رشته حقوق

مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه

دانلود پایان نامه

– مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه:

در این قسمت ما قصد داریم که برای روشن تر شدن مفهوم ضمانت حسن انجام تعهد و شناخت بیشتر ویژگی ها و کارکردهای این نهاد حقوقی، به مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد و بررسی شباهتها و تفاوتهای آن با عناوین مشابه و نزدیک آن مثل عقد رهن، بپردازیم.

 

1-3-1- مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن:

شاید نزدیکترین عقد به ضمانت حسن انجام تعهد، عقد رهن باشد، چه از حیث شکل ظاهری و نحوه تشکیل و چه از حیث آثار، اما با کمی دقت در می یابیم که ضمانت حسن انجام تعهد با وجود شباهتهای زیادی که با عقد رهن دارد، اما در عین حال تفاوتهای اساسی نیز با این عقد دارد فلذا در این قسمت به بررسی شباهتها و سپس تفاوتهای این دو نهاد حقوقی می پردازیم:

 

1-3-1-1- شباهتها:

1- تبعی بودن:

از جمله شباهتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، در این است که هر دو عقدی تبعی هستند و از خود استقلالی ندارند، به این معنی که در عقد رهن، حتما باید دینی وجود داشته باشد، تا بتوان برای آن مالی را به رهن گذاشت و تا زمانی که دینی وجود نداشته باشد نمی توان عقد رهن را منعقد کرد، ماده 771 قانون مدنی مقرر می دارد: «رهن، عقدی است که بموجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می دهد، ….» آنچه از لفظ «داین» و «مدیون» در این ماده فهمیده می شود این است که قبل از انعقاد عقد رهن حتما باید دینی موجود باشد تا بتوان برای آن دین مالی را به رهن گذاشت، وثیقه دادن برای دین آینده در حقوق ما امکان ندارد و وجود سبب دین، شرط صحت رهن است همانند ضمان، تبعی بودن عقد رهن آثاری دارد، از جمله اینکه با پرداخت دین یا سقوط آن به دلایل دیگر، حق مرتهن نیز از بین می رود، زیرا مبنای خود را از دست می دهد.

ضمان نیز عقدی تبعی است و قبل از آن حتما باید تعهدی (چه دینی و چه عینی و …) موجود باشد، در خصوص وجود دین مباحثی مطرح است، از جمله اینکه دین زمانی موجود است که بر ذمه مدیون قرار گرفته باشد، هرچند که احتمال زوال آن برود، مثلا در نکاح، دین شوهر نسبت به تأدیه مهر و پیش از نزدیکی، اگر چنین نکاحی به طلاق انجامد، شوهر تعهدی نسبت به بیش از نصف مهر ندارد و دین نیم دیگر از بین می رود، با وجود این چون در زمان تحقق ضمان، دین موجود است و هیچیک از اسباب انحلال آن ایجاد نشده، انتقال دین به درستی انجام می پذیرد (ماده 696 ق.م)

در خصوص شرط وجود دین (تعهد) برخی از فقیهان سختگیری کرده اند و گفته اند که تعهد حتما باید هنگام ضمان موجود باشد، اما قانون مدنی این سختگیری را جایز نمی داند و دینی را که سبب آن ایجاد شده است را در حکم موجود می داند، در این باره ماده 691 ق.م مقرر می دارد: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است.» مفهوم این ماده این است که می توان از دینی (تعهدی) که سبب قانونی یا قراردادی آن ایجاد شده است، ولی هنوز به دلیل فراهم نیامدن شرایط ثبوت در ذمه قابل مطالبه نیست، ضمانت کرد، مانند دین شوهر نسبت به نفقه آینده زن، که پس از نکاح ایجاد می شود، ولی ثبوت آن بر ذمه شوهر منوط به تمکین است.

پس می توان گفت که در ضمانت حسن انجام تعهد نیز همانند عقد رهن با سقوط تعهد به هر طریقی، ضمانت نیز از بین می رود، زیرا مبنای خود را از دست می دهد.

 

2- ضمانت حسن انجام تعهد و رهن از عقود مبنی بر مسامحه هستند

همانگونه که در بخش کاربردهای ضمانت حسن انجام تعهد ذکر گردید عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله تشریع نشده است، بلکه هدف اصلی آن ارفاق به مدیون (متعهد) و گره گشایی از کار او است و ضامن نیز در زمره نیکوکاران است و در نتیجه قانونگذار بر او سختگیری نمی‌کند و در ماده 694 ق.م مقرر کرده است: «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را مینماید شرط نیست …»

با وجود این، چون ضمان، تعهد است و موضوع تعهد حقوقی و اطراف آن باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به کلی مجهول یا مردد باشد، اگر علم تفصیلی به آنها ضرورت ندارد، دست کم بایستی قابل تعیین باشد، به همین جهت است که در پایان ماده 694 ق.م افزوده شده است: «… لیکن ضمانت از چند دین بنحو تردید باطل است» و قید «معرفت تفصیلی» در ماده 695 ق.م نشان می دهد که ضامن باید «معرفت اجمالی» به مضمون له و مضمون عنه داشته باشد.[1]

عقد رهن نیز از این جهت شبیه عقد ضمان می باشد و هدف اصلی در آن، معامله و کسب درآمد نیست، بلکه برای گره گشایی در مواقع ضروری منعقد می شود.

 

3- ضمانت حسن انجام تعهد و رهن، از عقود عهدی هستند:

از دیگر شباهتهای عقد رهن با ضمانت حسن انجام تعهد، در این است که هر دو جزو عقود عهدی هستند، به این معنا که در یک تقسیم بندی از عقود، می‌توان گفت عقود دو نوع هستند، تملیکی و عهدی، عقود تملیکی عقودی هستند که در آنها مالکیت مالی عوض می شود مثل عقد بیع که مطابق بند الف ماده 362 ق.م: «به محض وقوع عقد بیع بایع مالک ثمن و مشتری مالک مبیع می شود…» یا عقد هبه

اما عقود عهدی: عقودی هستند که در آنها مالکیت مالی عوض نمی شود، بلکه فقط تعهدی به وجود می آید و به عبارت دیگر می توان گفت که هم عقد رهن و هم ضمانت حسن انجام تعهد هر دو برای تضمین به وجود آمده اند، نه انتقال مالکیت و … .

 

1-3-1-2- تفاوتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن:

با وجود شباهتهای فراوان میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، این دو نهاد حقوقی با هم تفاوتهایی نیز دارند که مهمترین آنها به قرار ذیل هستند:

1- به لحاظ لزوم و جواز:

اولین تفاوت میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن در لزوم و جواز آنها است چرا که به موجب ماده 701 ق.م «ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمی توانند آن را فسخ کنند…» آنچه از این ماده فهمیده می شود، این است که انواع خیارات و از جمله خیار شرط در عقد ضمان به لحاظ لزوم آن از سوی طرفین عقد وجود دارد، ولی در انتهای ماده 701 ق.م تنها در 3 مورد، به عنوان استثناء و با قید «مگر» حق فسخ به طرفین داده شده است: اعسار ضامن (690 ق.م)، حق فسخ نسبت به دین مضمون به، تخلف از مقررات عقد، وجود پاره ای از سایر خیارات نیز مانند غبن و تبعض صفقه، در ضمان، منتفی است و با طبع آن سازگاری ندارد.

اما به موجب ماده ی 787 ق.م که مقرر می دارد: «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را برهم زند، ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را اداء نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد».

در این باره محمد محسن فیض کاشانی می گوید: «و هو لازم من طرف الراهن، و الا لا نتفت فایدته و جایز من طرف المرتهن لانه لمصلحته»[2]

همانطور که دیده شد عقد ضمان نسبت به طرفین عقد لازم است، ولی عقد رهن تنها نسبت به راهن لازم است و نسبت به مرتهن جایز است، البته جایز بودن عقد رهن از سوی مرتهن با تصویب ماده 34 اصلاحی قانون ثبت (1320) به شدت مورد تردید قرار گرفت، زیرا لحن ماده چنان بود که هیچ راهی جز استیفای حق از عین مرهون، برای طلبکار باقی نمی گذارد،ولی تبصره 6 ماده 44 قانون ثبت اصلاح شده در اسفند، 1351 این تردید را از میان برد، در این تبصره آمده است که: «در مورد معاملات رهنی، بستانکار می تواند از رهن اعراض نماید، در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عملیات اجرایی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود.[3]»

مطلب مشابه :  ویژگی‌های شخصیتی

 

2- نوع وثیقه

ما دو نوع وثیقه داریم: اول، وثیقه شخصی که در آن ذمه بیگانه ای به ذمه بدهکار اصلی ضمیمه می شود و بدین وسیله آن را تضمین می کند و طلبکار می تواند در کنار بدهکار اصلی یا هنگامی که از وصول طلب نا امید شد، به ضامن رجوع کند و هر دو دارایی را پشتوانه طلب خود داشته باشد مانند ضمانت با شرط تضامن و کفالت که بطور ناقص وسیله استیفای طلب را فراهم می آورد.

ولی، وثیقه شخصی نیز قابل اعتماد نیست و وصول حق را بطور کامل تضمین نمی کند، زیرا احتمال دارد که ضامن نیز معسر شود و طلبکار با دو دارایی موهوم و ناکافی روبرو شود.

دوم: وثیقه عینی: که در آن طلبکار بر مال معینی از اموال بدهکار حق عینی می یابد: بدین معنی که، به هنگام وصول طلب بر دیگر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال نخست او استفاده می کند، هم چنین چون مدیون حق ندارد در وثیقه تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب همیشه محفوظ می ماند و طلبکار می تواند آن را در دست هرکس بیابد، توقیف کند حق تعقیب و تقدم نسبت به مال وثیقه، نشانه های وجود حق عینی برای طلبکار است، منتها، این حق عینی را مانند حق انتفاع و ارتفاق، نباید از شاخه های حق مالکیت شمرد و پنداشت که طلبکار نیز از آن حق انتفاع دارد: این حق استقلال ندارد و تابع وجود دین است و برای تضمین به وجود آمده و با پرداخت آن از بین می رود، حق انتفاع نیز به طلبکار نمی دهد، مالکیت کامل از آن بدهکار است و طلبکار فقط می تواند آن را به هنگام ضرورت وسیله وصول حق قرار دهد.

با روشن شدن مفهوم وثایق عینی و شخصی، حال می توانیم یکی دیگر از تفاوتهای عقد رهن را با ضمانت حسن انجام تعهد بررسی کنیم و آن این است که یکی از شرایط اساسی در صحت عقد رهن، لزوم عینی بودن مورد رهن است و در نتیجه وثایق شخصی مثل کفالت در رهن راه ندارد و مثلا نمی شود که شخصی را در عقد رهن بعنوان مورد رهن (عین مرهونه) تعیین کرد و هم چنین است در مورد منافع و رهن دین، زیرا علاوه بر این که عین معین نیست، قابل قبض هم نیست، که یکی از شرایط صحت عقد رهن است.

هم چنین برخلاف عقد بیع که عین کلی نیز می تواند موضوع آن قرار گیرد، در عقد رهن حتی عین کلی هم نمی تواند موضوع عقد باشد و فقط موضوع عقد باید عین معین باشد.

اما وضع در ضمان حسن انجام تعهد متفاوت است و لزومی ندارد که مورد ضمانت (مضمون به) حتما عین خارجی باشد (مثلا لزومی ندارد که متعهد برای ضمانت حسن انجام تعهد خود، اتومبیلش را نزد متعهد له به رهن بگذارد.)

در ضمانت حسن انجام تعهد، متعهد می تواند شخص ثالثی را بعنوان ضامن معرفی نماید و هم چنین حواله و کفالت هم بعنوان ضمانت در حسن انجام تعهد صحیح هستند.

در نتیجه می توان گفت: در ضمانت حسن انجام تعهد، هم ضمانتهای عینی و هم ضمانتهای شخصی راه دارند، اما در عقد رهن تنها ضمانتهای عینی (آنهم عین معین) صحیح است.

 

1-3-2- مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت:

بعد از روشن شدن شباهتها و تفاوتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، حال به صورت مختصر به بررسی شباهتها و تفاوتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت می پردازیم.

1-3-2-1- شباهتها:

کفالت و ضمانت، دو عنوان حقوقی بسیار نزدیک به یکدیگر هستند به گونه ای که حتی گاهی اوقات بجای یکدیگر به کار می روند و این امر خود نشان می دهد که این دو عنوان حقوقی دارای شباهتهایی با یکدیگر هستند که از جمله مهم ترین این شباهتها عبارت اند از:

  1. تبعی بودن

از مهم ترین شباهتهایی که بین عقد کفالت با ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد، این است که هر دو از عقود تبعی هستند (همانند رهن) به این معنا که از خود استقلال ندارند و قبل از عقد کفالت باید یک حق یا ادعای آن بر مکفول وجود داشته باشد و با از بین رفتن آن، حق نیز از بین می رود چون مبنای خود را از دست می دهد و هم چنین در عقد ضمانت نیز قبل از انعقاد عقد، باید تعهدی موجود باشد، که در این خصوص مباحثی مطرح شده است. (که معیار وجود تعهد (دین) چیست؟) اما از آنجائیکه در قسمت بررسی شباهتهای میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، این مبا حث شرح داده شده از تکرار آن خودداری می شود.

  1. مجانی بودن:

همانطور که قبلا ذکر شد، هدف از عقد ضمانت کسب سود و معامله نیست و بیشتر اهداف انسان دوستانه در آن مطرح است، در عقد کفالت نیز وضع به همین منوال است، این گونه که در برابر تعهد کفیل به احضار مکفول، هیچ پاداشی یا عوضی قرار نمی‌گیرد و مکفول له نیز تعهدی پیدا نمی‌کند، البته مانعی ندارد که شرطی به سود کفیل بشود و از این رهگذر مالی عاید او گردد.

  1. عهدی بودن

یکی دیگر از شباهتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت در این است که: هر دو عقدی عهدی هستند، (همانند عقد رهن) همانگونه که توضیح داده شد، در یک تقسیم بندی از عقود، عقود دو نوع هستند، تملیکی و عهدی، که ضمانت حسن انجام تعهد و کفالت هر دو جزو عقود عهدی هستند البته به جهت توضیح عقود تملیکی و عهدی در قسمت قبل از تکرار آن خودداری می شود.

 

1-3-2-2- تفاوتها:

با وجود شباهتهایی که بین ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت وجود دارد، تفاوتهایی نیز بین این دو نهاد حقوقی وجود دارد، از جمله این تفاوتها عبارت اند از:

  1. نوع وثیقه

ما دو نوع وثیقه داریم، اول: وثیقه عینی، دوم: وثیقه شخصی که وثیقه عینی، وثیقه ای است که در آن یک عین معین (یا در حکم آن) به عنوان وثیقه معین می شود، اما وثیقه شخصی، آن است که شخص ثالثی بعنوان ضامن (وثیقه) معین می شود.

از جمله تفاوتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت در این است که در عقد کفالت، وثیقه عینی راه ندارد و حتما با ید شخصی احضار مکفول را بر عهده بگیرد، اما در ضمانت حسن انجام تعهد، ضمانت هم می تواند عینی باشد و هم می تواند شخصی باشد، زیرا ضمانت اعم از کفالت و ضمانت به معنای خاص است.

  1. اثر عقد

مهم ترین تفاوت میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت اثری است که از این دو عقد حاصل می شود، که این اختلاف بعلت تفاوت در موضوع این دو نهاد حقوقی است، با این توضیح که در کفالت شخص ثالث دین را بر ذمه خود نمی گیرد، در واقع اثر عقد، انتقال دین نیست و دین همچنان بر عهده مکفول (مدیون) باقی می ماند، ماده 734 ق.م مقرر می دارد: «کفالت، عقدی است که بموجب آن، احد طرفین، در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد می کند. متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می گویند.» پس یکی از طرفین تعهد احضار شخص ثالث را می کند که آن متعهد، کفیل نامیده می شود.

از این قسمت دانسته می شود که عقد کفالت، موجب اشتغال ذمه کفیل به حق مکفول له (که طرف دیگر عقد کفالت است) نمی باشد، مانند عقد وکالت برای وصول طلب موکل، که موجب اشتغال ذمه وکیل به آن طلب نمی شود، پس این عقد چیزی از دارائی کفیل نمی کاهد و در حساب ورشکستگی (و یا استطاعت حج) کفیل دخالت ندارد.[4]

در عقد کفالت، کفیل، متعهد به احضار مدیون می شود، به بیان دیگر تعهد به کاری می کند که مدیون باید انجام دهد(تعهد به فعل ثالث)، درست است که اگر وفای به عهد نکند و موفق به احضار مدیون نشود، باید دین را بپردازد، ولی این التزام در واقع مکافات عهد شکنی است، تعهد تازه ای است که به عنوان خسارت عدم انجام تعهد اصلی (احضار)، بر ذمه او قرار می گیرد، تعهد اصلی و مستقیم کفیل، احضار مکفول است و دادن دین بدل و ضمانت اجرای آن، به همین جهت نیز طرفین می توانند مبلغ دیگری را به عنوان وجه التزام، معین کنند.

مطلب مشابه :  حقوق بین الملل محیط زیست

وانگهی، احتمال دارد کفالت از احضار کسی شود که مدیون نیست یا اگر دینی برای او تصور می‌شود جنبه شخصی دارد و بر ذمه دیگری منتقل نمی گردد: مانند کفالت از متهمی که باید در دادگاه یا نزد بازپرس احضار شود.[5]

اما اثری که از ضمانت حاصل می شود (بنابر اصل اولیه)، نقل ذمه مدیون به ضامن است و بری شدن مدیون، در حالیکه در کفالت این گونه نیست.

 

1-3-3- مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله:

در این قسمت به بررسی شباهتها و تفاوتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله می پردازیم، البته از آنجایی که اکثر این مباحث با مباحث دو قسمت قبل، مشترک هستند، به طور مختصر شباهتها و تفاوتهای این دو نهاد حقوقی را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

1-3-3-1- شباهتها:

میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله (همانند رهن و کفالت)، شباهتهایی وجود دارد که مهم ترین آنها عبارتند از:

1- انتقال دین:

مهم ترین شباهت میان عقد ضمان (بمعنی اخص) با عقد حواله این است که در عقد حواله شخص ثالثی (محال علیه) در برابر طلبکار (محتال)، عهده دار پرداخت دین مدیون(محیل) می شود و این تعهد موجب انتقال دین از ذمه محیل به محال علیه و برائت ذمه مدیون می گردد، درست همان اثری که از عقد ضمان بدست می آید و سبب نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن می شود.[6]

2- لزوم و جواز عقد

یکی دیگر از شباهتهای بین ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله، این است که هر دو عقد، جزو عقود لازم هستند (برخلاف عقد رهن و کفالت)

در این باره ماده 732 قانون مدنی مقرر می دارد: «حواله عقدی است لازم و هیچیک از محیل و محتال و محال علیه نمی تواند آن را فسخ کند مگر در مورد ماده 729 و یا در صورتیکه خیار فسخ، شرط شده باشد.»

از استثناء در باب ماده 732 ق.م معلوم می شود که فسخ عقد حواله دو صورت دارد: اول: مورد ماده 729 ق.م، که در این مورد نظر به صریح همین ماده فقط محتال، حق فسخ دارد.

دوم: در صورت شرط خیار فسخ، ممکن است خیار فسخ، بنفع ثالث در ضمن عقد حواله مقدر شود، آن ثالث، ممکن است محال علیه یا شخص دیگر باشد، پس ماده 732 ق.م دلالت ندارد که محال علیه در عرض محتال، طرف عقد حواله است.[7]

در خصوص لزوم عقد ضمان نیز ماده 701 ق.م مقرر می دارد: «ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمی توانندآن را فسخ کنند در عقود لازم انواع خیارات و از جمله خیار شرط نیز وجود دارد، ولی در انتهای ماده 701 ق.م تنها در سه مورد به عنوان استثناء و با قید مگر حق فسخ به طرفین داده شده است: اول: اعسار ضامن (به شرح ماده 690 ق.م) دوم: حق فسخ نسبت به دین مضمون به، سوم: تخلف از مقررات عقد.

وجود پاره ای از سایر خیارها نیز، مانند غبن و تبعض صفقه در ضمان منتفی است و باطبع آن سازگاری ندارد، پس تنها پرسش مهمی که باقی می ماند، این است که آیا لحن ماده 701 ق.م این مفهوم را می رساند که شرط خیار در عقد ضمان امکان ندارد؟

درفقه امامیه نسبت به امکان شرط خیار اختلاف است، بعضی ضمان خیاری را، بدلیل متزلزل شدن وثیقه و انتقال دین درست نمی دانندو گروه بزرگی آن را مجاز می شمردند.

بدین ترتیب، با اینکه از نظر عقلی و تاریخی امکان شرط خیار در ضمان قوی تر است و نویسندگان قانون مدنی نیز در حواله (که از اقسام ضمان است) آن را مجاز می شمرند، عبارت ماده 701 ق.م چنان تنظیم یافته است که به دشواری می توان پذیرفت که به استناد خیار شرط می توان عقد ضمان را فسخ کرد، ولی آنچه بنظر می رسد، این است که وجود شرط خیار به درستی عقد صدمه نمی زند، زیرا بطلان چنین ضمانی نیاز به تصریح قانونگذار دارد و از ماده 707 ق.م نیز چنین حکمی برنمی آید.[8]

از آنجائیکه امکان شرط خیار یا عدم امکان آن ارتباط نزدیکی با لزوم یا جواز عقد دارد، یکی از تفاوتهای عقد حواله با ضمانت حسن انجام تعهد در این قسمت روشن شد و آن این است که در حواله امکان شرط خیار وجود دارد اما در عقد ضمانت این امکان موجود نیست.

 

1-3-3-2- تفاوتها:

همانگونه که قبلا ذکر گردید، ضمان در معنای عام خود شامل حواله (و کفالت) نیز می شود، زیرا در همه این عقود، شخص ثالثی در برابر طلبکار تعهد می کند، با این وجود، میان عقد حواله و ضمانت حسن انجام تعهد، اختلافات مهمی وجود دارد، از جمله:

1- هدف از انعقاد عقد

مهم ترین اختلاف میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله در این است که در ضمانت (همانگونه که قبلا ذکر گردید) هدف ضامن سود جویی و معامله نیست و بیشتر قصد احسان و نیکوکاری دارد، اما در عقد حواله شخص ثالثی (محال علیه) به مدیون (محیل)، بدهکار است و بر این اساس قبول می کند که دین خود را به محتال بپردازد، البته در اینکه هدف از عقد حواله پرداخت دین است یا ایفاء طلب در فقه اختلافاتی مطرح شده است.[9]اما از آنجا که توضیح این مسایل فرعی از حوصله بحث خارج است، از باز کردن این اختلافات صرف نظر می شود.

در این باره ماده 727 ق.م مقرر می دارد: «برای صحت حواله لازم نیست که محال علیه مدیون به محیل باشد، در این صورت محال علیه، پس از قبولی در حکم ضامن است.»

از مفاد این ماده بر می آید که اگر محال علیه مدیون به محیل نباشد عقدی که واقع شده حواله است، ولی در رابطه بین محال علیه و محیل و محتال، احکام مربوط به ضمان اجرا می شود، برای مثال محال علیه پس از پرداخت دین می تواند برای آنچه پرداخته است به محیل رجوع کند، لیکن نمی‌توان ادعا کرد که در ا ین رابطه حقوقی، رضای محیل اثر ندارد و او نیز در حکم مضمون عنه است،زیرا در این عقد محیل با محتال نیز ارتباط دارد و قانون مجموع این روابط را «حواله» می‌داند.

از آنجائیکه حواله بر بری و ضمانت مدیون از طلبکار نیز امکان دارد، ضابطه تمیز حواله از ضمانت این است که: در حواله مدیون دین را منتقل می کند وطلبکار را به شخص ثالث حواله می‌دهد، در حالیکه در ضمان، شخص ثالث پیشقدم می‌شود و در برابر طلبکار دین را بر عهده می گیرد و در نتیجه این اقدام، دین به ذمه او منتقل می شود، به بیان دیگر، در حواله، انتقال دین به طور مستقیم و همراه با انتقال طلب انجام می شود ولی در ضمان، این انتقال غیر مستقیم و نتیجه تعهد ضامن در برابر طلبکار است.

2- طرفین عقد

یکی دیگر از تفاوتهای میان عقد حواله با ضمانت حسن انجام تعهد در طرفین عقد است، با این توضیح که در عقد ضمان، شخص ثالث و طلبکار هستند که عقد را تشکیل می دهند و مدیون هیچ سهمی در آن ندارد، اما در عقد حواله، اراده بدهکار (محیل) نیز، یکی از ارکان عقد است و به دستور او است که محال علیه دین را بر عهده خود در برابر طلبکار می پذیرد، در این باره ماده 725 ق.م مقرر می دارد: «حواله محقق نمی شود، مگر با رضای محتال و قبول محال علیه:»

[1] – کاتوزیان، همان، ص 247 و 248

[2] – کاتوزیان،‌همان، ص 248، به نقل ا ز فیض کاشانی در مفاتیح‌الشرایع

[3] – کاتوزیان، همان، ص 250، به نقل از شیخ محمدحسن نجفی، جواهرالکلام

[4] – جعفری لنگرودی، عقد کفالت، همان، ص 13.

[5] – جعفری لنگرودی،همان، ص 13

[6] – کاتوزیان، همان، ص 249.

[7] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، عقد حواله، جلد1، تهران، انتشارات گنج دانش، 1378، ص7.

[8] – کاتوزیان، همان، ص 249.

[9] – برای دیدن این اختلافات رجوع کنید به جعفری لنگرودی، همان، ص 23 به بعد

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید