رشته حقوق

مقتضیات زمان و مکان

دانلود پایان نامه

با وجود غلبه اخباریگری بر تاریخ تفقه در فقه شیعه، علامه طباطبایی (ره) به عنوان میراثدار فلسفهها و تفکرات پیشین – از اخباریگری گرفته تا اصولی و صدرایی – نظام معرفتشناسی شیعه را از رهگذر تبیین نوعی معرفتشناسیِ اجتماعی در قالب نظریه «ادراکات اعتباری» به شدت متحول کرد و تا حد زیادی سامان بخشید و آن را نظاممند نمود.‌این ادعا که علامه، با طرح نظریه ادرکات اعتباری، معرفتشناسی اسلامی را رویکردی اجتماعمحور بخشید و آن را گامی به جلو برد از‌این جهت است که وی از سویی، در بخش ملاک صدق، با مطرح کردن گونهای از معرفتهای بشری که ساخته ذهن آدمی است و برای برآوردن نیازهای زندگی فردی و اجتماعی ساخته و پرداخته میشود، شکل سنتیِ «نظریه تطابق» را کنار گذاشت و به نوعی پراگماتیسم توجه داد و گرایش یافت (دوگانگی در سنخشناسی معرفت و دوگانگی در معیار صدق)؛ از سوی دیگر، نقش عوامل اجتماعی را به عنوان عوامل بهوجودآورنده یا زمینهساز اندیشههای آدمی – دست کم در بخشی از آنها – اعلام و تقویت کرد.
علامه طباطبایی به دقت تبیین کرد که چگونه در بخش اخیرِ معرفتهای بشری، نه فقط شکل معرفت، که «محتوا»ی آن نیز تحت تأثیر شرایط اجتماعی است. علامه، با طرح‌این‌ایده، سبب شد نوعی نسبیتگراییِ معرفتشناختی دستکم در برخی اندیشههای بشری پذیرفته شود؛ زیرا وقتی بپذیریم که اندیشههای اعتباری، متناسب با انگیزهها و نیازهای اجتماعی آدمی شکل میگیرد و کفایت و تناسب هر ادراک اعتباری را باید بر اساس شرایط اجتماعی و زمان و مکان پیدایش و تحول آن بررسی کرد. نتیجه‌ایدهی علامه طباطبایی، چیزی جز نسبیت معرفتشناسانه (البته در چارچوب مقاصد شریعت، و به بیچارچوب و پستمدرنیستی) نیست. با توجه به نمونههایی که خود علامه از ادراکات اعتباری ارائه کرده است، آشکار میشود که مهمترین بخش ادراکهای اعتباری در حقوق، مدیریت، سیاست، اقتصاد و سایر حوزههای تعاملِ جمعی مشاهده میشود و بنابراین، از طریق پویایی و دگرگونیپذیری و نیز تناسب و همبستگی قواعد، نهادها و سازمانهای حقوقی، نیازهای اجتماعی تأمین میشود.
با‌این وجود و با همه پافشاریهایی که مکتب اصولی در قرنهای اخیر بر اهمیت نقش عقل کرده است، باز هم هیچگاه عقل در حقوق امامیه به جایگاه رفیعی همپای کتاب و سنت نرسیده است و برای عقل، نقش استدلالی درخور شأناش در نظر گرفته نشده است. در میان اصولیّینِ مکتب اصولی نیز هنوز به طور شفاف مشخص نیست که مراد از عقل – به عنوان حقیقتی و مرجعی که به موازات رسول ظاهری، رسول باطنیِ انسان است و احکام آن همارز احکام کتاب و سنت است –‌آیا «عقل محض فردی» است یا «خرد جمعی»؟‌این که فقیهان خو کردهاند که به حل دشواریهای زندگی فردی بپردازند، بر نظریههای آنان نیز تأثیر گذاشته است و نظریههای فردگرایانه را رقم زده است.‌آیا قوانین دین خاتم فقط برای تنظیم روابط فردی است؟ آشکار است که غفلت از نیمی از هدف در تاریخ فقه، آسیبهایی را در قلمرو روش (اعم از روش استنباط احکام و روش تفسیر متون) و نیز نظریههای فقهی به بار آورده است.
در هر حال، توجه به واقعیت اجتماعی و مصالح و منافع اجتماعی آدمیان، درک نظریهپرداز حقوقی را از منابع حقوق دگرگون میکند و نیز در تفسیر منابع نیز تأثیر میگذارد و همچنین‌این امر را بایسته مینماید که حقوقدانان اسلامی به طور تجربی به مطالعه واقعیتهای اجتماعی- حقوقی جامعه خود بپردازند. البته راه حل معضل کمتوجهی به شأن عقل در فقه امامیه، ارائه راهکارهای سادهانگارانهای نظیر «توجه به دو مرحله موضوعشناسی و حکمشناسی در فرایند اجتهاد» و «توجه به تحول عرفی موضوعات احکام» نیست، بلکه اساساً محدودیت فقه به مقوله «موضوع و حکم» و خلأ بزرگِ نبود ماهیت مدیریت اجتماعی را باید چالش اصلی دانست و راهکارها را باید معطوف به حل‌این معضلات بنیادی نمود.
رویکردهای اجتماعی به فقه را میتوان اجمالاً بدین شرح برشمرد: 1) توجه به تفکیک احکام به ثابت و متغیر؛ 2) توجه به مقتضیات زمان و مکان؛ 3) نظریه «ضرورت حفظ نظام اجتماعی»؛ 4) نظریه «منطقه الفراغ»؛ 5) نظریه فقه حکومتی در چارچوب ولایت فقیه؛ 6) نظریه فقه مقاصدی در چارچوب ولایت فقیه. در توضیح اجمالی رویکرد پیشگفتهی اول باید گفت توجه به تفکیک احکام به ثابت و متغیر موجب استفاده از ظرفیت انعطافپذیری و پویایی دین در حوزه متشابهات – و البته نه در قلمرو محکمات – میشود.‌این دیدگاه همه بخشهای احکامیِ حقوق اسلامی را متغیر نمیداند و ارزشهای ثابتی را ترسیم میکند که هیچگاه به ضد خود تبدیل نمیشوند همچنین در مقام توصیف اختصاری نظریه «مقتضیات زمان و مکان» یا «قبض و بسط تئوریک شریعت» باید ابراز داشت که نظریه مذکور میکوشد با تفسیر هرمنوتیکی از دین، پا را فراتر از نظریه قبلی بگذارد و محکمات و نصوص ثابت را نیز – البته متاسفانه با مبنایی اومانیستی – به محض بروز تنش با اقتضائات اجتماعی، به نفض ملاحظات اجتماعی به کنار وانهد. دیدگاه اجتماعیِ دیگر به فقه و حقوق، بر قاعده عقلی «ضرورت حفظ نظام اجتماعی» تأکید دارد و میکوشد پلی میان دلیل عقلی محض (خِرَد فردی) و دلیل عقلایی (خِرَد جمعی) بزند. نظریه «منطقه الفراغ» نیز که سید محمد باقر صدر در کتاب اقتصادناآن را صورتبندی کرده است بر‌این باور مبتنی است که از آنجا که رابطه انسان با طبیعت متغیر است باید قانونگذاری در قلمرو متغیر به دولت اسلامی واگذار شود.‌این نظریه که صورت سادهای از ولایت فقیه را تصویر میکند نیز از نظریاتی است که رویکرد اجتماعی به فقه و حقوق را تا حدی میسر میسازد. به غیر نظریههای مذکور، دو نظریه بسیار مهم اکنون گفتمان ترقیخواه و نواندیشیِ جهان اسلام را به خود اختصاص داده است که به جهت اهمیت و آثار آن بر بحثِ ما نیاز به تفصیل دارد. نظریه فقه حکومتی و نظریه فقه مقاصدی.
قبل از تشریح‌این دو نظریه و پیامدهای استوارسازیِ نظام سیاست جنایی اسلامی بر یکی از‌این دو نظریه یا تلفیقی از‌این دو یا آن سه نظریه قبلی، باید به طور کلی توجه داشت که همه‌این نظریهها نشان میدهد در تفکر عقلی و کلامی، زمینههای فراوانی وجود دارد که نوعی تحول اجتماعی احکام را تحمل کند. در واقع، با تفسیر واقعبینانه از مفهوم جامعیت و ابدیت احکام اسلامی و نیز مشأله امامت و زمان غیبت و مفهوم و قلمرو اجتهاد و نیز جایگاه و نقش عرف، عقل و سیره عقلا و خصوصاً تفسیر معرفتشناسانه از علوم اسلامی به ویژه فقه، همگی بستری عقلانی و فلسفی در حوزه فلسفه فقه‌ایجاد میکند که نوعی مشرب اجتماعی- حقوقی در حقوق اسلامی از آن متولد میشود. آشکار است که دستهای از ارزشهای برتر در شریعت اسلامی وجود دارد که باید حفظ و نگهداری شود، اما در کنار آن، زندگی بشری و لوازم آن به رسمیت شناخته میشود: جامعه حق نهادسازی و قاعدهسازی دارد؛ در واقع، قواعدی را که جامعه خود میسازد و میآفریند، حق دارد آن را تحول دهد و دگرگون کند و با نیازهای جدید خود سازگار کند. دیگر فرصت استمرار باور به کلیشههای بنیانبرافکنی نظیر‌این که حقوق تافتهای جدابافته است که همه قواعد آن در جای دیگر و برای همیشه طراحی شده و حقوقدانان فقط کاشفان سرزمین قواعد حقوقی هستند، گذشته است. گذشت، عصری که با توجیهگری تا حدی امکان پشت کردن به واقعیتهای حقوقی و اجتماعی ممکن بود – اگرچه آن هم با صرف هزینههای گزافِ گفتمانی، اجتماعی، ملی و… – و میشد پشت خود را بر تفسیرهای غیرواقعبینانه از شریعت و متون شرع و استلالهای عقلی و تحلیلِ بیپیرایهی واقعیتها استوار کرد و یکسره بر کوس مطلقگراییِ هنجارین نواخت و بهرغم ادعای نقد پوزیتیویسمِ غربی به همان پوزیتیویسم مبتلا شد؛ البته پشت نقاب اسلامگراییِ شیعی.
سماجت بر‌این کلیشهگرایی، خطر ضعف گفتمان فقه حکومتی در جمهوری اسلامی را در مقابل گفتمان فقه مقاصدی در جنبش حاکم اخوان المسلمین (در مصر و سراسر جهان) جدّی و جدّیتر میکند و مجال جولاندهیِ رقیبان جدیدی را در برابر جمهوری اسلامی‌ایران، در ادعای امالقری بودن برای جهان اسلام‌ایجاد میکند و تنش فقه حکومتی و ولایت مطلقه فقیه با جریان سلفیگری و وهابیت را – که در آن ما پیروزیم – به تنشهای خطرناک جدیدی میکشاند که ما برای «پیروزیِ گفتمانی» باید به شدت در نظریهپردازی برای اندیشه اسلامی بکوشیم و پنجه در پنجهی جنبشهایی نظیر اخوان المسلمین بیفکنیم.
فقط آنچه مهم است، بررسی‌این نکته است که روابط، الگوها، قواعد، نهادها و سازمانهای حقوقی جدید، اصول و هنجارهای برتر را که البته متعدد و متنوع هستند در قالب یک منظومه معرفتی/ راهبردی طراحی کند؛ منظومهای که دهها زیرمنظومه داشته باشد: زیرمنظومه حقوقی، زیرمنظومه اجتماعی، زیرمنظومه سیاسی و… ، و سیاستگذاریِ جناییِ بومی نیز از جمله قلمروهای محاط در زیرمنظومه حقوقی محسوب شود.
در پایان باید‌این حقیقتِ گرانبار را مرور کرد که عقل، جان حقوق است و حقوق قبل از هر چیز، عقل است. مبنای قواعد حقوقی، مصالح جمعی و فردی، مناسبات و روابط انسانی است و در‌این نظر همه نظامهای حقوقی مشترک هستند. از دیدگاه نظامهای حقوقیِ الهی و غیر الهی، فلسفه حقوق همانا رعایت مصالح و مهار مفاسد زندگی اجتماعی و برقراری نظم عادلانه بر اساس مصلحت جامعه و فرد است. به تعبیر استاد مرحومآیت الله عمید زنجانی، اگر اختلافنظری در دیدگاههای حقوقی دیده میشود صرفاً در شیوه تشخیص مصلحت و اصول و معیارهای مربوط به نظم و عدالت است. معنای تلازم حکم عقل و شرع‌این است که هرگاه عقل حکمی کرده، کشف میشود که اراده الهی (که تنها منبع ذاتی و مستقل است) به آن تعلق گرفته است. برخی از اصولیّین متأخر و ماتریدیها قائل به تمیز اصول دین و فروع عملی هستند و ملازمه را تنها در اصول دین میپذیرند؛ مانند شناخت خداوند و اثبات نبوت با معجزه. آنان معتقدند که عقل نمیتواند ملاکهای احکام فرعی را درک کند. اما برخی از اخباریون و بعضی از اصولیون متأخر امامیه میان قضآیای ضروری و نظری تفاوت گذاردهاند و ملازمه را در صورتی که ادراک عقلی از بدیهیات حاصل شده باشد میپذیرند و برای مطابقت حکم عقل و حکم شرع ضروری بودن حکم عقل در نظر تمام عقلا را شرط دانستهاند، اما در صورت بدیهی بودن حکم نزد برخی و یا ادراک آن از طریق استدلال همانا ملازمه را ثابت نمیدانند. ما نیز به پیروی از نظریه غالب، ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع را در هر دو دسته اصول و فروع دین جاری دانسته و معتقدیم اگر حسن و قبح عقلی را بپذیریم و قائل بر‌این عقیده باشیم که شارع یکی از عقلا و بلکه رئیس عقلاست پس ملازمه بین تمام احکام شرعی با حکم عقل وجود دارد و نباید بین اصول و فروع تفاوتی قائل شد.
با توجه به‌این که تعارض قول و فعل حضرت باریتعالی محال است تعارض دین و عقل نیز محال خواهد بود. متفکران بازساز با‌این مقدمه، استدلال میکنند که هرگاه تعارضی پدید‌اید‌این تعارض در واقع ناشی از آن است که یا فهم عقلی ما اشتباه است یا فهم دینی ما‌ایراد دارد و بدیهی است که بین فهمی صحیح و فهمی اشتباه تعارض خواهد بود و حتی ممکن است هر دو فهم اشتباه باشد و بین دو فهم اشتباه نیز امکان بروز تعارض وجود خواهد داشت. از‌این رو، متفکران بازساز بر خلاف متحجران بر‌این باورند که هنگام بروز تعارض، نباید به سادگی به آنچه ظاهراً دینی است اولویت داد، بلکه باید در صحت و اعتبار هر دو تردید کرد و هر کدام از آن دو که مطمئنتر باشند به نفع او رأی داد. متاسفانه همواره عده زیادی سعی میکنند فهم و برداشت خود را از دین، عین دین بدانند و آن را بر دیگران تحمیل کنند. خلوص به معنای ثابت ماندن اندیشه دینی نیست، بلکه اندیشه دینی علیرغم ثبات خود دین، پدیدهای متحول است.
گفتار سوم: ضعف در توسلِ بایسته به مصلحت
مصلحت، واژهای عربی است بر وزن «مفعله» که ماده صلح اخذ شده و معانی متعدد و ضد و نقیضی میدهد. غزّالی، کارهایی که انسان برای سود بردن انجام میدهد را مصلحت نامیده است. اگرچه در قرآن مجید، لفظ مصلحت مستقیماً بهکار نرفته و واژه «خیر» را میتوان واژه به مصلحت دانست اما در روایات معصومین(ع) واژه مصلحت به وفور دیده میشود. برای مثال، حضرت علی(ع) در بیان فلسفه تشریع امر به معروف میفرمایند: «والأمر بالمعروف مصلحهٌ للعامه». مصلحت، مفهومی گسترده و فراگیر است که با عناوین گوناگونی از قبیل عدم مفسده، ضرورت، منفعت، حقیقت، حسن و قبح عقلی، استحسان، سد ذریعه و فتح ذریعه، عرف، مقاصد شریعت، علت و حکمتِ حکم همپوشانی و یا تداخل دارد. مصلحت گستره وسیعی در عرصههای حقوق اسلامی و فقه جزایی دارد؛ هم به عنوان مبنای احکام شرعی و هم ملاک احکام حکومتی و به عنوان منبع استنباط احکام شرعی و روش اجتهاد و یا در مقام قضاء و یا اجرا. همچنین، مصلحت در قانونگذاری کیفری محدود به عناوین ثانوی یا قلمرو اختیارات حکومت نیست، بلکه شامل احکام اولیه شرعی نیز میشود؛ چرا که تمام احکام شرعی، تابع مصالح و مفاسد نفسالأمریاند.
به گواهی آموزگاران حکمت، بیشترین خوشبختی نه صرفاً از ارضای غرایز حیوانی، که از مشارکت در ساخت و بازسازی تمدن انسانی در حوزههای مادی، فکری، اخلاقی، دینی یا زیباییشناختی نتیجه میشود. بازسازی تمدن در گرو شکوفاسازی توانمندیهای بالقوه و بالفعل اجتماع و صیانت و امنیتبخشی به‌این قابلیتهاست. در بخش امنیت اجتماعی، مفهوم سازمان دهنده و مرجع، هویت جمعی – یعنی ملت – است که می‌تواند مستقل از دولت باشد. بر‌این اساس، خواستگاه چالش‌‌های اجتماعی را باید در عدم تأمین حقوق و بی توجهی نهادهای سیاسی به خواسته‌‌های اجتماعی مردم جست و جو نمود. اگر هویت ملی جامعه‌ای به عادات فرهنگی مشخصی پیوند خورده باشد – مانند‌ایران – هرگونه عامل یا منبعی که‌این عادات را در معرض تغییر قرار دهد (مانند سیاستگذاری جنایی فقهی سنتی که بعضاً مغایر هنجارهای اجتماعی ملت‌ایران است) و به پیریزی عادات و در نتیجه، برسازی نشانههای جدید هویتی منتهی گردد، خردهفرهنگِ معارض شناخته شده و چالشی در حوزه امنیت فرهنگی به شمار میآید. استقرار جمهوری اسلامی بر کشور‌ایران زمینه تجربه جدیدی را درباره نقشآفرینی مصلحت در حوزه نظام حقوقی کشور فراهم کرده است. طرح مفهوم مصلحت در حوزه اندیشه و عمل سیاسی تشیع از سوی امام خمینی (ره)، آغازگر طیف تازهای از مطالعهها بود که در نهایت به غنیتر شدن فقه سیاسی شیعه منجر شد. بنیانگذار انقلاب اسلامی‌ایران معتقد بود حکومتها بایستی بر اساس امیال ملت عمل کنندو مطابق مصالح امت گام بردارند.‌ایشان در رعایت مصلحت عامه تا بدانجا پیش رفتند که‌این امر را یکی از مهمترین و اساسیترین وظایف حاکم شرع و از معیارهای گزینش وی شناختند و حتی معیار صدور حکم حکومتی را مصلحت عمومی جامعه قلمداد کردند. عنصر مصلحت از نظری‌ایشان، «یکی از مبانی اجتهاد» است؛ چرا که عدم رعایت مصالح عصر و مقتضیات زمان و مکان از دید مرحوم امام (ره) موجب محجور شدن اسلام میشود. در مجموع، امام خمینی (ره) با تأکید بر عنصر مصلحت اثر شگرفی بر تطور مقاصد و روش تفقه بر جای گذاشت؛ بدین معنا که با کشیدن خط بطلان بر تصلب فقهی حاکم در اجتهاد که پس از شکوفایی و سپس افول مکتب شیخ انصاری دامنگیر گفتمان غالب اندیشه شیعه شده است، موجبات حرکت عظیم عرفی شدن فقه شیعه و ملتفت کردنِ فقه به ساحت عرفی – که علاوه بر التفات همیشگی آن به ساحت قدسی است – و عدم انحصار زاویه دید فقه به الوهیت فراهم کردند. از سوی دیگر، طبق بند 8 اصل 110 قانون اساسی، «حل معضلات نظام که از طریق عادی قابل حل نیست» از جمله وظایف رهبری است؛ وظیفهای که مستقیماً از جنبه تصمیمگیری عمومی برخوردار است و از طریق مجمع تشخیص مصلحت نظام صورت میپذیرد. به نظر میرسد، مهمترین معضل معرفتشناختیِ فقه حاکم و حقوق اساسی جمهوری اسلامی، ابهام در نسبت میان حکم شرعی و قانون است. میکوشیم ابعاد‌این چالش را بررسی کنیم و مسیر برونرفت از آن را در حد بضاعت ناچیزمان ترسیم نماییم.
اگرچه در سطح قانونگذاری، سیطره مفهومی با عنوان مصلحت به نظر انکارناپذیر است اما حدود و ثغور و لحاظ کردن آن در قوانین مختلف به ویژه در قوانین کیفری که از حساسیت به مراتب بالاتری از حیث تحدید حقوق و آزادیهای فردی برخوردارند، همچنان در‌‌هالهای از ابهام باقی مانده است. به طور خاص، اثردادن یا اثر نبخشیدن به انواع مصلحتها بر جرمانگاری و اجرای کیفر، مؤلفههای بسیار نقشآفرین در کفایت و حقانیت نظام کیفری است و حتی بر مشروعیت‌این نظام نیز سایه میافکند. باری، آنچه مقرون به صواب به نظر میرسد آن است که ورود مصلحت، در حوزههای گوناگون و به ویژه در ساحت حقوق کیفری جز از رهگذر پایبندی به حقوق و آزادیهای بشری میسر نخواهد شد. مصلحت به معنای مصلحت حکومت، و مصلحت در معنای جمع منفعتهای تکتک شهروندان، پوستین توخالی است و همانا مضحکهای به مصلحت راستین است. مصلحت راستین، «مصلحت حیات جمعی و بهروزی جمعیِ آدمیان» است. از‌این رو، رعایت حدود و ثغور عدالت کیفری‌ایجاب میکند که تنها اموری در چارچوب مصالح جمعی لازم الرعایه تلقی شوند که همسو با تضمین حقوق و آزادیهای فردی باشد.
برای پاسخگویی به نیازهای فزآینده در پی گسترش جهانیشدن و جهانیشدنِ حقوق ناگزیریم تا کارکردهای جدیدی را برای قواعد و تئوریهای حقوقی خود در چارچوبهای مبانی و منابع حقوق اسلامی جستجو کنیم. فلسفه حقوق اسلامی مصلحت را دارای ظرفیتی میداند که در‌این مهندسیِ حقوق میتواند نقش بسزایی را‌ایفا کند. دستاورد مصلحت در کسب منافع اخروی و دنیوی موجب شده است تا در حقوق اسلامی دریچهای فراخ برای تشخیص اولویتها و یا حتی تشریع احکام پدید‌اید. تبیین قلمرو مصلحت در فقه امامیه و فقه اهل سنت و نقش کاربردی آن در دنیای امروز، دغدغهای است که در ارتباط تنگاتنگ با بیم سکولاریزه شدن فقه و افتادن آن به ورطه اباحیگری است؛ همچنان که دغدغه اساسیتر از نظر ما همانا تداوم کوتاهی استفاده از حداکثر ظرفیت و پتانسیلِ مصلحت در حقوق اسلامی با همین توجیه – بیم سکولاریزه شدن فقه – است. با‌این وجود، همچنان برخی بر‌این باورند که «عنصر مصلحت، عرف و عقلانیت را به وادی فقه وارد میکند و فرایند عرفی شدن را هموار می‌سازد، اما با توجه به غلبه کارکرد توجیهی و امضائی مصلحت نسبت به کارکرد تأسیس آن، بنیاد مصلحت در فقه سیاسی شیعه بر عقل عرفی و مستقل بشری استوار نیست، بلکه ابتناء آن بر عقل شرعی – قاعده تلازم عقل و شرع – به مثابه عقل قطعی غیرقابل مناقشه است».
در نقد‌این سخن باید گفت درست نیست تلازم عقل و شرع را «عقلانیت شرعی» بپنداریم.‌این، هم یک تعبیری بدعتآمیز و مندرآوردی است و هم مبتلا به تناقض است و هم موجب اضمحلال عقلانیت میشود و از عقلانیت فقط اسمی مضحک بر جای خواهد گذاشت. نقد دیگر آن که نویسنده مذکور، آقای رحیمپور ازغدی، در اشتباه است که ورود عرف و عقلانیت به فقه را خطرناک و سکولار میداند. مگر نه آن که بخش اعظم فقه برگرفته از توجه معصومین (ص) به عرف بوده است؟ هم موضوعات و هم عمده سنتهای استنباطی و تحولات مکتبی در فقه، متأثر از مسائل و تحولات اجتماعی و شخصی و عوامل متعددِ بروندینی بوده و هست. نباید هر رگهای از گرایش مثبت به اجتماعمحور دیدنِ فقه و کلّ دین را تلاشی خائنانه یا جاهلانه در سکولاریزه کردن فقه انگاشت. بدبینی و تنگنظری و مانع شدن برای برونرفت فقه از چالشها تا به کِی؟! عقلستیزی و عرفستیزی و تقویت بنیادگرایی تا به کجا؟! تلاشها برای ارائه معنای «مصلحت عمومی» به سه دسته قابل تقسیم هستند: 1) جمع مصلحتهای فردی، 2) مصلحت حکومت، 3) مصلحت حیات جمعی.
تفسیر اول، فرض میگیرد که مصلحت عمومی به سادگی با کنار هم گذاردن یا جمع عددی مصلحتها و منافع فردی موجود در جامعه، به روشی کم و بیش مکانیکی، فراهم میآید. برای نمونه، بنتام از حامیان‌این رویکرد است. به عقیده وی، هنگامی گفته میشود که چیزی در جهت افزایش یا پیشبرد نفع است که آن چیز در جهت افزایش حاصلجمع لذتهای آن فرد و یا در جهت کاهش حاصلجمع دردهای آن فرد مؤثر باشد. اما‌این پیشفرض تنها هنگامی صادق است که مصلحت فرد هیچگاه با مصلحت جمع در تضاد واقع نشود. همچنین یکی گرفتن مصلحت عمومی با جمع عددی منافع شخصی برخی عناصر پیچیده و تناقضآمیز روان انسان را نادیده میگیرد. چرا که نتیجهگیریهای شخصی بر اساس اصل سودمندی، به دلیل تمایلات متغیر و بعضاً متضاد فردی، گاه در یک جهت و گاه در جهتی دیگر است. انسان موجود بسیار پیچیدهای است که درون او همواره روشن و باثبات نیست؛ ضمن‌این که تأثیر محیط اجتماعی بر نوسان تمایلات را نیز باید در نظر داشت. به‌این ترتیب، مصلحت عمومی به معنای مصلحتهای فردی در نهایت به مصلحت اکثریت افراد جامعه، به فرض امکان محاسبه آن، فروکاسته میشود که بیش از آن که به روشنی مفهوم مصلحت عمومی کمک کند، موجب بروز مسائل و مشکلات پیچیده نظری و عملی در‌این حوزه میشود.
دیدگاه دوم، دیدگاه مصلحت عمومی به مثابه مصلحت حکومت است.‌این دیدگاه نیز در صورتی پذیرفتنی است که فرض گرفته شود مقامهای حکومتی لزوماً و خودبهخودی هم مصلحت عمومی را به درستی تشخیص میدهند و هم همواره برای عملی کردن آن اقدام میکنند. در حالی که شواهد تاریخی بیشماری نشانگر آن است که مقامات حکومتی در همه دولتها و کشورها در تشخیص و تعیین مصلحت عمومی دچاراشتباههای فاحش میشوند و مصلحت شخصی خود را پی میجویند.
رویکرد سوم پیرامون معنای مصلحت عمومی، مصلحت عمومی را منافع مشترک افراد به مثابه اعضای جامعه میداند. بر‌این اساس، چهار ویژگی کلی برای مصلحت عمومی میتوان برشمرد؛ مصلحت عمومی همانا امری جمعی، حداقلی، آلی و اخلاقاً بیطرف است. با‌این وجود، از‌این جهت امری هنجاری (بایدانگار) است که به قلمرو امر درست (حق) تعلق دارد، نه به قلمرو امر خوب (خیر). حداقلی بودنِ مصلحت عمومی به‌این معناست که فراهم آمدن مصلحت عمومی، اصل زندگی جمعی را ممکن میسازد، ولی بیگمان یک زندگی بهینه و آرمانی را فراهم نمیکند و اصلاً در پی تحقق چنین آرمانی نیست. مصلحت عمومی از آنجا که اصل حیات جمعی را تأمین میکند، اقتضای عدالت است، اما همه آن نیست. سقف و آرمان حیات جمعی را از جمله باید در نظریههای عدالت جست. آلی بودنِ مصلحت عمومی بدین معناست که حال که تحول و تطور زندگی جمعی انسان به گونهای بوده که حفظ اصل و اساس آن امروز با نهاد مصلحت عمومی میسر است، چنانچه در‌آینده‌این امر به طریق دیگری فراهم‌اید، بیگمان آن طریق اهمیت خواهد یافت. نکته دیگر آن که، مصلحت عمومی، «اخلاقاً بیطرف» است؛ یعنی نمیتوان در تأمین و حفظ و ارتقاء آن، هیچیک از اعضای جامعه و اقوام و مذاهب و طیفهای سیاسی و… را بر دیگری ترجیح داد؛ مصلحت عمومی مصلحت همگان است. مصادیق اصلی مصلحت عمومی نیز عبارتند از: 1) نظم عمومی، 2) امنیت عمومی، 3) حداقل رفاه عمومی، 4) حداقل بهداشت عمومی، و 5) حداقل آموزش عمومی. به فراخور مبنای تقسیم، دستهبندیهای گوناگونی از مصلحت ارائه شده است. در مصلحت به عنوان مبنای احکام، ضوابطی چون انتظار تحقق، ثبات و تغییر، و اصالت و تبعیت به عنوان مبنای تقسیمبندی بیان شده است.
جیرار کورنو، حقوقدان فرانسوی، در توصیف مفهوم نظم عمومی میگوید: «نظم عمومی، مجموعه نیازهای بنیادین اجتماعی، سیاسی و… است که برای عمل به منافع عمومی، محافظت از امنیت، محافظت از آداب عمومی، سیر اقتصادی و حمایت از برخی مصالح خاص (مانند حمایت از فرد) ضروری و اساسی به شمار میآیند. در تعریف دیگری بیان شده است که نظم عمومی «مجموعه تأسیسات حقوقی و قواعد مربوط به حسن جریان امور مربوط به اداره یک کشور یا راجع به حفظ امنیت و اخلاق در روابط آحاد ملت است که اراده افراد در جهت خلاف آن بیاثر باشد.». محمد سلام مدکور نیز در تعریف اصطلاحی مصلحت چنین مینویسد: «مصلحت عبارت است از جلب منفعت و دفع ضرر به میزانی که غآیات شریعت حفظ شود. به هر روی، وجود امنیت عمومی است که اساساً نظم عمومی به معنای پیشگفته را پایدار و قابل تداوم میسازد. بر‌این اساس، باید گفت امنیت عمومی یا همان امنیت ملی، وجه پایداری و استمرار نظم عمومی است. به همین خاطر، هیچ دلیل قطعی وجود ندراد که مصلحت عمومی را محدود به طیف طرحهای حکومتی نماییم. کاملاً امکان دارد که نهادهای غیردولتی یا حتی افراد بتوانند اعمالی را که در جهت مصلحت عمومی است انجام دهند، و‌این که‌این اعمال صرفاً بر اساس یک فرمان حکومتی یا هر نوع دیگری از اراده رژیک سیاسیِ حاکم بر کشورانجام نمیپذیرد. بنابراین، مصلحت عمومی امری است که با وجه گروهی یا جمعی زندگی فرد گره خورده است. هرگاه از مصلحت عمومی سخن میگوییم به همزیستی انسانها نظر داریم. امکان چنین زندگانیای، فارغ از وضعیت فرد و شأن او، در مد نظر است. برخی کاربرد مصلحت را در فقه شیعه، منحصر به منطقه الفراغ و در فقه اهل سنت منحصر به مصالح مرسله دانستهاند. از زاویه نگاه کاربردی، نقش مصلحت به عنوان کاتالیزور انطباق حقوق اسلامی با تغییرات اجتماعی بسیار مورد توجه است. ثبات یا تغییرپذیری قواعد شریعت در پاسخگویی به نیازهای انسان، امروزه چونان تیغی دو دم له و علیه شریعت بهکار برده شده است.
نپذیرفتن یا کمتوجهی به جایگاه رفیع مصلحت به عنوان سند کشف در اجتهاد شیعی، به معنای کمرنگ ماندن حضور‌این عنصر در اجتهاد نیست. از حیث سیر تحول مصلحت در فقه اسلامی باید توجه داشت بعد از شروع غیبت کبری، هرچه فاصله از عصر حضور امام معصوم (ص) بیشتر شد، عقلگرایی و مصلحتاندیشی نیز در تفکر شیعی رونق پیدا کرد. تفکر شیعی در مبنای کلامی، قائل به حسن و قبح عقلی بوده و افعال خداوند را تابع مصالح واقعی میداند. فقیهان امامیه در پذیرش «عقل عملی» به عنوان یکی از اسناد معتبر کشف، اتفاق نظر دارند، و‌این در حالی است که مبنای درک عقل و داوری آن، سنجش ملاکها و مصلحتهاست و‌این وجود مصلحت یا مفسده در انجام عمل است که پایه و اساسی برای درک عقل از حسن فعل یا قبح آن میشود و به دلیل ملازمه بین درک عقل و حکم شرع، حکم شرعی ثابت میشود. افزون بر‌این، توجه به مقاصد کلان شریعت و مصلحت بندگان در استنباط و تفسیر نصوص مبیّن احکام، حضور جدّی احکام حکومتی و ولایی که بر اساس صلاحدید حاکم اسلامی و فقیه جامعالشرایط انشاء میشود، تقدیم اهم بر مهم و مهم بر غیر مهم به دلیل ملاک و مصلحت در تزاحم اجرای احکام، اعتقاد به تبعیت احکام از مصلحت و مفسده در متعلق یا از مصلحت در جعل و انشاء حضور اعتبارات عقلپسند در برخی فتاوا، سخن از مصلحت و مفاهیم مشابه در بسیاری از مسائل فقهی، قبول واجبات نظامیه وبدیهی شمردن حفظ نظام اجتماعی، ضرورت پایبندی به اصلاح مقررات و تشریع مقرراتِ اجراشدنی – حتی اگر از ناحیه حاکم فقیه جامعالشرایط نباشد – ، حکومت قواعدی مانند لاضرر و لاحرج بر سرتاسر ابواب فقه، ضرورت افتاء بر اساس شریعت سهله سمحه و دهها نمونه دیگر در فقه امامیه، حکایت از حضور جدّی عنصر مصلحت در اجتهاد شیعی دارد؛ به گونهای که هم بسیاری از حقوقدانان، فقه شیعه را از اساس، «فقه المصالح» و «اجتهاد المصالح» نامیدهاند و هم به شرحی که در ادامه رساله خواهد آمد، گفتمانی در قوام تثبیت فقه در مقیاس جهان اسلام و کل جهان، امروزه تحت عنوان «فقه مقاصدی» مطرح است که انصافاً ظرفیت بسیار غنی و شکوفاکنندهای در جهانیکردنِ فقه و حداکثرسازیِ تعامل سنت پویای اندیشه اسلامی با اندیشه غربی دارد و رقیب گفتمان «فقه حکومتی» محسوب میشود. اگر پارادایم «فقه حکومتی»، جهت تحول خود را بیتوجه یا کمتوجه به تأسیس مصلحت بپیماید، نگارنده بهجرأت هشدار میدهد از‌این که پارادایم «فقه مقاصدی» به رهبری اخوان المسلمین مصر – که اکنون در کل جهان گسترش فزآیندهای دارد – گوی سبقت را از پارادایم فقه حکومتی جمهوری اسلامی برباید و از سهم و فرصت و ظرفیت تاریخیِ خود به منظور چیرگی بر جهتدهی به تطور اندیشه اسلامی حداکثر استفاده را بکند؛ همچنان که اکنون هم به سرعت در‌این مسیر پیش میرود.
نگاهی به تاریخ حقوق و اندیشه اسلامی نشانگر تجربههای گرانبها در حوزه مصلحتگرایی است. برای نمونه، حکومت اسلامی در قرن چهاردهم میلادی در غرناطه (گرانادا) به واسطه مواجهه با تطورات و تحولات اجتماعی، ناکافی بودن قواعد شریعت را درک نمود. حقوقدانان اسلامی در‌این زمان تلاشهایی جهت هماهنگی با شرایط نوین به عمل آوردهاند که نمونه بارز آن، تحقیقات ابواسحاق شاطبی در آثاری چون «الاعتصام» و «الموافقات» است که از دریچه مصلحت، حقوق اسلامی را به اثباتگرایی نزدیک نمود. در شرایط کنونی، جامعه‌ایران با تشکیل جمهوری اسلامی زمینه مناسبی را برای شناسایی و اعمال مصالح فراهم آورده است، تا از‌این رهگذر توان پاسخگویی فقه و حقوق امامیه به نیازهای نوین ثابت شود. با‌این وجود، مسائل مهمی در حوزه نسبتِ مصلحت با فقه و با حقوق همچنان به لحاظ نظری ابهام دارد که شاید گستره مصلحت است. مصادیق احکام مبتنی بر مصلحت در حکومت فعلی‌ایران به احکام حکومتی و حوزه حقوق عمومی ختم نمیشود؛ چه، مجمع تشخیص مصلحت نظام عملاً دست به قانونگذاری زده و در همه حوزهها قاعده وضع میکند.
و اما در خصوص مبنای مشروعیت عمل بر مبنای مصالح مغایر با منصوصات شرعی، گروهی با تعریف نهاد احکام حکومتی در عرض احکام اولیه و ثانویه شرعی، با استناد به اطلاق اختیارات ولی فقیه، حکم حکومتی را واجد صلاحیت نافذ کردن مصالح معارض با موازین شرع دانستهاند. در مقابل، برخی دیگر تنها مجرای تامین مصالح مذکور را تحقق عناوین احکام ثانویه میدانند. همچنین معدودی از اندیشمندان با اتکا به جایگاه عقل به عنوان منبع مستقل استنباط احکام شرعی و ابزار تفسیر و تفصیل نصوص شرعی، تأمین مصالح مزبور را بر پایه اجتهاد پویا و بر مبنای احکام اولیه شرعی ممکن میدانند. در خصوص جایگاه احکام ثانویه در فقه و حقوق‌ایران نیز، بی شک، تفسیر مسئله بر مبنای مشروح مذاکرات مجلس در بازنگری قانون اساسی، معتبرترین تفسیر است. طبق مشروح مذاکرات مذکور، «احکام اولیه ما چه احکام تکلیفیه خمسه باشد و یا سایر احکام وضعیه باشد، تمام‌این احکام اولیه به وسیله احکام ثانویه قابل رفع است حتی واجبات و محرمات. یعنی اگر چنانچه واجبی باشد بر اساس قاعده حرج، قاعده لاضرر یا مقدمه لاضرر یا مقدمه واجب بودن یا مقدمه حرام بودن یا تعارض اهم و مهم و یا حتی امر فقیه و ولی امر که تمام‌اینها عناوین ثانویه است و احکام اولیه را برمیدارد…»
از جمله مصادیق حکم مصرّح در نص شرعی به جهت قلب موضوع در زمان حاضر میتوان به ضمان عاقله اشاره داشت که به جهت تغییر روابط و واحدهای زندگی اجتماعی از عشیره و قبیله به فرد، و همچنین از حیث منتفی شدن موضوع مناسب‌این حکم، دیگر اجراء حکم مذکور وافی به مقصود نبوده و مصلت مزبور را تامین نمینماید. پس بهتر آن است که‌این چنین احکامی فعلا از دستور کار اجرایی حکومت خارج شوند. در زمان حاضر لازم است با توجه به منابع چهارگانه فقاهت در نگاه شیعه، به خصوص عقل و بنای عقلا و به ظرط تامین ضرورات و اقتضائات جامعه اسلامی اقدام به قانونگذاری گردد.

مطلب مشابه :  شناخت شرط واحکام آن

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید