مفهوم  وثائق عینی

 وثائق عینی

از آنجایی که وثائق ماخوذه توسط بانک‌ها ممکن است مال یا اسناد یا تضمین اشخاص باشند لذا مطالب این مبحث در دو گفتار مورد توجه قرار می‌گیرد گفتار اول اموال منقول هستند و به اعتبار قابلیت نقل و انتقال فیزیکی و جابجا شدن مورد توجه قرار گرفته‌اند که هر کدام در جای خود بیان خواهد شد. گفتار دوم اموال غیر منقول مورد بحث قرارگرفته است. ابتدا از بحث اموال منقول شروع می‌کنیم سپس به ترتیب به نوع دیگر خواهیم پرداخت.

 

گفتار اول: اموال منقول

اموال از جمله وثائق مورد قبول بانک‌ها هستند که به منقول و غیر منقول تقسیم شده‌اند.

قانون مدنی ایران در بیان کلی اموال و مالکیت باب دوم را به حقوق مختلفه نسبت به اموال اختصاص داده و در ماده 29 همین قانون[1] مالکیت نسبت به عین یا منفعت و حق انتفاع و حق ارتفاق را نسبت به ملک غیر، از جمله مصادیق مال یا حقوق مالی دانسته است:

از مصادیق مال به اموال منقول می‌پردازیم، که به عنوان تضمین و وثیقه در گرو بانک‌ها قرار می‌گیرند.

اموال منقول اشیایی هستند که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد.[2]

ماده 19ق.م اموال منقول را تعریف کرده و مقرر می‌دارد: «اشیائیکه نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد بدون اینکه بخود یا محل آن خرابی وارد آید منقول است».

پس مشخص می‌گردد برای اینکه مال منقول تلقی گردد.

اولاً: باید قابلیت جابجا شدن از محلی به محل دیگر داشته باشد.

ثانیاً: انتقال آن مال، موجب خراب شدن خود یا محل آن نشود.

بنابراین هر مالی که دارای دو شرط بالا باشد منقول است و می‌توان گفت اگر مال منقول در جایی نصب شود و جابجا کردن آن موجب خرابی مال و محل گردد در این صورت دیگر مال منقول محسوب نخواهد شد و در تأیید این استدلال ماده 22ق.م مقرر می‌دارد: «مصالح بنایی از قبیل سنگ و آجر و غیره که برای بنایی تهیه شده و یا بواسطه خرابی از بنا جدا شده مادام که در بنا بکار نرفته داخل در منقول است» و مفهوم مخالف ماده موصوف چنین می‌شود که اگر این مصالح در ساختمان مورد استفاده قرار گیرد اموال منقول نخواهند بود.

استثنائاً قانون مدنی معدودی از اموال را ذاتاً منقول ندانسته اما در حکم اموال منقول تلقی کرده است لذا در ماده 20 می‌گوید: «کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستاجره از حیث صلاحیت محاکم در حکم منقول است و لو اینکه مبیع یا عین مستاجره از اموال غیر منقوله باشد».

همچنین تراضی اشخاص نیز می‌تواند وصف تبعی غیر منقول را از اموال منقول سلب کند. پس، اگر لوله‌ها و آجرهای منصوب در ساختمان بر مبنای کنده شدن از آن فروخته شود، موضوع عقد بیع در حکم منقول است و در آن رابطه دادگاه محل اقامتگاه خوانده صالح برای رسیدگی خواهد بود.[3]

و نیز اسناد بهادار در وجه حامل، مانند اسکناس و چکهای تضمین شده و سهام بی نام شرکت‌ها و برات در وجه حامل و قبول شده، در زمره اموال منقول هستند.[4]

اهم وثائق قابل قبول در بانک‌ها عبارتند از:

 

الف- سپرده‌ها

در بخشی از عملیات بانکی، بانک‌ها مبادرت به جمع‌آوری وجوه مازاد بر هزینه‌های جاری اشخاص حقیقی و حقوقی بصورت سپرده می‌نمایند جلب و جذب سپرده‌ها نیز رابطه حقوقی خاصی بین سپرده گذاران و بانک ایجاد می‌کند. گاهی جمع‌آوری سپرده بصورت قرض الحسنه است که در این حالت وجوه سپرده گذاری شده به بانک تملیک می‌شود و بانک مالک آن می‌گردد و رابطه بین بانک و سپرده گذار رابطه مدیون و داین است. و گاهی جمع‌آوری سپرده‌ها به منظور پرداخت تسهیلات مالی و انجام معامله و کسب درآمد برای سپرده گذار است، که در این حالت بانک وکیل سپرده گذاران بوده و آثار و نتایج معاملاتی که با این وجوه صورت می‌گیرد متوجه سپرده گذاران می‌شود. بانک وجوه کلیه سپرده گذاران را بصورت مشاعی مصرف می‌کند و در واقع سپرده گذاران مع الواسطه با یکدیگر شریک می‌شوند.[5]

در ذیل به بیان روشهای جذب سپرده‌های بانکی می‌پردازیم:

به موجب ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا جذب سپرده‌ها به دو صورت انجام می‌گیرد:

1-1- سپرده‌های قرض الحسنه: شامل سپرده‌های قرض الحسنه جاری و سپرده‌های قرض الحسنه پس‌انداز.

1-2- سپرده‌های سرمایه گذاری: شامل سپرده‌های سرمایه گذاری کوتاه مدت و بلند مدت.

1-قرض الحسنه:

قرض الحسنه از جمله عقود تملیکی است. شخصی که مالی را از مالکیت خود قطع و به مالکیت بانک در می‌آورد قرض دهنده یا مقرض و شخصی (بانک)که مال به مالکیت او در می‌آید قرض گیرنده یا مقترض نامیده می‌شود و در این خصوص ماده 648ق.م می‌گوید: «قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می‌کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل، قیمت یوم الرد را بدهد». بنابراین سپرده‌های قرض الحسنه اعم از جاری و پس‌انداز به جهت اینکه توسط سپرده گذاران به تملیک بانک در می‌آید جزء منابع بانک بوده و مانند سرمایه بانک است و تعهدی که بانک درمقابل سپرده گذاران به عنوان مقترض دارد استرداد مثل است و از آنجا که هنگام افتتاح حساب توسط مشتریان، شرط مدت نمی‌شود تا در پایان مدت تعیین شده، طلب سپرده گذار مسترد شود لذا بایستی این وجوه بصورت عندالمطالبه مسترد شوند.[6] بر همین اساس به موجب ماده 2 آیین نامه فصل دوم قانون عملیات بانکی بدون ربا استرداد اصل سپرده‌ها توسط بانک‌ها تعهد و تضمین می‌شود و بانک‌ها مکلفند عندالمطالبه اصل سپرده‌های قرض الحسنه را مسترد نمایند. سپرده قرض الحسنه به دو صورت در بانک‌ها افتتاح می‌شوند:

1-1-قرض الحسنه جاری در این روش بانک‌ها مبادرت به افتتاح حساب جاری بنام قرض دهنده می‌کنند و دسته چک به دارنده حساب ارائه می‌نمایند تا بدون مراجعه به شعبه بتواند با صدور چک، موجودی حساب را توسط اشخاص ثالث کلاً یا بعضاً مسترد کند یا خودش شخصاً مراجعه و وجوه و موجودی خود را برداشت نماید. رابطه بانک و سپرده گذار تابع شرایط خاصی است که توسط بانک تدوین و طی قرار داد به امضای طرفین می‌رسد. دراین نوع حساب مقررات قانون تجارت در خصوص چک و قانون صدور چک و اصلاحیه‌های بعدی اعمال و حاکمیت پیدا می‌کند.

1-2- قرض الحسنه پس‌انداز: به وجوهی اطلاق می‌شود که مازاد بر هزینه‌های جاری اشخاص بوده و قصد سود جویی و انتفاع مادی برای پس‌انداز کننده وجود ندارد بلکه روحیه خدمت به خلق و ثواب اخروی ملاک عمل سپرده گذار است قبول این نوع سپرده توسط بانک‌ها بر اساس قرار داد مبتنی برعقد قرض صورت می‌گیرد.

همانطور که از ماهیت این سپرده‌ها فهمیده می‌شود چون با افتتاح حساب سپرده‌های قرض الحسنه، وجوه سپرده گذار به تملیک بانک در می‌آید و سپرده گذار مالکیت خود را نسبت به وجوه خود از دست می‌دهد لذا بانک‌ها نمی‌توانند وجوه متعلق به خود را به عنوان تضمین قبول نمایند و به طور کلی سپرده‌های قرض الحسنه جاری و پس‌انداز به عنوان تضمین مورد پذیرش نخواهند بود.

 

2- سپرده‌های سرمایه گذاری

سپرده سرمایه گذاری وجوهی است که به قصد انتفاع به بانک‌ها سپرده می‌شود تا بانک به وکالت از سپرده گذاران آنرا در عملیات مجاز بانکی به مصرف برساند مطابق ماده 6 آیین نامه فصل دوم قانون عملیات بانکی بدون ربا قبول سپرده‌های سرمایه گذاری به دو صورت انجام می‌شود:

2 -1-سپرده‌های سرمایه گذاری بلند مدت: به سپرده‌هایی گفته می‌شود که برای مدتی بیش از یک سال نزد بانک‌ها و به موجب قرارداد گذاشته می‌شود و در حال حاضر به صورت سپرده‌های یک ساله، دو ساله، سه ساله تا پنج ساله وجود دارند.

2-2-سپرده‌های سرمایه گذاری کوتاه مدت: به سپرده‌هایی گفته می‌شود که برای مدتی کمتر از یک سال نزد بانک‌ها و به موجب قرارداد گذاشته می‌شود.

برای این نوع سپرده‌ها بصورت علی الحساب از محل مشارکتهای بانک با مشتریان سود ماهانه پرداخت می‌شود و سود قطعی پس از تصویب تراز نامه سالانه بانک قابل پرداخت است و اما چنانچه سود قطعی بانک کمتر از سود علی الحساب باشد در این صورت سود پرداخت شده بیش از سود قطعی مسترد نمی‌شود برای اینکه بانک به هنگام انعقاد قرار داد، نرخ سود تعیین شده را بصورت حداقل در نظر می‌گیرد و تقبل می‌نماید چنانچه کمتر از مقدار معین سود نماید تفاوت مبلغ مورد تعهد را از مال بانک پرداخت کند.

بر خلاف سپرده‌های قرض الحسنه که مالکیت این نوع سپرده‌ها به بانک منتقل می‌گردد مالکیت وجوه سپرده‌های سرمایه گذاری به سپرده گذاران تعلق دارد و بانک صرفاً حق تصرف در این وجوه پیدا می‌کند و وجوه مورد نظر به موجب تبصره ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا مورد استفاده قرار می‌گیرد. و بانک در مقابل بکارگیری سپرده‌های سرمایه گذاری، حق الوکاله دریافت می‌کند.

از آنجا که قبول سپرده‌های سرمایه گذاری طبق قرار داد و بر اساس قواعد عقد وکالت برای به کارگیری وجوه سپرده‌ها صورت می‌گیرد لذا به موجب ماده 679ق.م موکل (سپرده گذار) می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل (بانک) را عزل و وجوه خود را مسترد نماید در این صورت اگر مدت قرار داد سپرده سپری شده باشد تمامی‌سود علی الحساب سپرده گذار پرداخت می‌گردد و اگر قبل از اتمام مدت قرارداد وجود خود را مسترد نماید در این صورت فقط سود سپرده کوتاه مدت یا مدتی که وجه در نزد بانک بوده است به سپرده گذار پرداخت می‌شود.

وجوه حاصل از سپرده‌های سرمایه گذاری اعم از کوتاه مدت و بلند مدت قابلیت دارند تا در نزد بانک‌ها به عنوان تضمین تسهیلات قرار گیرند و بانک‌ها نیز اصل این نوع سپرده‌ها را به عنوان تضمین قبول می‌کنند و تا اتمام مدت تسهیلات پرداختی و تسویه کامل بدهی مشتری از استرداد این نوع سپرده‌ها به سپرده گذار خودداری می‌کنند، این در حالی است که خود سپرده گذار هنگام معرفی سپرده خود به عنوان وثیقه و تضمین، چنین حقی را به بانک می‌دهد ولی همچنان سود سپرده به حساب سپرده گذار پرداخت می‌شود و مشارالیه از سود مربوطه کماکان بهره‌مند می‌گردد بدیهی است قبول تضمین به سود مورد توافق بانک و سپرده گذار خللی وارد نمی‌آورد مگر اینکه گیرنده تسهیلات به تعهدات قرار دادی در رابطه با پرداخت اقساط عمل نکند که در این صورت اقساط معوق از سپرده وثیقه گذاشته شده برداشت می‌شود و به تبع آن، سود سپرده نیز تحت تاثیر مانده حساب تفاوت پیدا می‌کند.

 

ب- طلاجات و اشیاء قیمتی

طلا به کسر حرف اول به معنی زر، زر سرخ آمده است[7]. این فلز عمدتاً به شکل آزاد و بصورت تکه‌هایی در سنگها و رسوبهای آبرفتی وجود دارد و یکی از فلزات ضرب سکه می‌باشد. طلا در بسیاری از کشورها بعنوان معیارارزش پول بکار می‌رود. همچنین در جواهرات، دندانپزشکی و الکترونیک مورد استفاده قرار می‌گیرد. زمان زیادی است که طلا یکی از گران قیمت ترین فلزات به حساب آمده و قیمت آن در تاریخ، معیار بسیاری از پولهای رایج می‌باشد (تحت عنوان پایه طلا شناخته می‌شود).

اگر چه طلا در صنعت و هنر بسیار مهم است، این عنصر وضعیت منحصر به فردی نسبت به تمامی‌کالاها دارد و آن، حفظ ارزش خود در دراز مدت می‌باشد.

طلا عنصر فلزی است که کلاً به رنگ زرد دیده می‌شود، اما اگر به دقت جدا شود، می‌تواند سیاه، قرمز سیر یا ارغوانی باشد. طلا که فلزی نرم می‌باشد، برای استحکام بیشتر اغلب با فلزات دیگر آلیاژ می‌شود در بسیاری از کشورها از طلا و بسیاری از آلیاژهای آن در جواهرات و ضرب سکه و نیز به عنوان شاخصی برای مبادلات پولی استفاده می‌شود.

این فلز مانند فلزات پر ارزش دیگر با سیستم توزین ترازو سنجیده می‌شود و در صورت آلیاژ با سایر فلزات برای مشخص کردن مقدار طلای موجود با عیار 24 (که طلای خالص است) استفاده می‌شود. در ایران بیشتر از مثقال برای معاملات بازار طلا استفاده می‌شود و برای آلیاژهای طلا از میزان عیار استفاده می‌شود که عیار 24 طلای خالص می‌باشد.

در طول تاریخ از طلا برای پشتیبانی پول و در سیستمی‌تحت عنوان پایه طلا استفاده می‌شد که در این سیستم، یک واحد از پول رایج معادل مقدار طلا بود.[8]

گونه‌های دیگر جواهرات الماس و برلیان هستند که امروزه به عنوان زیورآلات مورد استفاده مردم قرار می‌گیرند.

همچنین اشیاء قیمتی غیر از طلا و جواهرات وجود دارند که دارای ارزش بالایی هستند و به حسب قدمت و ارزش تاریخی مورد داد و ستد قرار می‌گیرند.

بانک‌ها طلاجات و اشیاء قیمتی را نیز در مقابل تسهیلات پرداختی به مشتریان به عنوان وثیقه قبول می‌نمایند اما از آنجا که نوسان قیمت این نوع اموال بسیار زیاد است برای جلوگیری از ورود خسارت به بانک و به منظور برخورداری از حداقل ریسک پذیری، به ندرت اینگونه اموال را وثیقه می‌گیرند و اگر قبول نمایند به کمتر از قیمت ارزیابی شده وثیقه می‌گیرند تا چنانچه قیمت آن در اثر نوسان بازار کاهش یابد حداقل خسارت متوجه بانک گردد. ضمن اینکه در قبول این نوع وثائق محدودیتهای اعتباری در نظر گرفته شده است و هر مرجع تصویب کننده اعتبار اختیار قبول این نوع وثیقه را ندارد و باید مرجع خاصی مصوبه این نوع وثائق را صادر نماید بنابراین قبول طلا به عنوان وثیقه با توجه به قیمت رسمی‌و بدون کارمزد ساخت با مجوز اداره اعتبارات و تسهیلات میسر است.

 

ج- ماشین‌آلات:

که در شمار وثائق بانک‌ها آمده‌اند به دو دسته تقسیم می‌شوند:

دسته اول: وسائط نقلیه اعم از سواری- کامیونت- اتوبوس و مینی بوس و امثال اینها هستند که دارای سند مالکیت هستند به طوری که سند انتقال آنها در دفاتر اسناد رسمی‌تنظیم می‌شود.

دسته دوم: ماشین‌آلات کارخانجات و شرکت‌ها غیر از وسائط نقلیه هستند که دارای سند مالکیت مستقل نبوده و با فاکتور خرید که توسط کارخانه سازنده یا فروشنده صادر می‌شود مورد شناسایی قرار می‌گیرند انتقال مالکیت این نوع ماشین‌آلات رسمی ‌نیست و با اسناد عادی قابل خرید و فروش هستند.

بانک‌ها هر دو دسته را به عنوان وثیقه تسهیلات قبول می‌نمایند و مانند طلاجات حداقل ریسک پذیری را برای این نوع وثائق در نظر می‌گیرند و وسائط نقلیه را حتماً بیمه بدنه می‌نمایند تا چنانچه در اثر تصادف یا آتش سوزی از ارزش بیافتند خسارت وارده از شرکت بیمه گرفته شود.

موضوع مهمی‌که در این زمینه باید در نظر گرفته شود کاهش ارزش وسائط نقلیه و ماشین‌آلات مذکور در اثر مرور زمان و استهلاک است و امکان دارد در نتیجه کاهش قیمت این گونه وثائق، ارزش فروش آنها کمتر از مقدار طلب بانک باشد. به همین منظور بانک‌ها ارزش کل زمان انعقاد قرار داد را جهت قبول به عنوان وثیقه، در نظر نمی‌گیرند بلکه درصدی از ارزش آن زمان در نظر گرفته می‌شود و شعب بانک‌ها بایستی هوشیار باشند به محض انتقال بدهی به سرفصلهای معوق، اقدامات حقوقی را جهت وصول طلب بعمل آورند و در هر صورت اگر مورد وثیقه مطالبات بانک را پوشش ندهد باید سریعاً نسبت به شناسایی اموال دیگر بدهکار اقدام و به میزان مطالبات تسویه نشده، از اموال شناسایی شده بازداشت نمایند.

 

گفتار دوم : اموال غیر منقول

اشیایی هستند که از محلی به محل دیگر نتوان منتقل کرد.[9]قانون مدنی امول غیر منقول را به چهار دسته تقسیم کرده است:

الف-اموالیکه ذاتاً غیر منقول هستند.

ب- اموالیکه به واسطه عمل انسان غیر منقول هستند.

ج- اموالیکه در حکم غیر منقول هستند.

د- اموالی که تابع غیر منقول هستند.[10]

ماده 12ق.م قانون مدنی در بیان اموال غیر منقول بیان می‌دارد: «مال غیر منقول آنست که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود. اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا بواسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود».

همانطور که ملاحظه می‌شود قسمت اول ماده 12ق.م از اموال غیر منقول ذاتی حرف زده اما قسمت اخیر همین ماده از اموالیکه بواسطه عمل انسان غیر منقول می‌شوند سخن گفته است لذا می‌توان از قسمت اخیر ماده موصوف چنین استنباط کرد اموالیکه به واسطه عمل انسان غیر منقول می‌شوند باید دارای شرایط زیر باشند:

1-ذاتاً منقول باشد.

2- در زمین یا ساختمان بکار رفته باشند.

3- هر گاه لازم باشد آن مال را از زمین یا ساختمان جدا کنند خود مال خراب یا ناقص گردد.

یا اینکه در محل جدا شدن و کنده شدن خرابی یا نقص ایجاد کند.[11]

پس نتیجه می‌گیریم که صفت غیر منقول برای اموال منقولی که بواسطه عمل انسان استقرار یافته است صف اکتسابی است و همین که مال از زمین یا بنا جدا شد وصف ذاتی آن (منقول) نیز باز می‌گردد. همچنین ماده 15ق.م ثمره و حاصل باغات، مزرعه و احشام را مادام که چیده یا درو نشده یا وضع حمل نکرده‌اند غیر منقول دانسته است و همینطور ماده 16ق.م درختان و شاخه‌های آن و نهال و قلمه را مادام که بریده یا کنده نشده است غیر منقول می‌داند.

اما استثنائاً اموال منقولی وجود دارد که قانون مدنی به تبع تعلق آنها به مال غیر منقول آنها را در حکم مال غیر منقول شمرده است مانند گاو و گاومیش که اگر برای شخم زدن اختصاص داده شده باشند همینطور گاو آهن، تراکتور، بذر، کود و کلیه ماشین‌آلات و اسباب و ادوات زراعت و تلمبه را در حکم اموال غیر منقول دانسته و صلاحیت محاکم را نسبت به آنها مانند اموال غیر منقول بیان کرده است (ماده 17ق.م) اما باید دانست که این اموال منقول هستند و تنها از حیث صلاحیت محاکم و توقیف اموال در حکم غیر منقول است.[12]

و تنها بحثی که از چهار دسته تقسیمات اموال غیر منقول باقی مانده اموال تابع غیر منقول هستند که ماده 18ق.م به این موضوع پرداخته و مقرر داشته حقوق عینی موضوع اموال غیر منقول مانند حق انتفاع و حق ارتفاق و دعاوی راجعه به اموال غیر منقول از نظر صلاحیت دادگاه‌ها تابع اموال غیر منقول هستند.

سؤالی که به ذهن می‌رسد آیا اسقاط حق انتقال به غیر در قرار داد رهنی برای راهن صحیح است یا خیر؟ و اگر صحیح است آیا ضمانت اجرا دارد؟

باید گفت یکی از ویژگیها و اوصاف اصلی حق، امکان اسقاط آن است، خواه موضوع آن حق دینی باشد یا عینی. پس، ‌صاحب حق انتفاع یا ارتفاق می‌تواند تنها به اراده خود آن حق را ساقط کند و مالک اختیار دارد که از مال خود اعراض کند.[13]

اسقاط انتقال به غیر را در قرار دادهای بانکی، می‌توان به سه دسته تقسیم کرد فرض اول: تعهد مالک به خودداری از انتقال ملک (مورد رهن) به ثالث است. فرض دوم: سلب حق انتقال از مالک است. و در واقع هدف ایجاد نقصان در مالکیت مالک است. فرض سوم: انتقال مالکیت مورد رهن منوط به اجازه بانک است. با عنایت به مفاد شرطی که به مالک تحمیل شده معین نکرده که منظور کدام قسم از فرضیات فوق است ناگریز در موارد اختلاف، تفسیر با دادگاه خواهد بود. لذا فروض مذکور را به شرح ذیل بررسی می‌نمائیم:

اگر تعهد مالک در برابر بانک را مبنی بر خودداری از انتقال ملک فرض کنیم، در واقع التزام شخصی مالک تلقی می‌شود و از حق مالکیت مالک کم نمی‌کند و مالک تنها متعهد شده است تا حق مورد نظر را تا اتمام مدت قرار داد اعمال نکند و نفوذ شرط نیز محدود به رابطه قراردادی و مدت قرارداد است و با توجه به اینکه بانک‌ها مقید می‌نمایند تا تسویه کامل بدهی، قرار داد رهنی و مورد رهن پابرجا باشد لذا می‌توان نفوذ شرط را تا تسویه کامل بدهی بدهکار فرض نمود. و چنانچه قبل از تسویه کامل بدهی، مالک مورد رهن را انتقال دهد تنها طرف قرارداد (بانک) می‌تواند الزام مالک را به رعایت مفاد شرط از دادگاه بخواهد و مانع انتقال شود.

ضمانت اجرای تخلف از شرط، بطلان انتقال نیست زیرا، فرض این است که مالک حق عینی متعلق به خود را انتقال داده است و التزام شخصی مالک نمی‌تواند به معامله خریدار (ثالث) ملک صدمه بزند. تخلف از تعهد توسط مالک (رهن) به طرف قرارداد (بانک) حق می‌دهد به استناد خیار تخلف از شرط، قرارداد رهنی را فسخ کند.[14] و اگر وجه التزامی‌یا جبران خسارتی به عنوان ضمانت اجرا در قرار داد رهنی درج شده باشد به استناد آن مطالبه وجه التزام یا جبران خسارت نماید.

درتأیید این نظریه رای شماره 8909970404300673 مورخ 15/9/1389 از دادگاه عمومی‌حقوقی شعبه سوم اردبیل صادر گردیده که علاوه بر اینکه نفوذ معامله را پذیرفته فروشنده را ملزم به انتقال قطعی(رسمی) مورد معامله که در رهن بانک می‌باشد بنام خریدار کرده است و در رای صادره به مواد 10-219-220ق.م و مواد 198-515 و 519 ق.آ.د، دادگاه‌های عمومی‌و انقلاب در امور مدنی استناد کرده است و از طرفی فک رهن از ملک مورد معامله را منوط به تسویه حساب با بانک مرتهن کرده است.

ولی اگر فرض دوم را مبنی بر سلب حق انتقال از مالک در نظر بگیریم در این صورت تعهد تنها به التزام وی به عدم انتقال محدود نمی‌شود بلکه سلب حق است و بایستی بررسی شود که آیا درج شرط سلب حق از مالک در قرارداد رهنی نفوذ دارد و اگر دارد این نفوذ کلی است یا جزئی؟

قانون مدنی در ماده 959 سلب هر گونه حق مدنی از جمله حق انتقال به غیر را ممنوع کرده است. چنانچه مقرر می‌دارد: «هیچ کس نمی‌تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند».

آنچه که مسلم است منظور ماده 959ق.م سلب حق به طور کلی است و اگر مفهوم مخالف ماده مذکور را در نظر بگیریم سلب حق به طور جزئی منع نشده است بنابراین هر گاه مفاد شرط محدود به زمان و مقید به فرض خاص باشد سلب جزئی است و قراردادهای بانک نیز با توجه به اینکه محدود به زمان معین است لذا سلب جزئی تلقی می‌شود. در نتیجه حق انتقال مالک را به طور کلی سلب نمی‌کند تا با مقتضای حق مالک که همان قاعده تصرف است منافات داشته باشد. پس اگر فرض دوم را در مفاد شرط بانک‌ها در نظر بگیریم در این صورت شرط صحیح و خللی هم به مفاد قرارداد وارد نمی‌کند.

آنچه که مسلم است چون حق انتقال برای حفظ منافع طرف قرار داد (بانک) و ضمن تراضی با او از مالک سلب می‌شود، تنها همان طرف (بانک) می‌تواند ابطال انتقال را از دادگاه بخواهد. بدین ترتیب باید گفت: نسبی بودن اثر قرار داد سبب می‌شود تا معامله مخالف با شرط قابل ابطال از سوی کسی باشد که شرط به سود او شده است. ولی قابلیت استناد قرارداد در برابر اشخاص ثالث این نتیجه را به بار می‌آورد که مشروط له بتواند در برابرهر انتقال گیرنده به مفاد آن (سلب حق انتقال از مشروط علیه) استناد کند.[15] راهن نیز در برابر مرتهن همین وضع را دارد و حق ندارد وثیقه را به دیگری انتقال دهد، ولی این منع تنها به سود مرتهن ایجاد می‌شود و تنها اوست که می‌تواند ابطال معامله منافی با حق خود را بخواهد که معمولاً به عدم نفوذ معامله تعبیر می‌شود.[16]

ضمانت اجرای تخلف از این شرط برای مرتهن در چند فرض متصور است:

اول اینکه می‌تواند با استناد به خیار تخلف از شرط، قرار داد را فسخ کند. (‌مواد 239 و 240ق.م)

دوم اینکه می‌تواند خسارت ناشی از عدم انجام تعهد را از مالک بخواهد مشروط بر اینکه جبران خسارت در قرار داد درج شده باشد. (مواد 226 تا 230ق.م) یا چنانچه وجه التزام در قرار داد ذکر شده مطالبه وجه التزام نماید.

سوم اینکه می‌تواند ابطال انتقال را از دادگاه بخواهد در این حالت دادخواست دعوی ابطال باید به طرفیت هر دو طرف (فروشنده و خریدار) اقامه شود چرا که هر دو طرف باید حق دفاع از خود را در پرونده داشته باشند و حقوق هیچکدام تضییع نگردد و اگر دادخواست به طرفیت هر دو طرف اقامه نشود دادگاه نیز دعوی بانک (ذینفع) را رد خواهد کرد.

بنا به فرض سوم نیز اگر انتقال مالکیت مورد رهن را به اشخاص ثالث، منوط به اجازه یا اذن مرتهن (بانک) تصور نماییم در این حالت انتقال مالکیت مورد رهن به اذن و اجازه مرتهن بستگی دارد و مالک نمی‌تواند از حق مالکیت خود به طور کامل بهره ببرد. چرا که خود مالک، در حق خود محدودیت ایجاد کرده و چون این محدودیت کلی نمی‌باشد لذا نمی‌توان ماده 959ق.م را شامل این فرض کرد در رویه قضایی حاضر نیز اکثر دادگاه‌ها با این استدلال که چون عقد بیع بدون اجازه مرتهن (بانک) منعقد شده رای به عدم نفوذ معامله می‌دهند و دفاتر اسناد رسمی‌نیز بدون اجازه بانک سند انتقال قطعی تنظیم نمی‌نمایند که در ذیل به تعدادی از آرای دادگاه‌ها و دیوان عالی کشور و نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه اشاره می‌شود:

1-رای اصراری شماره 42- 12/8/1366 ردیف 65/28 عدم موافقت بانک مرتهن نسبت به معامله پلاک مربوطه را دلیل بر عدم امکان الزام فروشنده به انتقال رسمی‌مورد معامله دانسته است.

2- به موجب رای شماره 620-20/8/1376 هئیت عمومی‌دیوان عالی کشور بیان شده مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌شود که می‌تواند از محل فروش مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود، اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه بنابر مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه با شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست.

3- طبق نظریه شماره 11045/7 مورخ 3/11/1379 اداره کل حقوقی قوه قضائیه بیان گردیده ملکی که در رهن دیگری است قابل نقل و انتقال نیست مگر با حفظ حقوق مرتهن و با موافقت او.

سؤالی که در این مسأله بنظر می‌رسد اینستکه اگر راهن علیرغم تعهد بر عدم انتقال، مورد رهن را مشروط به تسویه کامل بدهی نزد بانک مرتهن قبل از تنظیم سند رسمی‌بفروشد آیا این معامله نافذ است یا خیر؟

اداره کل حقوقی قوه قضائیه طی نظریه شماره 3918/7 مورخ 30/4/80 دررابطه با این موضوع چنین اظهار نظر کرده است «چنانچه خریدار خانه (در رهن بانک) به بانک مراجعه و تمام دین راهن را دفعتاً واحده پرداخت کرده و بانک هم قبول کرده، دین راهن ساقط می‌شود و به همین جهت معامله فاقد منع قانونی بوده و از شمول رای شماره 620 مورخ 20/8/1376 هیات عمومی‌دیوان عالی کشور و ماده 793 قانون مدنی خارج است» و همچنین در نظریه شماره 6656/7 مورخ 30/7/1379 بیان نموده: «معاملاتی که وام گیرنده (راهن) با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده 793 قانون مدنی انجام دهد بلامانع است بنابراین چنانچه وام گیرنده در شرایط ضمنی معامله، تعهد به تنظیم سند رسمی‌انتقال ملک پس از فک رهن کرده باشد، نظر به اینکه طبق ماده 267 قانون مدنی ایفاء دین از جانب غیر مدیون نیز جایز است، طرف معامله میتواند پس از پرداخت دین، خواستار فک رهن و تنظیم سند رسمی‌انتقال ملک شود و در صورت امتناع متعهد، به طرفیت وی اقامه دعوی کند».

با توجه به نظریات فوق و از آنجا که در صورت تسویه بدهی مشتری نزد بانک، قبل از انتقال سند مالکیت و فک رهن، هیچگونه خللی به قرارداد رهنی بانک وارد نمی‌شود و حقوق بانک که همان طلب از مشتری، وصول می‌گردد لذا اعمال چنین حقی توسط مشتریان از نظر عرف بانکداری بلامانع بوده و حتی در اکثر موارد بانک نیز در حین یا قبل از انجام معامله، موافقت خود را در این خصوص اعلام می‌دارد.

بانک‌ها معمولاً علاوه بر قرارداد رهنی وکالت بلاعزل در رابطه با فروش مورد رهن از مشتری می‌گیرند تا در صورت عدم وصول طلب بانک یا در صورت تاخیر در وصول طلب، بدون توسل به اقدامات قانونی یا اجرایی بتوانند راساً از محل فروش مورد رهن مطالبات خود را وصول و تسویه نمایند.

باید گفت عقد وکالت به منظور ایجاد رابطه حقوقی بین موکل و وکیل منعقد می‌شود و به موجب آن وکیل اختیار انجام اموری را که در وکالت تصریح شده بنام موکل بدست می‌آورد از جمله این اختیارات، اجازه فروش مال رهینه (موکل) و وصول طلب از محل فروش آن است. مجوز اخذ وکالت از راهن را ماده 777ق.م به مرتهن داده است و مقرر می‌دارد: «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علیحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند، و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود).

عده‌ای از اساتید حقوق معتقدند با وجود ماده 34 قانون ثبت، ماده 777ق.م نسخ ضمنی شده[17]و مراجعه مرتهن و بستانکار شرطی برای استیفاء حق خود به ادارات ثبت ضروری است.[18] اما دکتر کاتوزیان معتقد است محدود شدن اختیار وکیل و باقی ماندن اعتبار این ماده قوی تر به نظر می‌رسد. زیرا: 1- ماده 777 ناظر به امکان وکالت دادن به مرتهن برای فروش است و ماده 34ق.ث وکیل را از اقدام خصوصی و فردی ممنوع می‌سازد و ناچار می‌کند که به مقامهای عمومی‌رجوع کند و این حکم، از حیث امکان وکالت دادن، تعارض ندارد و تنها از اختیارات وکیل می‌کاهد. 2- ماده 34ق.ث وکالت را لغو نمی‌کند، زیرا وکیل در جریان فروش مال بوسیله مقامات عمومی‌می‌تواند اقداماتی را که با غبطه موکل سازگار است از اجرای ثبت یا دادگاه بخواهد. بدین ترتیب، مانعی که ماده 34ق.ث در راه اجرای اختیار وکیل بوجود آورده است، ماده 777ق.م را از زمره قواعد حقوق مدنی خارج نمی‌سازد و در جمع دو ماده می‌توان از نسخ پرهیز کرد. به ویژه عام بودن قوانین مدنی به عنوان اصل و خاص بودن قلمرو قوانین ثبت و همچنین شکلی بودن غالب آنها قرینه‌ای است که این تفسیر را تأیید می‌کند.[19]

دکتر لنگرودی در رابطه ابراز نظر خود، سه دیدگاه مطرح کرده است.

دیدگاه اول: کلمه می‌تواند در این ماده بیان حق طلبکار را نموده است و حق عبارت است از سلطه و توانایی قانونی، بدیهی است بستانکار مکلف به صدور اجرائیه نیست و درخواست صدور اجرائیه حق او است نه تکلیف او.

دیدگاه دوم: کلمه می‌تواند ناظر به حق (اعراض از رهن) است یعنی قانونگذار خواسته بفهماند که دائن می‌تواند از رهینه اعراض کند و با همان سند به طور ذمه‌ای بدهکار را تعقیب کند و می‌تواند که بدون اعراض از رهن، تقاضای مزایده رهینه را بنماید.

دیدگاه سوم: مقنن با ذکر کلمه می‌تواند خواسته است اعتبار ماده 777ق.م را حفظ کرده و بگوید: هر گاه مرتهن وکالت در فروش رهینه از طرف راهن داشته باشد می‌تواند از وکالت خود استفاده کند وشخصاً اقدام به فروش کند و طلب خود را وصول نماید و می‌تواند با چشم پوشی از وکالت، به اداره ثبت مراجعه و تقاضای صدور اجرائیه نماید.

عده‌ای از فقها بر بطلان اساسی وکالت در فروش مورد رهن اعتقاد دارند و عده‌ی دیگری معتقدند در مسائل مربوط به زندگی قضایی در مواردی که اقدام افراد برای استیفاء حق مسلم خود منشاء بروز فتنه و ضرر بر جان و آبرو و یا مال باشد رجوع به حاکم شرط است در این صورت شرط وکالت در فروش به نفع مرتهن حقاً باید باطل باشد.[20] با توجه به تفاسیر مذکور اقدام عملی برای وکالتنامه‌های اخذ شده مشکل است چرا که اولاً مشخص نشده وکیل به چه مبلغی باید مورد وکالت را به فروشد. ثانیاً: پس از انتقال مالکیت چون حق اعتراض و دفاع به مالک داده نشده، پرونده‌های متعددی در دادگاه‌ها برای حل این مشکل تشکیل خواهد شد. ثالثاً: به قیمت مورد فروش توسط مالک اعتراض خواهد شد. رابعاً: ادعای عدم رعایت صرفه و صلاح موکل مطرح خواهد شد.

تمامی‌شرایط ترهین مال مفروز با مال مشاع یکسان است. از آنجا که مال مشاع با سهم سایر شرکا مخلوط و منتشر در مجموع است پس تسلیم آن نیز با تصرف در مال شرکا ارتباط پیدا می‌کند و باید با اذن آنان انجام پذیرد. در مورد اموال منقول، برای قبض مال مشاع اذن شرکا ضروری است ولی در مورد مال غیر منقول، چون قبض با تخلیه ید راهن انجام می‌شود و مستلزم تصرف در مال دیگران نیست، قبض مورد رهن نیازی به اذن شرکا ندارد.[21]

بنظر یکی دیگر از اساتید حقوق، رهن مال مشاع از طرف شریک ملک صحیح است زیرا عین معینی اعم از مال مفروز و مشاع است لکن اقباض رهینه مشاع به مرتهن باید با اذن شریک باشد (ملاک ماده 475ق.م). در مواردی که سند رسمی‌تنظیم می‌شود منظور از اقباض که پیدایش حالت وثوق از طریق گرفتن وثیقه است در همان مرحله تنظیم سند رسمی‌تامین می‌شود یعنی مرتهن مطمئن است که وثیقه بدون تامین طلب او فک نخواهد شد.[22]

آنچه که مسلم است ترهین ملک مشاعی از نظر ثبتی بلامانع است اما در صورت عدم انجام تعهد از طرف بدهکار عملیات اجرایی و فروش مورد رهن با مشکل مواجه خواهد شد چرا که احتمال دارد سایر شرکا مدعی مالکیت در قسمت مورد رهن بانک که قبلاً ارزیابی شده بشوند و در این صورت اقدامات اجرایی بانک به نتیجه نخواهد رسید.لذا به همین جهت بانک‌ها تمایلی به ترهین اموال مشاعی ندارند.

 

الف- املاک داخل شهری:

این نوع اموال به املاکی اطلاق می‌شود که در داخل شهر یا در محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهر و شهرکها واقع می‌شوند (ماده 2 قانون اراضی شهری مصوب 1360) یا دارای سند ثبتی هستند و یا از طریق قولنامه (مبایعه نامه) عادی مورد شناسایی و معامله قرار می‌گیرند ممکن است دارای کاربری‌های مسکونی یا تجاری یا خدماتی و یا اداری بوده و یا دارای کاربریهای مختلط مانند تجاری مسکونی یا تجاری اداری و غیره باشند این نوع اموال به دلیل سهل البیع بودن مورد توجه بانک‌ها قرار گرفته به طوری که اکثر بانک‌ها این نوع املاک را به عنوان وثیقه قبول می‌نمایند و با توجه به نوع کاربری املاک، درصد ریسک پذیری نیز توسط بانک‌ها تعیین می‌شود و روش کار بانک‌ها در نحوه قبول این نوع وثائق متفاوت است مثلاً در ملک دارای کاربری مسکونی، بعضی بانک‌ها صددرصد ارزش ملک را به عنوان وثیقه قبول می‌نمایند اما بعضی دیگر نود درصد ارزش‌آن را، و چون اکثر شهرهای ایران دارای سابقه ثبتی هستند بانک‌ها به منظور جلوگیری از ورود خسارت به بانک از قبول املاک دارای اسناد قولنامه‌ای به عنوان وثیقه خودداری می‌کنند و از آنجا که تعدادی صاحبان یا متصرفین املاک با کاربری تجاری دارای امتیاز سرقفلی یا حق کسب و پیشه یا تجارت در مغازه و محل تجارت خود هستند معمولاً بانک‌ها ارزش سر قفلی یا حق کسب و پیشه یا تجارت این نوع املاک را به عنوان وثیقه قبول نمی‌نمایند چرا که این حقوق با سند عادی نیز قابل انتقال به غیر بوده و بانک‌ها نمی‌توانند نظارت و کنترل لازم را در این خصوص به عمل‌آورند بنابراین ناگزیر هستند علاوه بر اینکه ارزش این امتیازات را در زمان برآورد قیمت ملک معرفی شده از کل قیمت ملک کسر نمایند در قرار داد رهنی تنظیمی، حق انتقال عین یا منافع را نیز از مالک یا دارنده منافع سلب می‌کنند. و از عدم انتقال منافع به غیر از جمله حقوق سرقفلی و غیره اطمینان خاطر بدست می‌آورند.

 

ب- املاک روستایی

این املاک دو قسم هستند قسم اول املاک مسکونی روستایی هستند که معمولاً از طرف بنیاد مسکن شهرهای متبوعه، بنام این املاک سند ثبتی درخواست شده و اداره ثبت محل اسناد مالکیت ششدانگ بنام هر یک از مالکین املاک صادر کرده و نظارت بر این نوع املاک با بنیاد مسکن شهرستان مربوطه است. قسم دوم زمینهای زراعی که دارای نسق زراعی مشاعی در محدوده روستای مربوطه بوده و نظارت بر این نوع املاک با توجه به نوع کاربری مربوط (زراعی بودن) با امور اراضی وزارت جهاد کشاورزی است که هر دو قسم از املاک مورد نظر از نظر مقررات قانونی و با توجه به عین بودن، قابلیت ترهین را دارند اما از آنجا که علاوه بر قابل ترهین بودن وثائق ملکی، سهل البیع بودن آن نیز از نظر عرف بانکداری ملاک عمل می‌باشد و املاک مذکور بنابر دلایلی سهل البیع نبوده و در این صورت از نظر اجتماعی و اقتصادی برای بانک‌ها مقرون به صرفه نمی‌باشد لذا ترهین این نوع وثائق به عنوان تضمین تسهیلات توصیه نمی‌شود.

 

ج- محلهای اجرای طرحهای سرمایه گذاری

کاربری این نوع وثائق بر حسب نوع فعالیت آنها متفاوت است اصولاً کاربری محل اجرای طرحهای تولیدی- صنعتی، صنعتی است و کاربری محل اجرای طرحهای تولیدی محصولات کشاورزی و پرورش دام و طیور، کشاورزی می‌باشد علاوه بر این موارد، این نوع محلها که بخشی از وثائق بانک‌ها را تشکیل می‌دهند معمولاً دارای سابقه ثبتی هستند و به شرح زیر وجود دارند:

املاک صنعتی دارای سند مالکیت ممکن است در داخل شهرکهای صنعتی یا خارج از آن بوده و دارای سند ششدانگ یا مشاع باشند و همچنین ممکن است مالکیت این املاک به نام صاحب طرح اعم از شخص حقیقی یا حقوقی باشد یا ممکن است متعلق به غیر باشد در هر حال در رابطه با هر یک از شقوق مختلف، تصمیمات مختلف از جانب بانک اتخاذ خواهد شد.

در رابطه با املاک واقع در شهرکهای صنعتی، معمولاً این نوع املاک دارای سابقه ثبتی بوده ولی فاقد سند مالکیت ششدانگ هستند و چنانچه بانک بخواهد این نوع املاک را ترهین نماید مالک سند ششدانگ شهرک صنعتی (دولت) سهمی‌از کل سهام ششدانگ ملک شهرک را بصورت مشاعی در رهن بانک قرار می‌دهد و موضوع جانشینی بانک در محل طرح، در قرار داد رهنی پیش بینی می‌گردد تا چنانچه بدهکار به تعهدات قراردادی خود عمل ننماید مالک شهرک، بانک را جانشین بدهکارفرض نموده، ضمن خودداری از انتقال مالکیت محل بنام مجری طرح، پلاک موصوف را بنام بانک منتقل خواهدنمود و شرط می‌شود در این رابطه نیازی به اقدامات قانونی و مراجعه به محاکم قضایی یا اجرای ثبت نباشد اما در عمل، چنین اتفاقی نمی‌افتد و چون ضمانت اجرای عدم انجام تعهد توسل به اقدامات قانونی است ناگزیر بانک‌ها اجرائیه صادر می‌نمایند.

اما املاکی که خارج از شهرکتهای صنعتی هستند اگر دارای سند مالکیت ششدانگ باشند در این صورت بانک‌ها آن را به عنوان وثیقه قبول می‌نماید ولی اگر دارای سند ششدانگ نباشند در این صورت مورد قبول بانک‌ها نخواهد بود چرا که وصول مطالبات بانک با اتکا به طرحهای فاقد سند ششدانگ به علت احتمال وجود مالکین معارض بسیار مشکل بوده و بانک‌ها صلاح در این می‌بینند که این نوع وثائق را قبول ننمایند.

موافقتنامه مورخ 28/7/71 فی ما بین کمیسیون حقوقی بانک‌ها و نمایندگان شرکت شهرکهای صنعتی ایران ملاک ترهین زمینهای شهرکهای صنعتی است که عنوان می‌دارد:

اراضی که دارای سند مالکیت است و برای قطعات واگذاری به متقاضیان هم طبق صورتمجلس تفکیکی سند جداگانه‌ای صادر شده است نظیر شهرکهای صنعتی سمنان، همدان و… طبق قرار داد واگذاری پس از مرحله بهره برداری سند انتقال بنام متقاضی تنظیم خواهد شد شهرک صنعتی راساً اراضی موضوع قرار داد واگذاری را بابت تسهیلات دریافتی متقاضی نزد بانک به وثیقه می‌گذارد.

اراضی که دارای سند مالکیت مادر باشند و بر اساس طرح کاربری برای آن صورتمجلس تفکیکی صادر نشده باشد شهرک صنعتی قطعه واگذاری را بصورت مشاعی بر اساس طرح کاربری بابت تسهیلات بانکی به وثیقه بانک پرداخت کننده تسهیلات خواهد سپرد.

اراضی که طبق ماده 32 آئین نامه اجرایی لایحه قانونی نحوه واگذاری و احیاء اراضی به شهرک واگذار شده یا می‌شود و فاقد سند مادر یا سابقه ثبتی باشد نمایندگان بانک‌ها و شرکت شهرکهای صنعتی موضوع را بررسی و با تدوین موافقتنامه سه جانبه‌ای بین بانک و مشتری و شهرک موضوع را حل و فصل نموده تا مبانی جواز تصرف بانک برای اعطای تسهیلات فراهم گردد.

در این صورت بانک‌ها با اخذ وثیقه خارج از طرح تسهیلات مالی لازم را در اختیار متقاضیان خواهند گذاشت.

بر اساس مصوبه 31466 مورخ 3/5/69 هئیت وزیران بنا به پیشنهاد وزارت صنایع و بانک مرکزی جمهوری اسلامی‌ایران و با استناد ماده 27 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 مقرر شده: عبارت زیر به عنوان تبصره2 به ماده 6 آئین نامه تسهیلات اعطایی بانک‌ها موضوع تصویب نامه شماره 88620 مورخ 28/12/62 الحاق گردد:

تبصره 2: کلیه بانک‌ها موظفند قرار دادهای مربوط به تخصیص زمین توسط شرکت شهرکهای صنعتی ایران و شرکت‌های تابعه آن را هم ردیف اسناد رسمی‌پذیرفته و تسهیلات اعتباری و حقوقی مربوط به اسناد رسمی‌را در خصوص قراردادهای یاد شده اعمال نمایند.

ضمن ترهین زمین محل اجرای طرح در قرار داد مشارکت مدنی بانک‌ها، مستحدثات و اموال و دارائیهای ناشی از اجرای طرح نیز در توثیق بانک قرار می‌گیرد.

درخصوص املاک واگذاری منابع طبیعی و جهاد کشاورزی باید گفت املاک متعلق به این سازمان‌ها به متقاضی طرح واگذار نمی‌شود بلکه در قالب عقد اجاره، ملک مورد نظر به منظور اجرای طرح بر روی آن، به متقاضی اجاره داده می‌شود تا در صورت اتمام طرح و بهره برداری سند بنام مجری طرح صادر شود در این نوع طرحها نیز شرط جانشینی بانک‌ها در محل طرح پیش بینی می‌شود و مشمول شرایط مربوط به شرکهای صنعتی می‌گردد. و اگر قرار باشد محل اجرای طرح در رهن بانک قرار گیرد نماینده منابع طبیعی یا جهاد کشاورزی به حسب نوع کاربری ملک، باید در دفتر اسناد رسمی‌حاضر و به عنوان راهن قرار داد رهنی را امضاء نماید. اما از آنجا که قسمت عمده اراضی مربوط به منابع طبیعی جزء اراضی ملی محسوب می‌شود و این نوع اراضی دارای محدودیتهای قانونی در رابطه با نقل و انتقال هستند لذا به موجب ماده 773ق.م به دلیل عدم قابلیت نقل و انتقال قابل ترهین نیستند و دفاتر اسناد باید از تنظیم سند رسمی‌برای اینگونه املاک خودداری کنند.

مواد 31 و 32 آئین نامه اجرایی لایحه قانون اصلاح قانون واگذاری و احیای اراضی در حکومت جمهوری اسلامی‌ایران مصوب 26/1/1359 مقرر می‌دارند:

ماده 31: به منظور کمک و توسعه و ایجاد مؤسسات دامداری و پرورش طیور و آبزیان واحدهای وابسته به آنها وزارت کشاورزی و عمران روستایی مجاز است طرحهای اشخاص حقیقی و حقوقی ایرانی را مورد بررسی قرار دهد و در صورت تصویب راساً نسبت به واگذاری اراضی متناسب با طرح مصوب از اراضی ملی شده و سایر زمینهای دولتی از طریق اجاره اقدام نماید و موقعیت و مساحت و اجاره بها و سایر شرایط مربوط به هر مورد بوسیله کارشناسان منتخب وزارت مذکور و متناسب با طرح مصوب تعیین خواهد شد وزارت کشاورزی و عمران روستایی بر اجرای طرحهای مذکور نظارت خواهد داشت و اجاره بهای وصولی را پس از کسر هزینه‌های کارشناسی به خزانه دولت واریز خواهد کرد.

ماده 32: اراضی مورد احتیاج وزارتخانه‌ها و ساختمانها و شرکت‌های دولتی و مؤسسات خیریه و عام المنفعه و همچنین اراضی مورد نیاز برای مصارف غیر کشاورزی بر اساس طرحهای مصوب و ساختمانهای مربوط به وسیله وزارت کشاورزی و عمران روستایی بررسی و زمینهای ملی شده و دولتی اختصاصی و با شرایط متناسب با طرح راسا توسط وزارت مذکور واگذار خواهد شد.

در سال 1368 دو تبصره به ماده 32 الحاق گردیده است:

تبصره 1- از تاریخ تصویب این قانون عرصه و اعیانی کارگاههای صنعتی و تولیدی که به بهره برداری رسیده و پروانه بهره برداری آن از طرف وزارتخانه‌ها صادر شده در صورت تمایل صاحب کارگاه زمین واگذار شده بصورت اجاره‌ای به طور قطعی با قیمت روز واگذار می‌شود.

تبصره 2- این تبصره مربوط به درآمد وصولی از فروش زمینهاست. لازم به ذکر است که طبق قانون استفساریه در خصوص قانون تفکیک وظایف وزارتخانه‌های کشاورزی و جهاد سازندگی مصوب سال 1369 نظر مجلس شورای اسلامی‌طی ماده مصوب سال 1372 چنین اعلام شده است. ماده واحده: از آنجائیکه مسئولیت واگذاری اراضی دولتی و ملی مذکور در مواد 31 و 32‌آئین نامه اجرائی لایحه قانونی اصلاحی قانون واگذاری و احیاء اراضی موات مصوب 31/2/1359 شورای انقلاب اسلامی‌به عهده وزارت کشاورزی بوده است نه هیات‌های هفت نفره، بر طبق ماده واحده قانون تفکیک وظایف وزارتخانه‌های جهاد وکشاورزی این مسئولیت به وزارت جهاد منتقل شده است.

همچنین ماده واحده قانون عدم الزام سپردن وثیقه ملکی به بانک‌ها و… به منظور تسهیل امر سرمایه گذاری و ایجاد اشتغال بیشتر در طرحهای تولیدی و صادراتی مصوب 28/3/1380 چنین مقرر می‌دارد:

بانک‌ها و دستگاهها و سایر مؤسسات و شرکت‌های دولتی موظفند به منظور تضمین بازپرداخت اعتبارات خود نسبت به اخذ وثائق اقدام کنند و بدون رضایت گیرنده اعتبار از اخذ وثیقه ملکی خارج از طرح خودداری نمایند.

-در طرحهای تولیدی: رهن گرفتن اصل طرح- اسناد زارعی- ضمانت نامه‌های زنجیره‌ای اشخاص معتبر و یا اهالی روستا به ویژه در طرحهای کشاورزی امور دام و صنایع روستایی – چک یا سفته یا ظهر نویسی ضامن معتبر- ذینفع شدن در قرار دادهای لازم الاجرا و اسناد اوراق بهادار و مشارکت- ضمانت نامه‌های بانکی- ضمانت و تعهد نامه کارکنان دولتی و مؤسسات و شرکت‌های معتبر (حداکثر تا بیست برابر حقوق و مزایای ماهیانه) – ماشین‌آلات سنگین و سبک- اموال منقول حساب‌های بانکی و گواهی سپرده ثابت- تعهد شرکت‌های بیمه- طلا و یا ارز خارجی- ضمانتنامه صندوق ضمانت صادرات ایران و یا ترکیبی از وثائق فوق و هر نوع تعهد نامه و قرار داد دیگری که می‌تواند موجب تضمین برگشت منابع بانک باشد.

-در طرحهای صادراتی: بیمه نامه یا ضمانتنامه اعتباری صادره توسط شرکت بیمه صادرات و سرمایه گذاری و یا صندوق ضمانت صادرات ایران، که مراجع مذکور موظفند فقط با اخذ سفته از صادر کنندگان کالا و خدمات تا سقف اعتباری حداقل به میزان متوسط عملکرد صادراتی سالیانه متقاضی و حداکثر به تشخیص خود، ضمانتنامه و یا بیمه نامه اعتباری (‌ارزی- ریالی) مورد قبول ذینفع را صادر کنند و به منظور اعلام هماهنگی در سیستم مالی کشور در راستای جذب سرمایه‌های خارجی به جهت جلب اعتماد سرمایه گذاران، بانک‌ها موظفند بدون قید و شرط، صرف اعلام کتبی صادر کننده وثائق یاد شده را تضمین کنند.

و با عنایت به اینکه ماده 6 آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا اعطای تسهیلات را منوط به اخذ تامین کافی برای حفظ منافع بانک و حسن اجرای قراردادهای مربوطه کرده است محلهای اجرای طرح به شرطی به عنوان وثیقه قابل پذیرش است که قابلیت ترهین داشته باشند در غیر این صورت متقاضی موظف است وثیقه و تضمین یا تامین قابل قبولی به بانک معرفی نماید تا بازپرداخت تسهیلات اعطایی مواجه با مشکل نگردد.

در این مورد نامه شماره 1510/35 مورخ 23/5/1372 بانک مرکزی جمهوری اسلامی‌ایران- مدیریت نظارت بر امور بانک‌ها صادر گردیده که بیان می‌دارد:

«… در مواردی که قرارداد واگذاری زمین برای احداث واحدهای صنعتی و کشاورزی مبین مالکیت متقاضی روی زمین بوده و فاقد اشکالات ثبتی باشد و در عین حال از طرف مراجع قانونی و قضایی سندی قابل قبول و قابل تملک باشد به ترتیبی که عملیات اجرائی در جهت حفظ منافع و حقوق بانک در حدود قانون و آئین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی‌تا تملیک مورد وثیقه برای بانک اعطا کننده تسهیلات مقدور باشد از اخذ وثائق خارج از طرح جداً اجتناب نمایند در صورت عدم احراز شرایط مزبور بر اساس نظرات مشورتی اعضای کمیسیون حقوقی بانک‌ها چنانچه مرجع واگذارنده زمین با حفظ مالکیت خود روی اراضی مورد واگذاری اصالتاً یا با وکالت از طرف گیرنده زمین (متقاضی دریافت تسهیلات بانکی) عرصه محل احداث واحد تولیدی را بر حسب مورد در رهن بانک قرار دهد در این حالت نیازی به اخذ وثائق اضافه نخواهد بود…»

همچنین برابر بند پ ماده 18 آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا بانک‌های عامل می‌توانند نسبت به قبول رهن اراضی مذکور در مواد 31 و 32 آئین نامه اجرایی لایحه قانونی اصلاح قانون واگذاری و احیای اراضی در حکومت جمهوری اسلامی‌ایران مصوب 26/1/1359 اقدام نمایند بدیهی است این شرط در صورتی محقق می‌گردد که زمین واگذاری واجد سابقه ثبتی بوده و بصورت قطعی و رسمی‌قابل انتقال به مستاجر بوده باشد و توسط مرجع واگذارنده با امضای ذیل قرارداد در توثیق قرار گیرد.

 

د- املاک وقفی

یکی دیگر از املاکی که در بانک‌ها وثیقه گرفتن آن حائز اهمیت است اعیانی احداثی برروی املاک وقفی است که در این خصوص باید متذکر شد، زمینهای وقفی قابلیت ترهین نداشته و امکان توثیق آنها به دلیل موقوفه بودن وجود ندارد. اما اعیانی احداثی در زمینهای وقفی چنانچه متعلق به اشخاص حقیقی باشند و وقفی نباشند به جهت اینکه اسناد مالکیت مجزا توسط اداره ثبت بنام مالکان حقیقی اعیانی صادر می‌گردد و اعیانی احداثی در زمینهای وقفی مستقلاً قابلیت نقل و انتقال دارند در صورت موافقت اداره اوقاف با ترهین اعیانی، ششدانک اعیانی مستقلاً ترهین می‌گردد و مالک اعیانی (راهن) کماکان مستاجر عرصه باقی می‌ماند و در اجاره نامه اداره اوقاف شرط می‌گردد چنانچه مشتری به تعهدات خود عمل ننماید و بانک مجبور به صدور اجرائیه و فروش اعیانی رهنی شود یا تملک بانک نماید در این صورت اداره اوقاف به عنوان متولی عرصه موقوفه، شخص ثالث (خریدار) یا بانک را به عنوان مستاجرجدید قبول خواهد نمود.

 

 

[1] ماده 29 قانون مدنی: «ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه‌های ذیل را دارا باشند: 1) مالکیت (اعم از عین یا منفعت)، 2) حق انتفاع، 3) حق ارتفاق به ملک غیر»

[2] حسن امامی، حقوق مدنی، پیشین، جلد 1، ص 22.

[3] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، ج1، ش 117، اموال و مالکیت، ش 46.

[4] همان، شم 58-57.

[5] محمود رضا خاوری، حقوق بانکی، پیشین، ص 169-170.

2 ماده 4 قانون عملیات بانکی بدون ربا.

[7] ع سیاح، فرهنگ جامع (فارسی به فارسی)، پیشین، چاپ دوم، پاییز 1373.

[8] به نقل از: مقاله استخراج شده از اینترنت (پایگاه اینترنتی دانشنامه و آفتاب)

[9] حسن امامی، حقوق مدنی، پیشین، ص 22.

[10] حسن امامی، حقوق مدنی، پیشین، ص 24.

[11] همان، ص 25.

[12] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال، پیشین، شم 47.

[13] ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشینف چاپ سی و یکم، 1389، ص 98.

[14] همان، ص 94 .

[15] ناصر کاتوزیان، ، قواعد عمومی‌قرار دادها، پیشین، ج2، ش 465 و 466، ش 616 به بعد.

[16] همو، عقود معین، پیشین، ج4، ش 376.

1 محمد جعفر جعفری لنگرودی، رهن و صلح، پیشین، ص 84، ش 123؛ حسین صفایی، حقوق مدنی، پیشین، ج2، ص4451.

2 حسن امامی، شرح قانون مدنی، پیشین، جلد 2، ص360.

3 ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، (‌عقود اذنی، وثیقه‌های دین)،پیشین،  ص 528.

1 ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، (‌عقود اذنی، وثیقه‌های دین)،پیشین،  ص 83.

2 همو، حقوق مدنی4، پیشین، ص 514 و 515 و 517، ش 333.

1 محمد جعفر جعفری‌لنگرودی، رهن و صلح، پیشین، ص 13و14.

                                                    .