ساختار و رویه نظام جمهوری اسلامی از شاخصههای شکلی دولت قانونمدار (در مفهوم حقوقی حقوقی و آکادمیک) است. مفسّران قانون اساسی به برداشتی متفاوت از آموزه قانونمداری قائلاند. برداشت مذکور را میتوان «نظریه دولت ولایی» نامید که‌این البته قرائتی از نظریه دولت شریعتمدار است. با‌این وجود، از جمع اصول 4، 94 و 96 قانون اساسی برمیآید که از بین دو رویکرد «الزام به وضع قانون بر اساس موازین اسلامی» و «منع وضع قانون مغایر اسلام» دومی اقوی است. بنابراین، در مواردی که فقه منبع مستقیم حقوق موضوعه است و مواد قانونی دقیقاً مضمونی از آیات یا احادیث است و در مواردی که مصالح و نیازهای جامعه وضع قانونی را اقتضا کند که در فقه سابقه نداشته، دست مجلس در وضع قانون باز است؛ به عبارت دیگر، لازم نیست که راه حل تمامی معضلات اجتماعی در فقه جستوجو شود. فقه نیز داعیه چنین شمولی را ندارد. بلکه کافی است که قوانین، مغایر فقه و احکام اسلامی نباشد. با این تفسیر، اقتباس قوانین از کشورهای اروپایی مانند فرانسه نیز اگر مغایر موازین فقهی نباشد، قید انطباق با موازین اسلامی را تأمین می کند؛ زیرا منظور از این قید، عدم مغایرت با فقه است. در نتیجه، اگر قانونی مورد نیاز جامعه باشد ولی در فقه مطرح نشده باشد و به عکس در یک رژیم حقوقی دیگر مانند فرانسه وجود داشته باشد، درصورتی که مغایر احکام اسلامی نباشد و نیز از طریق روشهای موجود در حقوق‌ایران مانند «اصول فقه» نتوان به همان نتیجه مورد نظر رسید، مجلس میتواند از آن مورد اقتباس کند و با ایجاد تغییراتی و یا به عبارت دیگر با بومی کردن قانون، آن را به پیکره حقوق ایران پیوند دهد.
حال‌آیا مقوله سلسله مراتب هنجارها و مبانی نظری آن، در قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران، به عنوان سند حاوی شاخصهای نظام حقوقی کشورمان، وجود دارد یا خیر؟ در صورت وجود،‌آیا با مبانی نظریِ گفته شده هماهنگی دارد یا سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی جمهوری اسلامی‌ایران ویژگیهای خودش را داراست؟ در پاسخ به‌این پرسش، بر مبنای این قاعده مهم که هر نظم حقوقی تنها بر اساس یک سلسله مراتب، یعنی سازماندهی پویای روند آفرینش حقوق، استوار می‌شود. مشاهده میکنیم که متأسفانه در نظام حقوقی جمهوری اسلامی‌ایران چنین نیست و ما شاهد دو نظم موازی حقوقی و شرعی هستیم که سلسله مراتب خاص خویش را دارند و البته به موجب اصل 4 قانون اساسی میتوان گفت که نظم حقوقی به عنوان یک مجموعههنجاری در بسیاری موارد باید از یک نظم شرعی تبعیت نماید. پس برای تبیین سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی، تحلیل رابطه آنها با قواعد شرعی اجتنابناپذیر است.
در خصوص سلسله مراتب هنجارهای حقوقی و نظم اسلامی در ساختار حقوق اساسی جمهوری اسلامی‌ایران باید گفت با توجه به مفاد قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران میتوان دو نوع تعامل برای نظم شرعی و نظم حقوقی در نظر گرفت: 1- در برخی موارد نظم شرعی حاکم بر نظم حقوقی است؛ 2- در برخی موارد، نظم شرعی مکمل نظم حقوقی است. حاکمیت نظم شرعی بر نظم حقوقی: در مورد روابط نظم حقوقی و نظم شرعی، اصول گوناگونی در قانون اساسی بدین موضوع اشاره دارند. بنابراین در گام نخست باید دریافت که مبنای رابطه دو نظم مورد نظر چیست؟ به عبارت دیگر، آیا هنجارهای حقوقی باید منطبق با قواعد شرعی باشند یا فقدان تعارض کفایت میکند؟ بنابراین بحث حاکمیت نظم شرعی بر نظم حقوقی را از دو جنبه می توان بررسی نمود: نخست این که هنجارهای موجود در نظم حقوقی منطبق با موازین شرعی باشند (تبعیت مثبت)، و دوم این که هنجارهای مذکور مغایرتی با موازین شرعی نداشته باشند (تبعیت منفی) که بالطبع آثار حقوقی هر جنبه کاملاً تفاوت می یابد.
در تبعیت مثبت یا لزوم انطباق هنجارهای نظم حقوقی از موازین شرعی، اصل مادر یا به تعبیری اصل حاکم، اصل 70 قانون اساسی است. به موجب این اصل «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.» در حالی که در تبعیت منفی یا عدم مغایرت هنجارهای حقوقی با موازین شرعی، اصل96 قانون اساسی تصریح میکند که «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهدهی اکثریت همه اعضای شورای نگهبان است». همچنین اصل 72 قانون اساسی نیز مجلس شورای اسلامی را از وضع قوانین مغایر با اصول و احکام مذهب رسمی کشور بازداشته است. ملاحظه می شود که تبعیت منفی احکام در این دو اصل از سویی نسبت به اصول و از سوی دیگر نسبت به اسلام و احکام مذهب رسمی کشور درنظرگرفته شده است که نسبت عموم و خصوص من وجه بین آنها وجود دارد. افزون بر آن، اگر نوعی سلسله مراتب بین هنجارهای شرعی مرجع برای تبعیت مثبت و منفی را بپذیریم، ناچار به تحلیل مصادیق این هنجارها هستیم. ملاحظه می شود که در إعمال نظارت شرعی از سویی در اصل 4 بر «اساس قرار گرفتن» موازین اسلامی است و از سوی دیگر در اصل 96 بر «عدم مغایرت» با احکام اسلام تاکید میشود. گو این که در این رابطه نیز در مقایسه با قانون اساسی، نظم شرعی از ضمانت اجرای نیرومندتری (عدم مغایرت) برخوردار است. به نظر برخی حقوقدانان اسلامی، شمول اصل 4 گسترده‌تر از قانون اساسی است، زیرا شمول اصل مذکور تمامی قوانین و مقررات را در بر میگیرد و شمول چارچوب قانون اساسی به موجب اصل 71 قانون اساسی تنها منحصر به مصوبات مجلس شورای اسلامی است.‌این تلقی با توجه به اصل 170 قانون اساسی و ماده 40 قانون دیوان عدالت اداری در مورد ضرورت عدم مغایرت مقررات اجرایی با قواعد شرعی تقویت می شود؛ اگرچه نظرات متنوع دیگر نیز بسیار است.
در بیشتر کشورهای اسلامی در زمینه مسائل حقوقی، حسب مورد، قوانین کم و بیش از منابع اسلامی اقتباس شدند، ولی در امور کیفری تقریباً به طور کلی مبانی حقوق اسلامی کنار گذاشته شد.. بنابراین، از نظر این که منبع اصلی بسیاری از هنجارهای حقوقی فقه اسلامی بود، حقوقدانان ناچار از مراجعه به این منابع برای تفسیر هنجارهای مذکور بودند. بنابراین، قواعد اسلامی در بسیاری کشورهای اسلامی به مثابه قواعد مفسر هنجارهای حقوقی در نظر گرفته میشود. اما در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران نقشی فراتر از تفسیر به قواعد شرعی اعطا شده است و آن نقش تکمیلکنندهی هنجارهای حقوقی است. برای‌این اساس، اصل 167 قانون اساسی مقرر می کند: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» بدین ترتیب با دقت در مفاد‌این اصل از قانون اساسی مشخص می شود که رجوع قاضی به نظم اسلامی در فرض فقدان هنجارهای حقوقی مربوط به موضوع مورد رسیدگی است. اما در صورت تحقق فرض فوق، اصل 167 دو گروه از قضات را از یکدیگر متمایز مینماید: نخست قضات مجتهد که مستقیماً حکم قضیه را در منابع معتبر اسلامی مییابند و قضات غیر مجتهد که باید از فتاوای معتبر استفاده نمایند. بر گروه اخیر باید قضات مجتهدی را افزود که قدرت استنباط دارند، ولی بر دعوای مطروحه، حکمی را که موجب اقناع وجدان آنها شود، نمییابند. مفاد اصل فوق مشکلات زیادی در عمل به دنبال داشت. در ابتدا مفاد این اصل با اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها تعارض مییافت که به نوعی قلمروِ آن در رویه قضایی به امور حقوقی محدود شد. اما در مرحله ی بعد، آنجا که به بحث ما در مورد سلسله مراتب هنجارها ارتباط می یابد، پرسش آن است که آیا در این نقش تکمیلی هم می توان سلسله مراتبی برای قواعد شرعی در نظر گرفت؟ پاسخ بسیار دشوار است: از سویی م دانیم که فتاوا حکم شرعی را بیان می کنند؛ به عبارت دیگر مجتهد از قواعد شرعی حکم قضیه را استنباط می کند. پس تلقی فتاوا به عنوان قواعد شرعی خطاست. به علاوه، باید دانست که مبنای «اعتبار» فتاوا چیست؟ از سوی دیگر، منابع معتبر اسلامی نیز منبع قواعد شرعی هستند و آنها نیز نمیتوانند در سلسله مراتب واقع شوند. بنابراین، می توان نتیجه گرفت که اصل 167 قانون اساسی جنبه کارکردیِ قاضی در قبال نظم اسلامی یا منابع و روش استنباط او را مد نظر داشته است و نقش تکمیلی به نوعی نقشی کارکردی است، تا این که سلسله مراتبی را در ایفای تقش تکمیلی نظم اسلامی در نظر گرفته باشد.
قلمرو مبهم فقه در تفسیر قوانین، چگونه همواره به ضعف ساختاری در حاکمیت قانون میانجامد (ضعفی که ریشه در اتخاذ راهبرد نسنجیده برای تعاملبخشیِ صحیح فقه با قانون دارد)؟ تاریخ بخش عظیمی از مقررات حقوق موضوعه ایران را فقه تشکیل میدهد؛ امری که در مقام تفسیر باید لحاظ شود. این امر در مورد مواد قانونی که صرفاً از فقه و بدون دخالت حقوق اروپایی تدوین شده، اشکالی پیش نمیآورد. مشکل جایی بروز میکند که یک ماده خاص، آمیزهای است از فقه و حقوق اروپا. این آمیزش در قوانین به این صورت است که یا مطالب کهن در باببندی اروپایی عرضه شده (مانند باب معاملات قانون مدنی)، و یا در میان مواد، مادهای از اصول اروپایی اقتباس و گنجانده شده (مانند ماده 10 قانون مدنی)، و یا مادهای در قانونی دیگر آمده که با مطالب قانونی که مستقیماً از فقه گرفته شده است، سر ناسازگاری دارد. در تفسیر این مواد معلوم نیست چگونه میتوان از فقه کمک گرفت و عملاً دامنه فقه در تفسیر قوانین دچار ابهام میشود. در مقام تبیین قلمرو فقه در تفسیر قوانین باید گفت با توجه به اصل 167 قانون اساسی، در تفسیر مواد، فقه مرتبه نخست را دارا است. ولی معلوم نیست تفسیر مواد قانون تجارت که از فرانسه گرفته شده است یا موضوعاتی در حقوق مدنی که ریشه در فرانسه یا سوئیس دارد، چگونه با فقه ممکن است. به نظر میرسد در این موارد، رجوع به منبع اقتباس آن مواد در تفسیر مفیدتر و عملیتر است.
نکته دیگری که باید به آن اذعان داشت‌این است که قوانین کشورمان در مسیر تدوین از ابتدا تا انتها دست‌خوش فرآیندهایی می‌شوند که النهایه در‌این فرآیندها، نظرات کارشناسی کم کم رنگ می‌بازد و نهایتاً قانونی تصویب می‌شود که چندان واجد نظرات کارشناسانه اولیه نیست. قانون جدید مجازات اسلامی نیز از‌این مقوله مستثنی نیست. از‌این رو باید کمیسیونی حقوقی تشکیل شود که تمامی قوانین را ارزیابی کند و تنقیح کند و ناسخ و منسوخ را در قوانین مشخص کند.‌این خود البته نیازمند تصویب قانونی جامع در مورد تدوین و تنقیح قوانین از سوی مجلس شورای اسلامی است. برای مثال، یکی از‌ایرادهای وارد بر قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰‌این است که گاهی یک روایت از معصومین (ع) موجب انشاء یک حکم کلی در قانون مجازات شده است و دقیقاً به همان شکل وارد قانون شده است. مثلاً هرگاه کسی دیگری را شبانه به منزل خود فراخواند و او گم شود ضامن است در‌این جا، «شبانه» دقیقاً یعنی از کِی تا کِی؟ ثانیاً‌آیا در‌این ماده، مکان یعنی منزل موضوعیت دارد؟! یا مثال دیگر‌این که هر گاه کسی به قتل عمدی یک مقتول اقرار کند و دیگری پس از او به همان قتل اقرار نماید،‌ قصاص از هر دو ساقط می‌شود و دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود؛ که‌این موضوع به زمان حضرت علی(ع) برمیگردد که در نهایت‌ایشان نیز حل موضوع را به امام حسن(ع) ارجاع دادند و امام مجتبی(ع) نیز چنین تصمیمی گرفتند. مورد دیگر، ماده ۶۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ است که راه حل قرعه را پذیرفته است. اما واقعا روش قرعه چقدر می‌تواند با موازین حقوقی امروزی سازگار و عقلانی باشد؟ ضمن‌این مگر‌این موارد چقدر اتفاق می‌افتد؟ نیز اگر شرایط مکانی و زمانی تغییر کرد‌آیا‌این احکام قابل تعمیم هستند؟‌آیا نمی‌شد تنها محتوا و پیام‌این روایات به گونه‌ای کلی‌تر و با طیف مصادیق گستردهتری وارد قانون می‌شد؟
چنانکه ملاحظه می شود، عبارت «اصولی که مغایر با موازین شرعی نباشد» در قانون اساسی، دایره شمول بیشتری برای ماده قانونی قائل شده است؛ به نحوی که به نظر میرسد اصول حقوقی اروپایی نیز که مغایر با موازین شرعی نباشد و در زمان تصویب قانون به نوعی الهامبخش مقنن بوده و در احراز اراده مقنن مؤثر است، میتواند در تفسیر متون قانونی به کار آید، البته به شرطی که با متون فقهی و اصول حقوقی ایران، از جمله اصول عملی، مغایرت نداشته باشد. بنابراین، قلمرو فقه در تفسیر مواد، تا جایی است که مواد مزبور از فقه گرفته شده باشد؛ در غیر این صورت، در مورد موادی که از حقوق اروپایی اقتباس شده است، تا جایی که بتوان نهادی مشابه در فقه یافت و یا از اصول عملیه استفاده کرد، میتوان در رفع ابهام از فقه مدد جست وگرنه باید به سرچشمه آن مواد یعنی حقوق اروپایی مراجعه کرد.
پرسش مهم دیگر‌این است که قلمرو مبهم فقه در تکمیل قانون، چه خللی در حاکمیت قانون بر نظام حقوقی‌ایران وارد میآورد؟ حقیقتاً چگونه میتوان با استناد به اصل167 قانون اساسی ادعا کرد که چنانچه قانون در هر زمینه ناقص یا ساکت باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر میتوان آن را تکمیل کرد؟ گستردگی مسائل مستحدثه به اندازهای است که بتوان اذعان داشت که همه آنها نمیتوانند در فقه سابقه طرح داشته باشند. مسائلی چون بیمه، گمرک، ورشکستگی، اسناد تجاری، شرکتها و… همه از مسائلی است که در دنیای معاصر پای گرفتهاند و رجوع به فقه در تکمیل آنها میسر نیست. وانگهی، تنوع آراء و نظرها در فقه زیاد است و اگر قرار باشد فقه منبع مکمل قانون به شمار آید، به تشتت احکام و آراء و قواعد حقوق دامن زده خواهد شد. بنابراین، شاید منابع پنهان دیگری نیز مکمل حقوق باشند. در نتیجه، با محدودیت مندرج در اصل167 قانون اساسی، دامنه کاربرد فقه در تکمیل قانون مبهم است.

                                                    .