رشته حقوق

مفهوم وثائق دینی و تضمین اشخاص

دانلود پایان نامه

 وثائق دینی و تضمین اشخاص

گفتار اول: وثائق دینی

برای بیان این نوع اسناد، لازم است ابتدا تعریفی از اسناد تجاری ذکر کنیم.

-اسناد تجاری: عبارت از کلیه اسنادی است که توسط تجار رد و بدل می‌شود و قابل معامله است.

قانون تجارت ایران در باب چهارم، مقررات مربوط به اسناد تجاری به معنی اخص (برات ـ سفته و چک) را بیان کرده است ولی نام اسناد مذکور را تحت عنوان کلی اسناد تجاری معرفی نکرده است. در کتابهای حقوقی، اسناد فوق تحت عنوان اسناد تجاری مورد بحث قرار می‌گیرند.

هر چند که برات، سفته و چک از جمله اسناد تجاری هستند و اگر میان اشخاص غیر تاجر هم معامله شوند باز تابع قانون تجارت هستند و به آنها اسناد تجاری گفته می‌شود اما عنوان کلی اسناد تجاری به آنها محدود نمی‌شود و دنیای تجارت پر از اسنادی است که دارای عنوان اسناد تجاری هستند مانند قبض انبار ـ سند در وجه حامل ـ اوراق بهادارـ اوراق مشارکت، اوراق سهام، بارنامه و اسناد اعتباری خصوصیت بارز این اسناد، عادی بودن آنهاست لیکن نسبت به اسناد عادی مزایایی دارند که به دارنده اطمینان بیشتری در وصول طلب مندرج در آنها می‌دهد.[1] امضاء کنندگان اسناد تجاری در مقابل دارندگان آنها مسئولیت تضامنی دارند.

در ذیل به تعریف مختصر هر یک از اسناد تجاری که وثیقه تسهیلات بانک‌ها قرار می‌گیرند می‌پردازیم:

 

الف ـ سفته:

در اصطلاح حقوقی نوشته‌ای است که به موجب آن متعهد تعهد می‌کند در وجه متعهدله یا به حواله کرد او مبلغ معینی را در تاریخ معینی یا عندالمطالبه بپردازد.[2] و ماده 307ق.ت سفته را چنین تعریف کرده است:«فته طلب (سفته) سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد می‌کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معینی و یا به حواله کرد آن شخص کارسازی نماید».

ظهور سفته در ایران به زمان تدوین قانون تجارت در سال 1311 باز می‌گردد از این سند می‌توان به عنوان وسیله پرداخت در معاملات غیر نقدی استفاده کرد همچنین بانک‌ها و مؤسسات اعتباری نیز برای اعطای وام و تقسیط بازپرداخت آن استفاده می‌کنند و بدین منظور، در مقابل پرداخت وام به مشتری از او سفته مطالبه می‌کنند، این سند وسیله‌ای ارزان و مطمئن برای تضمین اجرای تعهدات است. مقررات قانون تجارت به طور عمده در مورد برات وضع شده است اما با توجه به عدم کاربرد برات در امور تجاری و نظام بانکداری، در عمل بیشتر برای حل و فصل اختلافات ناشی از صدور سفته به کار گرفته می‌شود.[3]

اگر متعهد در سر رسید از پرداخت مبلغ مندرج در آن امتناع کند دارنده سفته مکلف است به موجب نوشته‌ای که واخواست یا اعتراض عدم تادیه نامیده می‌شود در ظرف 10 روز از تاریخ وعده سفته، اعتراض خود را بعمل آورد (مواد 280-281 و 309ق.ت) برگ واخواست سفته، ورقه چاپی رسمی‌بوده تمبر قانونی نیز به آن الصاق و ابطال گردیده است و توسط بانک‌ها این عمل انجام می‌پذیرد.

اما اگر سفته سر رسید نداشته باشد یا عندالمطالبه باشد که کلیه بانک‌ها نیز معمولاً سفته را بصورت عندالمطالبه دریافت می‌کنند چه باید کرد؟

در اسناد تجاری، سر رسید اهمیت فراوانی دارد. چنانکه ماده 241ق.ت مقرر می‌دارد:«موعد پرداخت برات یا بی وعده تعیین می‌شود یا به وعده» اصطلاح به رویت، مترادف بی وعده به کار رفته است و اگر بدین صورت تعیین سر رسید شده باشد، انتخاب زمان پرداخت با دارنده سند و فی المجلس است. در صورتی که موعد تادیه به وعده باشد به چند صورت باید معین شود: به وعده از رویت، به وعده از تاریخ صدور سند و زمان معین از حیث روز و ماه و سال.

به موجب ماده 309ق.ت، مقررات راجع به موعد پرداخت برات در باره سفته نیز لازم الرعایه است، بنابراین سررسید سفته ممکن است بی وعده یا به رویت تعیین شود. قانونگذار در ماده 307ق.ت اصطلاح عندالمطالبه را هم به کار برده است که با بی وعده و به رویت مترادف است و هم ممکن است به وعده از تاریخ رویت یا تاریخ صدور صادر گردد و یا تاریخی معین به عنوان سررسید قید شود.

به موجب ماده 279ق.ت دارنده برات باید روز وعده برات را مطالبه کند. و به تصریح ماده 309 همان قانون، ماده 279 در مورد سفته نیز لازم الاجرا است.

امضاء کنندگان اسناد تجاری که در مقابل دارندگان این اسناد، مسئولیت تضامنی دارند، شخصی را باید به عنوان دارنده سند بشناسند که اصل سند را در دست داشته باشد و حتی احراز این امر، کافی نیست و لازم است متعهد پس از پرداخت وجه سند، لاشه آن را تحویل بگیرد. در غیر اینصورت علیه خود اقدام کرده و ممکن است دارنده، مجدداً با ارائه سند پرداخت شده، وجه آن را مطالبه کند. حال اگر دارنده سند نتواند با ارائه سند به مسئول پرداخت، آن را وصول کند، قانون تجارت برای او وظیفه اعتراض یا واخواست عدم تادیه مقرر کرده است. (ماده 293ق.ت)

اگر سر رسید برات به رویت یا به وعده از رویت و سر رسید سفته عندالمطالبه تعیین شده باشد، این نظر ابراز گردیده که لازم است دارنده سفته عندالمطالبه نخست به موجب اظهارنامه، وجه سند را مطالبه کند(نظریه شماره 3142/7 مورخ 12/8/1362).

اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره 3142/7 مورخ 12/8/1362 مقرر می‌دارد: «مطالبه وجه سفته در سفته‌های عندالمطالبه، زمانی تحقق می‌یابد که متعهد از نیت متعهد له برای مطالبه سفته مستحضر شود و این آگاهی، وقتی قانوناً محقق می‌شود که مراتب، طبق ملاک ماده 709 ق.آ.د.م (ماده 156 فعلی) از طریق اظهار نامه رسمی‌به بدهکاران ابلاغ شده باشد، بنابراین در سفته‌های مذکور، نحوه مطالبه وجه سفته، ارسال اظهار نامه و زمان محاسبه واخواست، تاریخ ابلاغ این اظهار نامه به بدهکار خواهد بود».[4]

بنظر یکی از اساتید حقوق تجارت، وظایف دارنده سند تجاری و ضمانت اجرای عدم ایفای آن وظایف، مشخصاً در قانون تجارت تعیین شده است و در هیچ بندی از آن، دارنده سند (در براتهای به رویت و سفته‌های عندالمطالبه) به مطالبه وجه سند با یک نوشته موظف نشده است بلکه تنها موظف است اگر سند تادیه نشد، واخواست نماید. ضمناً هنگامی‌سند واخواست می‌شود که دارنده آن به متعهد مراجعه و وجه آن را مطالبه کند، ولی متعهد ازپرداخت وجه سند خودداری کند پس او به وظیفه مطالبه وجه سند عمل کرده است و نهایتاً برای اثبات اینکه پرداخت را خواستار شده، وظیفه واخواست به عهده وی محول شده است.[5]

اساساً فایده واخواست عدم تادیه، مسجل و محقق ساختن عدم تادیه و ابزاری برای مطالبه وجه سند از ظهرنویسان است. اگر این فایده را در نظر نگیریم انجام دادن این تشریفات بی فایده و لغو است. بنابراین تردیدی نیست که درباره اسناد مورد بحث، واخواست متضمن این فایده است که دارنده سند، سند را برای مطالبه وجه آن به متعهد ارائه و متعهد از پرداخت خودداری کرده است و به هیج وجه لزوم ارسال اظهارنامه علاوه بر واخواست، توجیه پذیر نیست. اما در مواردی که نسبت به این قبیل اسناد، واخواست بعمل نیامده باشد، حسب ماده 226ق.م لازم است که دارنده سند، پرداخت مبلغ موضوع سند را مطالبه کرده باشد که حتی در این گونه موارد نیز تنها راه مطالبه، اظهارنامه نیست، بلکه ممکن است مطالبه با هر وسیله‌ای بعمل آید.[6]

برابر ماده 286ق.ت، اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تادیه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از حقی که ماده 249ق.ت(‌مسئولیت تضامنی صادر کننده و ظهر نویسان) برای او مقرر داشته استفاده کند باید در ظرف یک سال از تاریخ اعتراض اقامه دعوی نماید. و به موجب ماده 287 همان قانون در مورد برواتی که باید در خارج تادیه شود اقامه دعوی بر علیه برات دهنده و یا ظهر نویس‌های مقیم ایران در ظرف دو سال از تاریخ اعتراض باید به عمل آید. و اگر دارنده برات این مواعد را رعایت نکند، پس از انقضاء مواعد مقرره در مواد فوق دعوی دارنده برات بر ظهرنویس‌ها و همچنین دعوی هر یک از ظهر نویس‌ها بر ید سابق خود در محکمه پذیرفته نخواهد شد.(‌ماده 289ق.ت)

آنچه که مسلم است اینکه ظهر نویسی اعم از انتقال و ضمانت و وکالت می‌باشد حال اگر بر خلاف ماده 280ق.ت، سفته‌ای پس از ده روز از سر رسید واخواست شد آیا امتیاز اخذ تامین خواسته بدون تودیع سپرده باقی است یا از بین می‌رود؟

به صراحت بند (ج) ماده 108 ق.آ.د.م و ماده 292ق.ت اگر دعوا مستند به اوراق تجاری واخواست شده باشد خواهان می‌تواند بدون دادن تامین، قرار تامین خواسته بگیرد این اوراق تجاری تنها شامل برات، سفته و چک واخواست شده است، بنابراین هرگاه مستند دعوا، برات و سفته واخواست شده یا چک دارای گواهینامه عدم پرداخت باشد به درخواست خواهان، دادگاه باید قرار تامین خواسته صادر نماید. البته هیأت عمومی‌دیوان عالی کشوردر تائید برابری واخواست و گواهینامه عدم پرداخت، در رای وحدت رویه شماره 536 مورخ 10/7/1369 مقرر کرده: «چنانچه در مدت 15 روز از تاریخ سر رسید چک، گواهی عدم پرداخت اخذ شود گواهی اخذ شده به منزله واخواست نامه می‌باشد». اما اگر سفته‌ای واخواست نشده باشد در این صورت دادگاه باید پس از اخذ تامین مناسب، فقط نسبت به متعهد قرار تامین خواسته صادر نماید و چنانچه بعد از سپری شدن ده روز از تاریخ سررسید، واخواست گردد با توجه به اینکه در ماده مذکور به تاخیر پس از ده روز اشاره نشده است بنظر می‌رسد دادگاه موظف به صدور قرار تامین خواسته فقط علیه متعهد بدون اخذ تامین مناسب باشد. (ماده 289ق.ت) اما اداره کل حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 10281/7 مورخ 11/11/1380 بیان داشته: «….. و اگر سفته ظرف ده روز مقرر واخواست نشود دارنده آن نمی‌تواند از امتیاز مذکور در بند ج ماده 108 ق.آ.د.م برخوردار شود و مکلف به تودیع خسارت احتمالی با نظر دادگاه می‌باشد». بدیهی است متعاقب واخواست سفته، دارنده با رعایت مواعد قانونی برای مطالبه وجه سفته ناگزیر به اقامه دعوی در محاکم دادگستری خواهد بود.

از جمله موارد قابل توجه در اسناد تجاری، ظهر نویسی این اسناد است لذا دراین قسمت به معنا و مفهوم ظهرنویسی و آثار حقوقی آن اشاره می‌کنیم.

در مورد اسناد تجاری، ظهرنویسی وسیله انتقال است که همراه با تسیلم ورقه سند به شخص منتقل الیه یا دارنده جدید صورت می‌گیرد و چون عبارتی که انتقال سند تجاری را می‌رساند در ظهر (پشت) ورقه سند قید می‌شود این عمل حقوقی ظهرنویسی نام گرفته است.

قانون تجارت تعریفی از ظهر نویسی بعمل نیاورده است و در ماده 245 امکان انتقال برات را از طریق ظهر نویسی مقرر کرده است اما در مورد ماده مذکور باید قائل به تفسیر بود چرا که اولاً ظهر نویسی تنها راه انتقال سند تجاری نیست بلکه می‌توان راههای دیگری نیز از جمله تسلیم اسناد تجاری حامل، انتقال از طریق صورتجلسه یا قرارداد و غیره عمل انتقال را انجام داد. ثانیاً: ظهر نویسی می‌تواند به معنی وکالت برای وصول وجه سند تجاری و بعنوان ضمانت از متعهد باشد. اما بین این نوع ظهر نویسی‌ها فرق وجود دارد.

اولاً: ظهر نویس کسی است که سند تجاری بنام ا و صادر شده یا دارنده سند است و وی نیز با امضای ظهر، آن سند را به غیر واگذار می‌نماید (ماده 245ق.ت) که این وضع در خصوص ضامن مصداق ندارد. ثانیاً : به حکایت ماده 247 قانون تجارت ظهر نویسی حاکی ازانتقال برات است و حال آنکه با امضای ضامن انتقالی صورت نمی‌گیرد. ثالثاً : در اجرای قسمت اخیر ماده 247ق.ت ضامن تنها با کسی که از او ضمانت نموده است در مقابل دارنده سند تجاری، مسئولیت تضامنی دارد ولی هر ظهرنویس با متعهد و کلیه ظهرنویسان دیگر دارای مسئولیت تضامنی است. [7]

ظهر نویسی برای وثیقه: این نوع ظهر نویسی معمولاً در عرف بانکداری معمول است، به این صورت که بانک تسهیلات دهنده قراردادی با مشتری منعقد می‌کند و به موجب آن اگر مشتری وام را در سررسید معین پرداخت نکند، بانک حق داشته باشد بمیزان طلب خود از سند تجاری مورد وثیقه وصول کرده و طلب ناشی از وام خود را تسویه نماید. در قانون تجارت ایران ظهرنویسی برای وثیقه پیش بینی نشده است اما چون در عمل بوسیله بانک‌ها مورد استفاده قرار می‌گیرد می‌توان این سؤال را مطرح کرد که آیا توثیق سند تجاری قانونی است یا خیر ؟ با توجه به ماده 774ق.م که مقرر می‌دارد: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است» لذا چون ورقه سند تجاری عین معین تلقی نمی‌شود پس نمی‌توان آن را در رهن گذاشت و به تبع آن امکان تنظیم سند رهنی برای اسناد تجاری در دفاتر اسناد رسمی‌وجود ندارد.

بعضی از اساتید، توثیق اسناد تجاری را از مصادیق ماده 10 قانون مدنی تلقی می‌کنند. [8] و بعضی ظهر نویسی به عنوان وثیقه را در قالب نهاد حقوقی «معامله با حق استرداد» مطرح کرده‌اند.[9]

دسته سوم معتقدند ماده 774 قانون مدنی به موردی که مال جنبه اعتباری دارد نیز ناظر است و چون سند تجاری یک نوع مال اعتباری است به رهن گذاشتن آن مخالف ماده مزبور نیست[10] هر سه نظر از دیدگاه آقای دکتر اسکینی مردود اعلام شده است و معتقد است ماده 10 قانون مدنی قراردادهای خصوصی را تا حدی که خلاف صریح قانون نباشد نافذ دانسته و وثیقه قراردادن سند تجاری مخالف صریح ماده 774ق.م است و در معامله با حق استرداد، ذینفع مال مورد انتقال را تملک نمی‌کند بلکه د ر صورت عدم پرداخت طلب، می‌توان با استناد به مورد رهن یا وثیقه، فروش مورد معامله را تقاضا کند و از حاصل فروش طلب خود را وصول نماید. حتی اگر سند تجاری مال اعتباری قلمداد شود، باز مشمول ممنوعیت موضوع ماده 774ق.م خواهد بود، زیرا ماده مزبور عین بودن مال مورد رهن را شرط صحت رهن قرار داده است در حالیکه سند تجاری، عین معین تلقی نمی‌شود، البته اگر قانون خاصی وجود داشته باشد می‌توان قابل وثیقه بودن اموال غیر معینی را مقرر کند مثل مواد 67، 114و 115 لایحه قانونی 1347 راجع به شرکت‌های سهامی‌عام و خاص، ماده 41 آئین نامه معاملات شرکت ملی انبارهای عمومی‌و خدمات گمرکی، بند سوم ماده 3 قانون راجع به دلالان.[11]

اگر بخواهیم وثیقه قرار گرفتن اسناد تجاری را توجیه کنیم باید چنین فرض نمائیم که در بدو واگذاری این اسناد به بانک‌ها، در واقع عین سند به بانک انتقال داده می‌شود تا در سررسید معین توسط بانک وصول و بدهی مربوط تسویه گردد و شرط می‌شود هر گاه قبل از وصول وجه این اسناد، واگذارنده طلب بانک را بصورت نقدی پرداخت کند بانک موظف می‌شود تا عین اسناد را استرداد نماید ضمن اینکه اخذ سفته با ظهرنویسی ضامن معتبر در ماده واحده قانون عدم الزام سپردن وثیقه ملکی به بانک‌ها….. مصوب 28/3/1380 آمده است. با این حال پیشنهاد می‌نماید در قانون تجارت یا قانون عملیات بانکی بدون ربا به این موضوع پرداخته شود و وثیقه قرار گرفتن آنها به پیروی از عرف مورد پذیرش قرارگیرد.

هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور به موجب رأی وحدت رویه شماره 597 مورخ 12/2/1374 ظهر نویسی اسناد تجاری به عنوان ضمانت در بانک‌ها راتأیید کرده و چنین بیان می‌دارد: «مهلت یکسال مقرر در ماده 286ق.ت جهت استفاده از حقی که ماده 249ق.ت برای دارنده برات یا سفته منظور نموده، در مورد ظهر نویس به معنای مصطلح کلمه بوده و ناظر به شخصی که ظهر سفته را به عنوان ضامن امضاء نموده است نمی‌باشد زیرا با توجه به تبع ضمان و مسئولیت ضامن در هر صورت (‌بنابر قول ضم ذمه به ذمه یا نقل آن) در قبال دارنده سفته یا برات، محدودیت مذکور در ماده 289ق.ت در باره ضامن مورد ندارد». بنابراین رای مذکور شامل بانک‌ها شده و محدودیت ماده 289ق.ت نسبت به بانک‌ها که ضامن گیرنده تسهیلات، ظهر سند تجاری را به عنوان ضامن امضاء می‌نماید قابلیت اعمال ندارد.

بارها مشاهده شده پس از صدور حکم محکومیت قطعی تضامنی صادرکننده و ظهرنویس اسناد تجاری به پرداخت وجه در حق دارنده (بانک)، تقاضای تقسیط بدهی به دادگاه تقدیم می‌گردد و مستند دعوی را ماده1 قانون اعسار و ماده 277ق.م و قواعد فقهی(لا حرج فی الدین) و (نفی عسر و حرج) قرار می‌دهند که عدهای از دادگاه‌های رسیدگی کننده نیز درخواست محکومٌ علیهم را قبول و محکومٌ به را تقسیط می‌نمایند از جمله این آراء، دادنامه شماره 8909974532300952 مورخ 29/6/1389 به شماره بایگانی 890867 صادره از دادگاه عمومی‌سرعین است که خواسته تقسیط محکومٌ به را به استناد ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی و ماده 19 و تبصره آن و مواد 21 و 22 آئین نامه اجرائی ماده 6 قانون اخیرالذکر قبول نموده و رای به تقسیط بدهی صادر کرده است. در صورتی که ماده 269ق.ت در این خصوص تصریح دارد به اینکه:«محاکم نمی‌توانند بدون رضایت صاحب برات برای تادیه وجه برات مهلتی بدهند» همچنین شعبه سوم دیوان عالی کشور در دادنامه شماره 36/3 مورخ 26/1/1372 بیان داشته: «…… به لحاظ ماده 309 ناظر به ماده 269ق.ت در مورد دین ناشی از برات و سفته نمی‌توان بدون رضایت صاحب برات و سفته برای تادیه، وجه را تقسیط کنند……».بنا به مراتب مذکور، قبول درخواست تقسیط طلب دارنده برات و سفته مخالف با قانون بوده و قضات محترم باید دقت کافی در این امر بعمل آورند.

باید توجه شود مزایای زیر موجب می‌گردد دربانک‌ها اسناد تجاری (سفته) را به وثیقه از مشتریان قبول نمایند.

اول ـ حق انتخاب دادگاه صالح: با توجه به ماده 2 قانون تجارت که معاملات برواتی را معاملات تجارتی تلقی می‌نماید در دعاوی تجاری دارنده می‌تواند برای طرح دعوی علیه مسئولین پرداخت سند، به دادگاه محل اقامت خوانده یا دادگاه محل صدور سند تجاری یا دادگاه محل پرداخت مراجعه کند (مواد 11 و 13 قانون آئین دادرسی در امور مدنی ـ رای وحدت رویه شماره 9 مورخ 28/3/1359 هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور).

دوم ـ درخواست تأمین خواسته و توقیف اموال بدهکار سند تجاری بدون تودیع خسارت احتمالی خوانده (ماده 292ق.ت و بند ج ماده 108 ق. آ.د.م)مشروط بر اینکه دارنده سند، ظرف مهلت قانونی سند تجاری را مطالبه و در صورت عدم تأدیه واخواست کرده باشد.

سوم ـ مسئولین سند تجاری در برابر آخرین دارنده سند مسئولیت تضامنی دارند (ماده 249ق.ت) بنابر این در سفته متعهد و هر یک از ظهر نویسها و ضامنها در برابر آخرین دارنده سفته مسئولیت تضامنی دارند.[12]

 

ب ـ چک

اخذ چک به عنوان تضمین تسهیلات بانکی در بند 1 مربوط به طرحهای تولیدی ماده واحده قانون عدم الزام سپردن وثیقه ملکی به بانک‌ها و دستگاهها و سایر مؤسسات و شرکت‌های دولتی به منظور تسهیل امر سرمایه گذاری و ایجاد اشتغال بیشتر در طرحهای تولیدی و صادراتی مصوب 28/3/1380 آمده است و به موجب آن بانک‌ها می‌توانند چکهای صادره اشخاص را با ظهرنویسی ضامن معتبر به عنوان وثیقه بپذیرند لذا در بند به بیان کلی موضوع چک می‌پردازیم و در آخر بحث به کاربرد عملی و نتیجه‌گیری خواهیم پرداخت.

ماده 310ق.ت در تعریف چک می‌گوید: «نوشته‌ای است که به موجب آن، صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد، کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار نماید». اما ماده 2 قانون صدور چک، آن را سندی می‌داند که عهده بانک‌های دایر به موجب قانون ایران صادر شده باشد، یعنی چک از نظر قانون ایران، سندی است که عهده یک بانک صادر شده باشد و به عبارت دیگر، سندی است که محال علیه آن یک بانک است.[13] بنا به تعریف یکی از اساتید حقوق تجارت «چک سندی است که بر روی یک بانک کشیده می‌شود، برای پرداخت مبلغی که در بانک‌ها به حساب صادر کننده موجود است به دارنده چک»[14] یکی دیگر از اساتید[15] در تعریف چک بیان می‌دارد: «ورقه‌ای است که بوسیله آن، صادر کننده مبالغی را که بانک در حساب او نگه داشته، خود برداشت می‌کند و یا به بانک دستور می‌دهد که آن را به شخص ثالث یا به حواله کرد شخص مزبور پرداخت کند».

اگر سیستم فعلی بانکداری را در نظر بگیریم خواهیم دید که هر دارنده چک می‌تواند از کلیه شعب داخل کشور و حتی از کشورهای خارجی که یکی از شعب بانک محال علیه در آن شعبه داشته باشد وجه چک را وصول نماید پس باید چنین فرض نمائیم که کلیه شعب هر بانکی مثلاً بانک ملت، شعبه واحد تلقی می‌شوند.

بنابر تعریف‌های فوق در هر چک، سه طرف وجود دارد صادر کننده، محال علیه (بانک) و ذینفع (کسی که وجه چک را دریافت می‌کند). باتوجه به ماده 310ق.ت که چک را نوشته معرفی کرده است بنظر می‌رسد فرم مخصوص برای نوشتن (چک) لازم نبوده و تقاضای کتبی‌دارنده حساب (صادر کننده چک) از محال علیه (بانک) قابل قبول باشد و چنانچه در عمل نیز اتفاق می‌افتد با این توضیح که اگر صاحب حساب به بانک مراجعه کند و اظهار دارد دسته چک همراه ندارم شعبه بانک، با صدور سند داخلی اقدام به پرداخت وجه مورد تقاضا به صاحب حساب می‌کند اما از آنجا که در قانون تجارت و قانون صدور چک، این نوشته به عنوان سند تجاری معرفی گردیده و بانک نیز هنگام افتتاح حساب، وسیله انتقال طلب صاحب حساب را طبق قرارداد تحت عنوان ورقه چک مشخص می‌نماید و به موجب آن، دسته چک به وی تسلیم می‌دارد پس چک تنها وسیله انتقال وجه است. و می‌توان گفت وسیله استرداد و انتقال وجه تودیع شده یا استفاده از اعتبار مصوبه و موجود در یکی از بانک‌های قانونی است که معمولاً با استفاده از برگهای ویژه‌ای که بانک محال علیه قبلاً در اختیار دارندگان حساب‌جاری گذارده است به عمل می‌آید.[16]

استثنایی که در رابطه با چک نسبت به سایر اسناد تجاری وجود دارد لازم الاجراء بودن این سند است ماده 2 قانون صدور چک در این خصوص مقرر می‌دارد: «چکهای صادر شده عهده بانک‌هائی که طبق قوانین ایران در داخل کشور دایر شده یا می‌شوند همچنین شعب آنها درخارج از کشور در حکم سند لازم الاجراء است…» لذا به موجب این ماده دارنده می‌تواند طبق قوانین وآئین نامه‌های مربوط به اجرای اسناد رسمی‌وجه چک یا باقیمانده آن را از طریق اجرای ثبت مطالبه کند لذا می‌توان چک را چنین تعریف کرد که سند تجاری لازم الاجراء است که دارنده حسابجاری نزد یکی از شعب بانک‌ها، با صدور آن به میزان مبلغ چک به دارنده بدهکار می‌گردد تا در سررسید چک، وجه مندرج در آن را از طریق بانک محالٌ علیه بپردازد یا با صدور چک می‌تواند موجودی حساب خود را کلاً یا بعضاً برداشت نماید. همچنین دارا بودن جنبه کیفری چک بلامحل برای صادر کننده از دیگر امتیاز آن برای دارنده است مشروط به اینکه بصورت مدتدار صادر نشده باشد که این امر امتیاز چک را نسبت به سایر اسناد تجاری نشان می‌دهد اما بانک‌ها تا بحال تمایلی بر قبول چک به عنوان وثیقه و تضمین از خود نشان نداده‌اند بنظر می‌رسد علت عدم قبول چک به عنوان تضمین برای بانک‌ها قسمت اخیر ماده 311ق.ت و قانون صدور چک مصوب 16 تیرماه 1355 و اصلاحی مصوب 11 آبان 1372 مجلس شورای اسلامی‌است که چک را به عنوان وسیله پرداخت معرفی نموده و چک وعده دار و تضمینی را نپذیرفته بود چنانچه می‌بینیم قسمت اخیر ماده 311ق.ت مقرر می‌دارد: «….. پرداخت وجه (‌چک) نباید وعده داشته باشد» وماده 2 مصوب تیرماه 1355 قانون صدور چک بیان داشته: «صادر کننده چک باید در تاریخ صدور معادل مبلغ چک در بانک محال علیه محل (‌نقد یا اعتبار قابل استفاده) داشته باشد…» با توجه به توضیحات مذکور به موجب ماده 13 قانون سابق، صدور چک مدتدار ممنوع بوده است و به همین علت اداره نظارت بر بانک‌های بانک مرکزی جمهوری اسلامی‌ایران طی بخشنامه‌ای اخذ چک را به عنوان تضمین در هنگام اعطای تسهیلات توسط بانک‌ها ممنوع کرده است.

اما با تصویب قانون اصلاحی مصوب 2/6/1382 مجلس شورای اسلامی‌چک مدتدار پذیرفته شد و مواد 3 و 3 مکرر این قانون وجه چک در تاریخ مندرج در آن یا پس از تاریخ مذکور قابل پرداخت دانسته است. که علت اصلاح قانون تبعیت از عرف جامعه بود چرا که علیرغم عدم پذیرش چک وعده دار و تضمینی در قانون سابق، مردم در معاملات خود چک مدتدار صادر می‌کردند و به عنوان ضمانت نیز مورد قبول واقع می‌شد از جمله در قراردادهای اجاره بابت تخلیه مورد اجاره، که عدم تطابق عرف و قانون، قانونگذار را وادار به تبعیت از عرف کرد در نتیجه قانون اصلاحی بسیاری از مشکلات مردم را بر طرف کرد هر چند که جنبه کیفری چک بسیار کم رنگ شده و قضات دادسرا به ندرت به جنبه کیفری صدور چک بلامحل رسیدگی می‌کنند بنا براین اصلاح قانون می‌توانست ابزاری برای بهره برداری بانک‌ها باشد تا هم مشکلات مردم و هم کار بانک‌ها کمتر گردد. از طرف دیگر چک مدتدار، این سند را از تجاری بودن خارج نمی‌سازد چرا که اولاً: قانونگذار چک مدتدار را معتبر شناخته (‌مواد 3 و 3 مکرر اصلاحی قانون صدور چک) ثانیاً: هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور در رای شماره 2614 مورخ 8/10/1327 در تائید نظر مذکور بر آمده است لذا بیان داشته: «در مورد چکهایی که تاریخ موخر از زمان تحریر است، تحریر چک در زمان مقدم بر تاریخ پرداخت، آن را از صورت چک خارج نمی‌نماید لذا چنین اوراقی چک محسوب و صادر کننده مشمول مقررات قانونی چک خواهد بود.» علی ایحال با در نظر گرفتن موارد مذکور باید جنین نتیجه گرفته شود که در معملات مردم چک به صورت وعده دار صادر می‌گرددوعلیرغم مواد 313 و 311ق.ت ماده 3 قانون صدور چک صادر کننده را به تأمین موجودی حساب در تاریخ مندرج در چک ملزم دانسته و ماده 3 مکرر همین قانون وصول وجه چک را در تاریخ مندرج در چک میسر دانسته و بانک‌ها به موجب آن، حق پرداخت وجه چک را قبل از سررسید ندارند لذا بنظر بنده با تصویب قانون اصلاحی صدور چک مصوب 2/6/1382، ماده 313ق.ت < قسمت اخیر ماده 311 این قانون به طور ضمنی منسوخ شده است.

مطلب مشابه :  عوامل مؤثر بر یادگیری

قبول چک به عنوان تضمین دارای مزایایی است که به بعضی از آنها اشاره می‌شود:

1 ـ هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور در رأی شماره 536 مورخ 10/7/1369 گواهی بانک محال علیه دایر به عدم تأدیه وجه چک (گواهینامه عدم پرداخت) را که در مدت 15 روز به بانک مراجعه شده به منزله واخواست تلقی نموده و امتیاز این امر نسبت به سفته اینست که در واخواست سفته، دو درصد مبلغ سفته یا مبلغی که واخواست می‌شود باید به عنوان هزینه واخواست توسط دارنده پرداخت شود. در صورتیکه در چک، هنگام اخذ گواهی عدم پرداخت هزینه‌ای متصور نیست.

2ـ چک سند لازم الاجراء است اما سایر اسناد تجاری سند لازم الاجراء نیستند و دارنده می‌تواند بدون مراجعه به مراجع قضایی، از طریق اجرای ثبت، اقدام به صدور اجرائیه و وصول وجه چک نماید.

3ـ وصول وجه چک از حساب صادر کننده بدون دسترسی به صادر کننده در زمان وصول میسر است و با رونق بانکداری الکترونیکی، در تمامی‌شهرها امکان اخذ وجه چک از بانک‌ها فراهم شده است اما وصول وجه سایر اسناد تجاری در محل تعهد و با حضور طرفین ممکن است.

4 ـ اگرچک، مدتدار صادر نشود دارای جنبه کیفری است اما سایر اسناد تجاری از این امتیاز بهره‌مند نیستند.

5 ـ خرید اوراق سفته از بانک‌ها مستلزم پرداخت سه درصد مبلغ اعتبارسفته است اما اخذ چک از بانک‌ها هزینه‌ای بسیاراندک دارد.

بنابراین پیشنهاد بنده به سیستم بانکی کشوراین است که چک را به عنوان تضمین و وثیقه تسهیلات قبول کنند.

 

ج ـ قبض انبار

این سند در قانون تجارت ایران پیش بینی نشده است اما در مصوبه قانونی مورخ 11/6/1340 و آئین نامه انبارهای عمومی‌مصوب دیماه سال 1340 هیأت وزیران مربوط به تأسیس انبارهای عمومی‌تجویز شده است و یکی از اساتید حقوق تجارت قبض انبار را سندی مشابه سفته که با امضای آن، بازرگان تعهد به پرداخت مبلغی در سررسید معین به دارنده می‌کند معرفی کرده است و تفاوت این سند با سفته این است که با امضای قبض انبار، متعهد به دارنده حق می‌دهد در صورت عدم پرداخت بموقع مبلغ مندرج در آن، کالای موضوع سند را که در انبار عمومی‌یا نزد خود تاجر است از طریق ثبت محل به نفع خود به فروشد و از حاصل آن، طلب خود را دریافت کند. در واقع قبض انبار وسیله ایجاد وثیقه به نفع دارنده سند است و برای اخذ وام توسط صاحب کالا به کار می‌رود.

در قبض‌های انبار، قبض رسید بیانگر مالکیت و سپردن کالا در انبارهای عمومی‌است و برگ وثیقه، بعد از ظهر نویسی به نفع وام دهنده، دلیل وثیقه بودن کالا محسوب می‌شود.[17] (ماده 2 تصویب نامه ابنارهای عمومی‌).

این سند نشان دهنده موجودی کالای بازرگان در انبار عمومی‌یا نزد خود تاجر است و چنانچه آن را ظهرنویسی نماید وسیله ایجاد وثیقه به نفع دارنده سند است و برای اخذ وام توسط صاحب کالا به کار می‌رود (ماده2 تصویب نامه انبارهای عمومی)

پس از آنجا که کالای موضوع قبض رسید، وثیقه پرداخت دین و تسهیلات بانک‌ها قرار می‌گیرد باید قبل از قبول این قبضها، کالای موضوع قبض توسط کارشناسان رسمی‌دادگستری یا کارشناسان داخل بانک مورد ارزیابی‌قرارگیرد تا وثیقه اخذ شده اصل و متفرعات تسهیلات را پوشش دهد این سند پس از ظهر نویسی توسط صاحب کالا و دارنده قبض، به عنوان وثیقه قبول می‌شود و ظهر نویسی آن مانند سفته است با این تفاوت هنگام تحویل کالا به انبارهای عمومی‌، برای مالک دو رسید داده می‌شود یکی قبض رسید و دیگری برگ وثیقه است که اگر قبض رسید ظهر نویسی شود به منزله انتقال کالا به دارنده است ولی اگر برگ وثیقه ظهرنویسی شود دلیل در وثیقه قرار گرفتن کالا می‌باشد و انتقال کالا از طریق ظهرنویسی قبض رسید یا سایر معاملات، خللی بر حقوق دارنده برگ وثیقه که به نفع او ظهرنویسی شده است وارد نمی‌آورد (تبصره ماده 6 تصویب نامه انبارهای عمومی‌).

نکته مهمی‌که بانک‌ها باید مراعات کنند این است که اولین ظهرنویسی برگ وثیقه باید در موقع وثیقه گذاردن کالا در دفاتر انبار به ثبت برسد و در غیر اینصورت وثیقه مزبور در مقابل شخصی که وثیقه خود را به ثبت رسانیده معتبر نخواهد بود به علاوه، شخص متخلف در مقابل اشخاص ثالث مسئول خسارت وارد شده خواهد بود (ماده 7 تصویب نامه انبارهای عمومی) ولی ظهرنویسی‌های بعدی نیاز به ثبت ندارد.

به موجب ماده 8 تصویب نامه مذکور، ظهرنویسان برگ وثیقه در مقابل دارنده آن مسئولیت تضامنی دارند.

عدم تقاضای اجراء در ظرف یکماه از تاریخ سررسید، موجب سقوط حق مراجعه به ظهرنویسان قبل نسبت به بقیه طلب موضوع ماده 8 این قانون است (تبصره 2 ماده 10 تصویب نامه)

با ظهر نویسی برگ وثیقه و تسلیم آن به ذینفع، ‌بازرگان تعهد می‌کند مبلغی را در سررسید معین به دارنده بپردازد و متعهد به دارنده حق می‌دهد در صورت عدم پرداخت به موقع مبلغ مندرج در آن، کالاهای موضوع سند را که در انبار عمومی‌یا نزد خود تاجر هستند، از طریق اجرای ثبت محل به نفع خود به فروشد و از حاصل آن طلب خود را دریافت کند چنانچه دارنده برگ وثیقه در ظرف یک ماه از تاریخ سر رسید تقاضای اجرا نکند حق مراجعه او به ظهر نویسان قبلی نسبت به بقیه طلب ساقط خواهد شد (تبصره 2 ماده 10 تصویب نامه انبارهای عمومی) مفهوم عبارت این است که دارنده برگ وثیقه، در صورت عدم تقاضای به موقع، فقط حق دریافت مبلغ حاصل از فروش کالای موجود در انبار عمومی‌را خواهد داشت. لذا ظهر نویسان هیچ گونه وجهی پرداخت نخواهند کرد.[18]

به موجب ماده 179 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی، اجرائیه برگ وثیقه انبارهای عمومی‌مطابق ماده 10 تصویب نامه انبارهای عمومی‌اصلاحی مورخ 2/10/1340 روی اوراق اجرایی اسناد وثیقه از ثبت محل صادر می‌گردد و ضمائم درخواست نامه اجرایی و نیز عملیات اجرایی تابع مقررات راجع به انبارهای عمومی‌خواهد بود. لازم به ذکراست قبول برگ انبارهای عمومی‌به عنوان وثیقه درخصوص کالای قابل فروش فوری و فساد ناپذیر با مجوز اداره اعتبارت و تسهیلات بانک خواهد بود.

 

د ـ اوراق بهادار:

اوراقی هستند که برای تأمین منابع مالی صادر می‌شود و دارای اقسامی‌است از جمله اوراق سهام، اوراق قرضه ـ اسناد و اوراق مشارکت.

در تعریف برگ سهام گفته می‌شود ورقه‌ای از اوراق بهادار قابل نقل و انتقال است که بر روی آن اطلاعات، میزان مشارکت، تعهدات و منافع صاحب سهم در یک شرکت سهامی‌نوشته می‌شود. این اوراق نشان دهنده مالکیت صاحبان و دارندگان آنها در مؤسسه و شرکت منتشر کننده آن می‌باشد به این معنا که اگر شخص (حقیقی یا حقوقی) دارای مثلاً یک میلیون سهم از فلان شرکت باشد یعنی به‌اندازه یک میلیون سهم، مالک کل تشکیلات شرکت می‌باشد. لذا هر چند خود ورقه سهم مالکیت واقعی ندارد (مثل اوراق قرضه) اما دلالت بر مالکیت و متکی بر نوعی ملکیت است (بر خلاف اوراق قرضه).

از طرف دیگر، بر خلاف اوراق قرضه، سود ثابتی به دارندگان سهام تعلق نمی‌گیرد، بلکه بر اساس فعالیت شرکت یا مؤسسه مورد نظر اگر سودی حاصل شود بر مبنای تعداد و نوع سهام بین صاحبان آنها تقسیم می‌گردد.

معمولاً در مقایسه اوراق بهادار، حجم کل سهام از حجم اوراق مشارکت بیشتر است بر خلاف اوراق مشارکت که یکی از اهداف محوری انتشار آن، کنترل حجم پول و نقدینگی می‌باشد هدف اولیه در انتشار سهام، جمع‌آوری سرمایه برای راه‌اندازی مؤسسات مختلف اقتصادی (تولیدی، خدماتی، بازرگانی و….) است. البته همانطور که اشاره شد هر دو نوع از اوراق بهادار (سهام و مشارکت) اهداف مشترک عقلایی را دارا هستند.

اوراق قرضه از اوراق بهادار است و آن سندی است که طبق آن صادر کننده به خریدار بدهکار می‌شود. این سند دارای سررسید است و مبلغ آن در زمان سررسید به وسیله صادر کننده پرداخت می‌شود. این اوراق دارای کوپن بهره هستند و بهره آنها در فواصل زمانی معینی توسط بانک‌ها که نمایندگی صدور اوراق را دارد، پرداخت می‌شود. از نظر سررسید، اوراق قرضه به سه دسته کوتاه مدت، میان مدت و بلند مدت تقسیم می‌شوند. سررسید اوراق کوتاه مدت بین یک یا پنج سال، سررسید اوراق میان مدت بین پنج تا ده سال و سررسید اوراق بلند مدت معمولاً بیش از ده سال است.

انتشار اوراق قرضه ممکن است در اساسنامه شرکت پیش بینی شده باشد یا مجمع عمومی‌فوق العاده آن را لازم بداند که مواد 51 تا 71 لایحه اصلاح قانون تجارت در مورد اوراق قرضه تصویب شده اما شورای نگهبان قانون اساسی، پس از پیروزی انقلاب اسلامی‌، با این استدلال که انتشار اوراق قرضه مستلزم پرداخت بهره ربوی و ربا است انتشار آن را خلاف شرع دانست لذا مواد مذکور نسخ گردیده‌اند[19] و با استنباط از نظر مذکور، قابل تودیع به عنوان تضمین یا وثیقه نیست.

اوراق مشارکت نیز از اوراق بهادار است که توسط دولت، شهرداری، شرکت‌های دولتی و خصوصی، برای تأمین اعتبار طرحهای عمرانی در کشور، منتشر می‌گردد. تهیه دستورالعمل اجرائی و مقررات ناظر بر انتشار اوراق مشارکت بر عهده بانک مرکزی است طبق دستورالعمل بانک مرکزی، اوراق مشارکت اوراق بهاداری هستند که بامجوز بانک مرکزی برای تأمین بخشی از منابع مالی مورد نیاز طرح‌های سود آور تولیدی و خدماتی (‌به استثنای امور بازرگانی) در چارچوب عقد مشارکت مدنی، توسط سازمان دارای مجوز منتشر می‌شود. در هر ورقه مشارکت، میزان سهم دارنده آن مشخص شده است.

در رابطه با لغو اوراق قرضه و ایجاد اوراق مشارکت باید دانست: پس از پیروزی انقلاب اسلامی‌و اجرای عملیات بانکداری اسلامی‌و به تبع آن ممنوعیت بهره در اقتصاد به دلایل شرعی و بر مبنای فقه اسلامی، انتشار و دادوستد اوراق قرضه متوقف شد. اما وجود ابزار دیگری در بازار مالی کشور که عملکردی مشابه اوراق قرضه داشته باشد و بتواند جایگزین آن گردد و در کنترل حجم نقدینگی و مهمتر از آن در تأمین نیازهای مالی طرحهای زیر بنایی و طرحهای تولیدی و خدماتی جامعه مؤثر باشد ضروری به نظر می‌رسید.

بنابراین در پی مطالعات نسبتاً گسترده سازمان برنامه و بودجه، سازمان بورس اوراق بهادار تهران، بانک مرکزی و وزارت مسکن و شهرسازی، در برنامه دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی (1378 ـ 1374) مسأله استقراض عمومی‌ از طریق انتشار اوراق بهادار به عنوان یک سیاست مالی مطرح شد. در سیاستهای کلی برنامه، انتشار اوراق مشارکت، اوراق سرمایه‌گذاری و اوراق مشارکت کوتاه مدت به عنوان یکی از روشهای کار آمد سیاستهای پولی و مالی مد نظر قرار گرفت. در طول سال‌های برنامه، موارد استفاده از اوراق مشارکت گسترش یافت و اموری چون اجرای طرحهای بزرگ ساختمانی و تأمین مالی طرحهای توسعه مؤسسات عمومی‌و خصوصی به اوراق مشارکت مسکن اضافه شد.

بر اساس قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب مهر ماه 1376، اوراق مشارکت، با مجوز قانونی خاص یا مجوز بانک مرکزی، برای تأمین بخشی از منابع مالی مورد نیاز به منظور ایجاد، تکمیل و توسعه طرحهای عمرانی ـ انتفاعی دولت مندرج در قوانین بودجه سالانه کشور یا برای تأمین منابع مالی جهت ایجاد، تکمیل و توسعه طرحهای سود آور تولیدی، ساختمانی و خدماتی شامل منابع مالی لازم برای تهیه مواد اولیه مورد نیاز واحد تولیدی، توسط دولت، شرکت‌های دولتی، شهرداری‌ها و مؤسسات و نهادهای عمومی‌و غیر دولتی و مؤسسات عامل المنفعه و شرکت‌های وابسته به دستگاههای مذکور، شرکت‌های سهامی‌عام و خاص و شرکت‌های تعاونی تولید منتشر می‌شود و به سرمایه‌گذارانی که قصد مشارکت در اجرای طرحهای یاد شده را دارند از طریق عرضه عمومی‌واگذار می‌گردد.

به اوراق مشارکت سود ثابتی به طور علی الحساب تعلق می‌گیرد که در مقاطعی از سال پرداخت می‌شود. سود قطعی اوراق هم، در سر رسید و از محل سود طرح مورد مشارکت و به تناسب قیمت اسمی‌و مدت زمان سرمایه‌گذاری در اوراق، تعیین و به دارندگان اوراق مشارکت پرداخت می‌شود.

چنانچه سود طرح کمتر از سود علی الحساب پرداخت شده باشد یا طرح زیانده باشد، دستگاه صادر کننده اوراق مسئول آن است و سود علی الحساب پرداخت شده، قابل تعدیل یا استرداد نیست. صادرکنندگان اوراق، متعهد پرداخت سود علی الحساب در مواعد مقرر و بازپرداخت اصل مبلغ اوراق در سررسید و سود قطعی آن در فاصله زمانی پنج ماه بعد از سررسید هستند. این تعهدات، در مورد اوراق مشارکت طرحهای عمرانی اعم از آن که دولت و یا یکی از دستگاههای اجرایی مجری آن باشند توسط دولت تعهد و تضمین می‌شود و در مورد اوراق مشارکت منتشر شده توسط دستگاههای عمومی‌(‌به استثنای طرحهای عمرانی) یا خصوصی، شخص حقوقی دیگری با عنوان ضامن، تعهدات ناشر را تضمین می‌کند. در مورد اوراق مشارکت بانک مرکزی جمهوری اسلامی‌ایران، این بانک پرداخت اصل و سودهای متعلقه را در سررسیدهای مقرر، از طریق بانک‌های عامل تضمین می‌کند. از ویژگیهای مهم این اوراق می‌توان به با نام یا بی‌نام بودن ـ دارای قیمت اسمی‌مشخص بودن ـ مدت معین داشتن ـ خرید و فروش از طریق شعب منتخب بانک عامل یا از طریق بورس (در صورت پذیرش در بورس) اشاره کرد.[20]

این اوراق به عنوان وثیقه طرف‌های معامله در قراردادهای مربوط به وزارتخانه‌ها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی، شهرداری‌ها و سایر دستگاههای اجرایی پذیرفته می‌شود و بانک‌ها به هنگام پرداخت تسهیلات به مشتریان، چنانچه وثیقه اوراق مشارکت باشد علاوه از تنظیم قراردادهای داخلی، ورقه مشارکت را پس ا ز ظهرنویسی توسط صاحب اوراق اخذ و در بانک نگهدای می‌نمایند.

با توجه به اینکه یکی از بانک‌های عامل تعهد پرداخت سود و اصل این اوراق را به عهده می‌گیرند دارنده این اوراق که ظهر نویسی به نفع او بعمل آمده، می‌تواند وجه اوراق را از بانک دریافت و طلب خود را تسویه نماید لذا صدور اجرائیه یا مراجعه به مقامات قضایی نیاز نخواهد بود.

 

هـ ـ قراردادهای داخلی بانک:

در رابطه با این نوع وثائق، لازم است ابتدا اسناد مورد توجه قرار گیرند.

اسناد که مفرد آن سند است یعنی چیزی است که به آن اعتماد کنند، نوشته‌ای که وام یا طلب کسی را معین کند یا مطلبی را ثابت نماید.[21] و در اصطلاح حقوقی چنانکه ماده 1284ق.م مقرر می‌دارد:(‌سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد). برای آنکه به نوشته‌ای سند گفته شود، باید آن نوشته قابلیت آنرا داشته باشد که بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد. یعنی بتوان برای اثبات ادعا در مقام دعوی حق، یا دفاع از دعوی حق، آنرا بکار برد، خواه آنکه دعوایی مطرح شده باشد یا آنکه احتمال وقوع دعوایی را تنظیم کنندگان سند ندهند مانند سند ازدواج و گر نه هر نوشته سند محسوب نمی‌گردد.[22]

اسناد از نظر درجه اعتباری که به آن داده می‌شود بر دو نوع است: 1- رسمی، 2- عادی. چنانچه ماده 1286ق.م می‌گوید:(سند بر دو نوع است. رسمی‌و عادی). که به بررسی هر یک از این اسناد به طور مختصر می‌پردازیم:

 

1- سند رسمی:

به موجب ماده 1287ق.م سند رسمی‌چنین تعریف شده است: «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی‌یا در نزد سایر مامورین رسمی‌در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی‌است.» پس می‌توان گفت هر گاه سندی بر طبق مقررات و تشریفات قانون ثبت، در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد اعم از دفاتر اسناد رسمی‌و دفاتر ازدواج و طلاق تنظیم شود یا نزد مامورین دولتی در حدود صلاحیت آنها و طبق مقررات قانونی تنظیم شود مانند صدور شناسنامه توسط مامورین اداره ثبت احوال، از مصادیق سند رسمی‌هستند. با توجه به اینکه تنظیم اسناد رسمی‌نزد اداره ثبت اسناد و احوال و یا دفاتر اسناد تابع تشریفات و قوانین خاصی است آیا علاوه بر اینها چنانچه مامورین دولتی سندی تنظیم نمایند که در حدود صلاحیت آنها و طبق مقررات هم تنظیم شده باشد چگونه می‌توان رسمی‌بودن آن را احراز کرد و در موارد اختلاف چه باید کرد؟

یکی از اساتید حقوق مدنی در این رابطه چنین نظر داده است سند زمانی رسمی‌است که بوسیله مامور رسمی‌در مدت ماموریت او تنظیم شده باشد و منظور از مامور رسمی‌کسی است که از طرف مقامات صلاحیتدار کشور برای تنظیم سند رسمی‌معین شده باشد خواه مستخدم دولت باشد یا نباشد مانند سر دفتران اسناد رسمی‌که وابسته به سازمان ثبت اسناد و املاک قوه قضائیه هستند(ماده 3 قانون دفاتر رسمی) و معتقد است ماموری که سند بوسیله او تنظیم می‌شود باید صلاحیت تنظیم آنرا داشته باشد و صلاحیت را بر دو نوع تقسیم کرده است. اول: صلاحیت ذاتی مامور در رابطه با نوع امری که به او محول گردیده است.مانند: ماموری که برای ثبت دفتر املاک معین شده، آن مامور فقط برای انجام آن امر صلاحیت دارد. دیگری: صلاحیت نسبی مامور است در رابطه با حدود اختیارات نسبت به امری که از طرف مقام صلاحیتدار به او محول گردیده است خواه از حیث قلمرو مکان یا زمان باشد و خواه از حیث وضعیت حقوقی اشخاص که سند برای آن تنظیم می‌گردد. مانند: صلاحیت مامور ثبت احوال برای ثبت متوفیات در داخل شهر تهران که اگر این مامور در خارج از تهران به ثبت متوفیات اقدام نماید در این صورت سند تنظیمی‌وی رسمی‌نخواهد بود.[23]

همچنین اداره کل حقوقی قوه قضائیه در خصوص صلاحیت مامور دولتی طبق نظریه شماره 2338/7 مورخ 14/4/78 بیان می‌دارد:(‌اسنادی که در ادارات دولتی در مورد قرار دادهای اجاره تنظیم می‌گردد از جمله اسناد رسمی‌موضوع ماده 1287ق.م نیست و این گونه اسناد رسمی‌تلقی نمی‌گردد. زیرا تنظیم اجاره نامه جزء وظایف اداری آنها محسوب نمی‌شود به علاوه مفاد این گونه اسناد را نمی‌توان از طریق آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌اجرا نمود. و اگر اختلاف نظری در رسمی ‌یا عادی بودن سند پیش بیاید با استناد به قاعده عدم، اصل را بر عادی بودن سند قرار دهیم چرا که رسمی ‌بودن سند مستلزم رعایت قواعد و قوانین و تشریفات خاصی است و در صورت عدم احراز رعایت این تشریفات، سند اصولاً عادی تلقی می‌گردد).

از جمله اسناد رسمی‌که در بانک‌ها کاربرد دارند می‌توان به سند رسمی‌رهنی- سند رسمی‌ذمه ای- سند رسمی‌وثیقه اشاره کرد که در ذیل به تعریف مختصر هر یک می‌پردازیم:

– سند رسمی‌رهنی:

سندی رسمی‌است که طی آن مالی اعم از منقول یا غیرمنقول در مقابل دینی به رهن گرفته شده باشد تا در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین خود یا در صورت عدم انجام تعهدات، طلبکار و متعهد له (بانک) با صدور اجرائیه مطالباتش را از محل مورد وثیقه مطابق تشریفات و مقررات قانونی استیفاء نماید.

– سند رسمی‌ذمه ای:

سندی رسمی‌است که مدیون به موجب آن تعهد پرداخت وجهی یا کالایی را می‌نماید و چنانچه به تعهد خود وفا نکند، پس از صدور اجرائیه، اموال متعهد در مقابل طلب بانک بازداشت می‌گردد و از محل فروش این اموال، مطالبات بانک مسترد می‌گردد.شایان ذکر است در این نوع سند، مالی به رهن گرفته نمی‌شود.

– سند رسمی‌وثیقه:

سندی رسمی‌است که به موجب آن متعهد عین مال منقول یا غیر منقول را وثیقه انجام عمل و حسن انجام تعهدات خود قرار می‌دهد. این وثیقه می‌تواند طی عقد معینی نظیر بیع یا صلح باشد و یا طی قراردادی که به موجب ماده 10ق.م منعقد شده باشد که در این صورت مدیون بودن متعهد، شرط صحت وثیقه نیست. از جمله این اسناد، قرارداد پشتوانه عقود اسلامی‌یا تضمین تعهدات هستند مشروط به اینکه به موجب این قرار داد، وثیقه گرفته شده باشد.[24]

لازم به ذکر است کلیه اسناد مذکور، در دفاتر اسناد رسمی‌تنظیم می‌گردند در غیر این صورت رسمی‌نخواهند بود. از آثار اسناد رسمی‌می‌توان به موارد زیر اشاه کرد:[25]

– اعتبار محتویات سند رسمی: عبارت از عبارات و امضاهایی است که در سند نوشته شده است (ماده 70 اصلاحی قانون ثبت)

– اعتبار مندرجات سند رسمی: مفاد عباراتی است که در سند قید شده است. (مواد 70 اصلاحی قانون ثبت – 1292ق.م- 1323ق.م- 1305ق.م – 1290ق.م)

– دعوی بر خلاف مندرجات سند رسمی: با شهادت شهود و اماره قضایی قابل اثبات نیست. (مواد 1309 و 1324ق.م)

– حدود اعتبار رسند رسمی: منظور از حدود اعتبار سند رسمی‌متحمل شدن اثرات حقوقی مندرجات سند است. (مواد 1290 و 1291ق.م و مواد 22 و 74 قانون ثبت).

– قدرت اجرایی سند رسمی‌(ضمانت اجرایی)

سند رسمی‌علاوه بر اینکه کلیه مزایای اسناد عادی را دارد می‌توان به استناد آن در دادگاه صالح علیه متعهد اقامه دعوی کرد تعدادی از اسناد رسمی‌دارای تعهدات مستقیم یا غیرمستقیم قابلیت صدور اجرائیه از طریق اداره ثبت یا اجرای ثبت علیه متعهد را دارند (مواد 92 و 93 قانون ثبت- ماده 15 آئین نامه دفاتر ثبت ازدواج و طلاق مصوب 17/7/1310 و بند ج ماده 1 آئین نامه اجرا مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجراء).

مزیت دیگر سند رسمی‌این است که می‌توان بدون تودیع خسارت احتمالی به درخواست خواهان (متعهدله) تقاضای صدور قرار تامین خواسته داد و دادگاه مکلف به صدور این قرار خواهد بود (بند الف ماده 108 قانون آ.د. دادگاه‌های عمومی‌و انقلاب در امور مدنی)

 

2 – سند عادی

سند عادی عبارت از نوشته‌ای است که به وسیله افراد تنظیم شده بدون آنکه مامور رسمی‌طبق مقررات قانونی در آن مداخله داشته باشد.

اسناد عادی تابع تشریفات مخصوصی نیست مگر در موارد محدود از جمله ماده 278 قانون امور حسبی که مقرر داشته:(‌وصیت نامه خود نوشت در صورتی معتبر است که تمام آن به خط موصی نوشته شده و دارای تاریخ روز و ماه و سال به خط موصی بوده و به امضاء او رسیده باشد) اسناد تجاری خاص (برات- چک- سفته) و دفاتر تجارتی و مانند آنها.

قانون مدنی در ماده 1289 کلیه اسناد غیر از اسناد رسمی‌را عادی دانسته است.به موجب ماده 1293ق.م «هر گاه سندی به وسیله یکی از مامورین رسمی‌تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است). درنتیجه سندی که یکی از ارکان سند رسمی‌را نداشته باشد عادی است اما برای اینکه بتوان به سند عادی استناد کرد باید دارای امضاء یا اثر انگشت و یا مهر تنظیم کننده و طرف باشد.

باتوجه به توضیحات مذکور قراردادهای داخلی بانک اسناد عادی تلقی می‌شود و به موجب ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا در حکم لازم الاجراء هستند و عبارت از اسنادی است که اجرای مفاد آن بدون نیاز به گرفتن رأی از دادگاه و با مراجعه مستقیم به اداره ثبت امکان پذیراست (مانند چک) بر خلاف سند غیر لازم الاجراء که اجرای آن مستلزم صدور حکم از دادگاه است.[26]

مطلب مشابه :  خشونت خانگی در ایران

در حقیقت تشکیلات اجرایی مربوط به اجرای مفاد اسناد عادی در حکم سند لازم الاجراء، اجرای ثبت است که اجرای مفاد اینگونه اسناد را قبل از مراجعه به دادگستری و صدور حکم قطعی به عهده دارد. بنابراین لازم الاجراء بودن سند امتیاز قابل توجهی است که در قانون برای تعدادی از اسناد پیش بینی شده است.

ماده 15 اصلاحی مصوب 28/12/1365 قانون عملیات بانکی بدون ربا کلیه قراردادهای منعقده داخلی بانک‌ها را در حکم اسناد رسمی‌دانسته و لازم الاجراء معرفی می‌کند، چنانچه مقرر می‌دارد: «کلیه قراردادهایی که در اجرای این قانون مبادله می‌گردد به موجب قراردادی که بین طرفین منعقد می‌شود در حکم اسناد رسمی‌بوده و در صورتی که در مفاد آن طرفین اختلافی نداشته باشند لازم الاجراء بوده و تابع مفاد آئین نامه اجرائی اسناد رسمی‌می‌باشد…»

اما درج «عدم وجود اختلاف بین طرفین» در قانون این احتمال را به دنبال دارد که مشتری به هنگام درخواست صدور اجرائیه توسط بانک، مدعی اختلاف بین خود و بانک باشد در این صورت ناگزیر باید پرونده‌ای در دادگستری تشکیل و به موارد اختلاف طرفین رسیدگی شود که این امر موجب اطاله در وصول مطالبات بانک خواهد شد لذا مسئولین به منظور احتراز از تأخیر در بازگشت سرمایه یا سوخت شدن سرمایه بانک که متعلق به مردم است در اخذ وثیقه، دقت بیشتری بعمل می‌آورند در صورتیکه بنده معتقدم قراردادهای داخلی بهترین وسیله در جهت رفع مشکلات مردم از جمله جلوگیری از هزینه‌های اضافی برای خرید سفته یا هزینه‌های واخواست و غیره است از طرف دیگر ماده 7 قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی مصوب 5/4/1386 مجلس شورای اسلامی‌ضمن نادیده گرفتن موارد اختلاف، اخذ قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی را چه در دادگاه‌ها و چه اجرای ثبت میسر ساخته و مقرر می‌دارد:«کلیه قرادادهایی که بین بانک و مشتری در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد می‌گردد در حکم اسناد رسمی‌بوده و از کلیه مزایای اسناد تجاری از جمله عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی بابت اخذ قرار تأمین خواسته برخوردار می‌باشد» لذا پیشنهاد می‌شود مسئولین بانک‌ها، بجای تحمیل هزینه‌های اضافی به مشتریان از قراردادهای لازم الاجراء بهره کافی ببرند.

 

گفتار دوم: تضمین اشخاص

شناخت اشخاص مستلزم شناخت شخصیت است و شخصیت عبارت از قابلیتی است در انسان که بتواند در جامعه دارای حق و تکلیف شود و آنرا اعمال نماید.

هریک از افراد انسانی دارای شخصیت است و می‌تواند بوسیله آن دارای حق و تکلیف شود و آنرا اجراء کند. این قابلیت از طرف خداوند به انسان عطا شده است. همه موجودات دارای شخصیت هستند اما برای اعمال حق باید دارای شرایطی باشند و آن اهلیت است.

انسان از بدو تولد دارای اهلیت تمتع می‌گردد و می‌تواند دارای حقوقی گردد که شرع و قانون آن را مباح شمرده است که ماده 956ق.م بر این موضوع اشاره دارد. اما برای اعمال این حقوق رشد شرط است هرانسانی قبل از رسیدن به سن رشد یا اخذ گواهی رشد از دادگاه قادر به اعمال حقوق مالی خود نیست. سن رشد در قانون ایران مشخص نشده اما با توجه به رویه دادگاه‌ها و عرف و عادات جامعه 18 سال تمام شمسی ملاک قرارمی‌گیرد.

طبیعت وجودی اشخاص موجب می‌شود تا طرف معامله مستقیم یا غیرمستقیم یکدیگر قرار گیرند و بانک‌ها نیز ازاین امر مستثنی نیستند بنابراین در ارائه خدمات بانکی ناگزیر به برقراری روابط مالی با اشخاص هستند از جمله این روابط پرداخت تسهیلات و پذیرش ضمانت اشخاص است.

هر شخص حقیقی یا حقوقی که دارای اهلیت استیفاء باشد می‌تواند ضمانت یک چند شخص را که از بانک‌ها تسهیلات دریافت می‌کنند به عهده بگیرد و همچنین چند شخص می‌توانند از یک شخص گیرنده تسهیلات ضمانت نمایند در هر صورت احراز اهلیت اعتباری و توان پرداخت مبلغ ضمانت به عهده بانک پرداخت کننده تسهیلات و رئیس شعبه مربوطه است بنابراین ضامن یا ضامنین معرفی شده توسط گیرنده تسهیلات، قردادهای منعقده مابین مشتری و بانک را به عنوان ضامن امضاء می‌کند و اگر علاوه از قرارداد، اسناد تجاری به عنوان وثیقه معرفی شوند ظهر این اسناد توسط ضامنین امضاء و تعهد می‌گردد و معمولاً بانک‌ها متن «اینجانب / این شرکت ـ فرزند / بشماره ثبت ـ به شماره شناسنامه ـ کد ملی / شناسنامه ملی ـ صادره از / ثبت شده در ـ مقیم… پرداخت وجه…. را در سررسید متضامناً با متعهد و سایرین تعهد و تضمین می‌نمایم» در ظهر اسناد تجاری با مهر درج می‌کنند و ضامن پس از مطالعه، امضاء می‌نماید. بنظر می‌رسد درج متن مذکور به منظور آوردن قرینه برای عدم انتقال و درج مسئولیت تضامنی ضامن با بدهکار باشد.

اما با در نظر گرفتن مواد 249، 309 و 403ق.ت و نظریه شماره 4025/7 مورخ 17/6/77 اداره کل حقوقی قوه قضائیه که مواد یاد شده مسئولیت تضامنی ظهر نویس با متعهد را بیان داشته و نظریه مذکور ظهرنویسی توسط شخص ثالث را ضمانت می‌داند به درج جمله یاد شده در ظهر اسناد تجاری نیاز نباشد.

لازم است دراین قسمت ماهیت ضمانت از منظر فقه و حقوق موضوعه مورد توجه قرار گیرد که به توضیح مطالب می‌پردازیم.

 

الف – اقسام ضمانت از اشخاص

یکی از اساتید حقوق ضمان عقدی را از نظر اعتبار چگونگی ارتباط با عقد به اقسام ذیل تقسیم می‌کند:

1 ـ ضمانی که در نتیجه محقق نشدن خواست طرفین و بر مبنای قصد معاوضی آنان ایجاد می‌شود. مانند «ضمان معاوضی» ناشی از تلف مورد معامله پیش از تسلیم (ماده 387ق.م) یا ضمان درک ناشی از تعلق مورد معامله به دیگری (ماده 390ق.م) [27]

2 ـ ضمانی که در نتیجه انجام ندادن تعهد ناشی از عقد برای متعهد ایجاد می‌شود و به موجب آن باید خسارت عهد شکنی را جبران کند (ماده 221ق.م)[28]

3 ـ ضمان عقدی، که به موجب قراردادی شخص ملتزم می‌شود که دین دیگری را بپردازد یا مدیونی را در دادگاه حاضر کند (مواد 684 به بعدق.م) [29]

چنانکه ملاحظه می‌فرمایند ضمان مورد استفاده در بانک، قسمت اول بند 3 می‌باشد یعنی ضامن طی قراردادی با بانک ملتزم به پرداخت بدهی دیگری می‌گردد.

از نظر فقهی عقد ضمان به دو معنی عام و خاص بکار می‌رود: معنی عام ضامن، شامل عقد ضمان، حواله و کفالت می‌شود با این تفاوت که هر گاه به طور مطلق و بدون قرینه‌ای بکار رود مقصود عقد ضمان است ولی اراده عقد حواله و کفالت باید بوسیله قرینه‌ای روشن شود. [30]

معنی خاص، ناظر بر عقد ضمان به مفهومی‌است که در قانون مدنی آمده است (ماده 684ق.م) بدین ترتیب برای تحقق ضمان، باید شخص در برابر طلبکار تعهد کند که دین بدهکار را بپردازد و دین تعهد مورد قبول طلبکار واقع شود. [31]

 

ب- مسئولیت ضامن و مضمون عنه از دیدگاههای مختلف:

1 ـ ضمان نقل ذمه به ذمه: در فقه امامیه که حقوق مدنی نیز از این نظر پیروی کرده است نظر اجماعی فقها بر این است که، در اثر ضمان و به پیروی از قصد مشترک طرفین، ذمه مدیون برئ می‌شود و به ذمه ضامن منتقل می‌گردد از پاره‌ای روایات نیز چنین استفاده می‌شود که ظاهر از ضمانت دین در زمان پیامبر این بوده که مدیون در برابر طلبکار بری می‌شود و ضامن بجای او مدیون می‌گردد.[32]

2 ـ گروهی دیگر معتقدند هدف طلبکار از پذیرفتن ضامن این است که برای طلب خود وثیقه‌ای بدست آورد و در برابر اعسار مدیون بی‌پناه نماند. پس اگر در نتیجه ضمان مدیون، مدیون اصلی بری شود و او در برابر ضامن تنها بماند به این هدف نمی‌رسد. زیرا احتمال دارد ضامن نیز اموال خود را پنهان یا تلف کند و طلبکار از جابجایی دین سودی نمی‌برد. از سوی دیگر ضامن نیز نمی‌خواهد که خود به طور مستقیم مدیون شود و بدهکار را رها سازد. مفاد عرفی ضمان و تمایل ضامن بر این است که وثیقه دین قرار گیرد و رابطه حقوقی اصلی از بین نرود. بدین ترتیب، اثر حقوقی عقد بایستی تابع خواسته طرفین باشد، و مقتضای آن را قانونگذار بر این مبنا تعیین کند. مشهور در فقه عامه و حقوق فرانسه و سایر کشورهای اروپایی از این مفهوم ضامن طرفداری می‌کند و نویسندگان حقوقی این گروه، ضامن را نوعی وثیقه شخصی می‌پندارند، ولی درباره چگونگی این وثیقه یکسان نمی‌اندیشند. [33]

بعضی ادعا می‌کنند که پس از تحقق ضامن، ضامن مسئولیت تضامنی پیدا می‌کند و طلبکار می‌تواند بهر کدام که می‌خواهد یا به هر دو برای مطالبه تمام یا بخشی از طلب رجوع کند. [34]منتها جمعی تأیید کرده‌اند که در اثر ضمان دو ذمه بوجود می‌آید و ضمیمه یکدیگر می‌شود، دین بر ذمه ضامن قرار می‌گیرد و طلبکار می‌تواند به عنوان مدیون به او رجوع کند. ولی گروه دیگر گفته‌اند برای اینکه ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد هیچ لزومی‌ندارد که او نیز مدیون شود و کافی است که طلبکار حق مطالبه دین را از او هم داشته باشد پس آنچه به این ضمیمه می‌شود مسئولیت در پرداخت است و نتیجه آن امکان رجوع طلبکار به هر یک از مدیون یا ضامن است. [35] قانون تجارت در مواد 249 و 403 از این نظر پیروی کرده است.

گروه دوم که در عین حال که اثر ضمان را نقل ذمه مدیون به ضامن نمی‌دانند ذمه مدیون اصلی را از ضامن، که به عنوان وثیقه طلب تلقی می‌شود، ممتاز می‌سازند. دین ضامن جنبه فرعی و تبعی دارد و طلبکار در صورتی می‌تواند از آن استفاده کند که نتواند طلب را از مدیون اصلی بگیرد. نتیجه طبیعی این تعبیر، لزوم رجوع طلبکار به مدیون اصلی پیش از مطالبه از ضامن است. [36]

عرف جامعه ضمانت را به معنی ضمان وثیقه می‌داند و تعهد ضامن را فرعی و تبعی فرض می‌کند. با وجود این، عرف در صورتی اعتبار دارد که بر خلاف قوانین نباشد و چون در قانون ایران از ضمان وثیقه سخنی گفته نشده است لذا پیشنهاد می‌نماید به منظور پیروی از عرف، قوانین موجود تحت بررسی مجدد قرار گیرد و ضمان وثیقه، برگرفته از عرف داخل در قانون داخل شود. تنها مشکل اساسی در این نوع ضمان نحوه مراجعه عملی است و بایستی هنگام پیش بینی قانون چگونگی مراجعه نیز معین شود تا دادگاه هنگام رسیدگی و صدور حکم علیه بدهکار و ضامن، با بلاتکلیفی مواجه نشود و مدارک مراجعه بدوی به بدهکار، ضمیمه پرونده شود به عنوان مثال مقرر گردد مضمون له باید قبل از اقامه دعوی، به بدهکار اظهار نامه بفرستد و رونوشت اظهار نامه ضمیمه دادخواست گردد. در غیر اینصورت دادخواست خواهان نسبت به ضامن مسموع نباشد.

 

ج- عقد ضمان از دیدگاه قوانین ایران:

1 ـ قانون مدنی: به موجب ماده 698ق.م «بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون عنه برئ و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می‌شود» با توجه به ماده یاد شده مشاهده می‌شود نویسندگان قانون مدنی، به پیروی از فقهای امامیه، مفهوم انتقال ذمه مدیون به ذمه ضامن را پذیرفته‌اند. [37]

2ـ قانون تجارت: این قانون آزادی قرارداها را در چگونگی آثار «عقد ضمان» می‌پذیرد. طرفین قرارداد می‌توانند ضمان را بر مبنای «انتقال دین» یا «تضامن» یا «وثیقه دین» منعقد سازند و در هر حال آثار عقد تابع اراده آنان است (مواد 402 و 403ق.ت)

3ـ قانون ثبت: در این قانون مسئولیت بدهکار متعدد که بتوان تمام طلب را از هر یک مطالبه کرد به طور تضامنی در نظر گرفته شده است (‌ماده 108 ق. ث) [38]

– سؤال: علیرغم اینکه در قانون مدنی اصل بر انتقال ذمه بدهکار به ذمه ضامن است آیا طرفین می‌توانند بر خلاف اصل مزبور توافق نمایند ؟

به موجب ماده 699ق.م تعلیق در ضمان موجب بطلان عقد است، یعنی ضامن نمی‌تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به امور احتمالی، و از جمله پرداختن دین از سوی مدیون سازد. اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دین است و این اثر را نمی‌توان از عقد گرفت یا معلق گذارد. ولی در پایان ماده آمده است که «… التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد». پس در عقد ضمان می‌توان شرط کرد که طلبکار در صورتی می‌تواند برای وفای به عهد به ضامن رجوع کند که پیش ا ز آن به مدیون مراجعه و مأیوس شده باشد.

همچنین در ماده 723 همان قانون آمده است که: «ممکن است کسی در ضمن عقد لازم به تأدیه دین دیگری ملتزم شود، در ا ین صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید» در این فرض چون دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی می‌ماند، و به متعهد منتقل نمی‌شود قانونگذار آن ضمان نمی‌داند، بلکه التزامی‌است که شخص درباره پرداختن دین مدیون پیدا می‌کند و این التزام می‌تواند معلق به عدم تأدیه مدیون اصلی شود. در این فرض، ملتزم به عنوان «مسئول پرداخت دین» طرف مطالبه قرار می‌گیرد نه مدیون، در حالیکه ماده 699ق.م ناظر به موردی است که دین بر ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دین خویش را معلق می‌سازد. [39]

عده‌ای از اساتید، امکان رجوع طلبکار به مدیون را دلیل بر اشتغال ذمه او دانسته‌اند و نتیجه گرفته‌اند که در این فرض مضمون عنه و ضامن هر دو مدیون هستند و نوعی تضامن بین آنان برقرار است. [40]

باید توجه داشت که مضمون عنه، حتی پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقی میان ضامن و طلبکار بیگانه نیست، دین او است که بوسیله ضامن پرداخته می‌شود و به همین جهت نیز، هر گاه ضمانت به اذن او باشد، ضامن می‌تواند برای گرفتن آنچه غرامت کشیده به مدیون رجوع کند. [41]

در حقوق ما مفهوم ضامن با تعهد ضامن ارتباط نزدیک دارد. ضامن باید پرداخت دین مضمون عنه را بر عهده گیرد، هر چند که اجرای تعهد را منوط به امر دیگری کند.

هر گاه ضمانت بدون هیچ قیدی واقع شود، باعث برائت مدیون اصلی و انتقال دین به ذمه ضامن خواهد شد و نمی‌توان ادعا کرد که انتقال دین جنبه استثنایی دارد و به طور معمول ذمه ضامن وثیقه دین قرار می‌گیرد. [42]

قاعده این است که ضمان باعث سقوط دین مضمون عنه شود و ضامن را به تنهایی ملتزم سازد (ماده 698ق.م) مگر اینکه قانون خاص به بقای دین حکم کند.

طرفین می‌توانند در عقد ضمان شرط کنند که ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد یا ضامن و مدیون در برابر طلبکار مسئولیت تضامنی پیدا کند.

هر گاه از اوضاع و احوال و شرایط عقد محرز شود که قصد طرفین ایجاد وثیقه برای دین بوده است، باید از این قصد پیروی شود، زیرا بنای طرفین نیز در حکم شرط است (ماده 1128ق.م) به بیان دیگر، ضامن مطلق در حقوق ما موجب بری شدن مدیون و ایجاد التزام برای ضامن در پرداخت دین او است، ولی شرایط خصوصی قرار داد یا قانون خاص ممکن است این اثر را تغییر دهد و به صورت وثیقه دین در آورد. [43]

در اثر تراضی طرفین ضمان می‌توانند باعث انتقال دین نشوند و ذمه ضامن را ضمیمه ذمه مدیون سازند و ضم ذمه به دو گونه ممکن است انجام شود: 1 ـ تعهد ضامن به عنوان وثیقه دین باشد، بدین ترتیب که مضمون له ابتدا برای وصول طلب خود به مدیون اصلی رجوع کند، و اگر به نتیجه نرسد به مدیون تبعی (وثیقه) مراجعه نماید. 2ـ تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگر قرار گیرند، مضمون عنه (مدیون) و ضامن هر دو مسئول تأدیه باشند و طلبکار بتواند به هر کدام که بخواهد برای تمام یا بخشی از دین رجوع کند. در این فرض می‌گویند ضامن و مضمون عنه مسئولیت تضامنی دارند.[44] در حالت تضامن نیز تعهد ضامن فرع بر دین اصل و وثیقه آن است.

در صورتیکه ضمان سبب انتقال دین شود، در بقای تضمینات دین شکی نیست، زیرا ضمیمه شدن تعهد ضامن به دین دلیل بر انحلال رهن و سایر وثائق نمی‌شود و طلبکار وثیقه اضافی بدست می‌آورد. از نظر قضایی نیز هیچیک از بندهای ماده 292 قانون مدنی ناظر به چنین ضمانتی نیست تا بتوان ادعا کرد که ماده 293ق.م حکم به انحلال تضمین‌های دین داده است. [45] وثیقه با تراضی طرفین و موافقت مالک آن باقی می‌ماند و در صورتی که چنین توافقی نباشد باید دید اطلاق ضمان چه اقتضا می‌کند، اثر طبیعی و متعارف آن انتقال دین با همه تضمینات است یا تنها بر عهده ضامن قرار می‌گیرد؟ در فقه امامیه اکثراً بر این عقیده هستند که در اثر ضمان وثیقه دین آزاد می‌شود. [46]

عده‌ای از قضات محترم دادگاه‌ها نیز معتقد به تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل وثیقه هستند و آرایی نیز در این خصوص صادر شده است اما بانک‌ها برای مقابله با این مشکل، اقرارنامه‌ای مبنی بر عدم تبدیل تعهد تهیه کرده‌اند و در چنین مواردی، به امضای متعهد و ضامن می‌رسانند در این حالت به موجب ماده 10ق.م و قواعد عمومی‌قرار دادها (اصل آزادی اراده) تبدیل تعهد واقع نمی‌شود و در هر حال بانک نمی‌تواند به دو وثیقه توأمان اقدام قانونی کند ولی مخیر است به هر کدام که بخواهد رجوع کند با این توضیح که مراجعه به یک وثیقه مانع از مراجعه به وثیقه دیگر خواهد شد پس بهتر است بدواً به وثیقه‌ای که سهل البیع است مراجعه شود و برای جلوگیری از ایجاد شبهه، اقرار نامه مورد نظر به طور کامل تکمیل و به امضای متعهد و ضامن برسد.

از طرف دیگر با توجه به تبعی بودن عقد ضمان، چون ذمه ضامن وثیقه دین قرار می‌گیرد و تابع و فرع آن است، باید از حیث مقدار و شرایط دین با تعهد مضمون عنه یکسان یا کمتر از آن باشد در نتیجه ضمانت سنگین تر و بیشتر، نسبت به مازاد اصل تعهد بلااثر است.

 

د- تفاوتهای ضمان وثیقه با ضمان تضامنی

الف ـ در ضمان وثیقه، طلبکار بایستی ابتدا به بدهکار مراجعه کند و اگر نتوانست مطالبات خود را وصول نماید یا به نتیجه‌ای نرسید در این صورت می‌تواند به ضامن مراجعه و مطالبه طلب کند که ممکن است در فاصله زمانی مراجعه به مضمون عنه، ضامن در معرض اعسار قرار گیرد یا بنحوی از انحاء از پرداخت دین فرار کند. اما در ضمان تضامنی، ضروتی ندارد که ابتداء به مدیون مراجعه شود بلکه می‌تواند مجتمعاً به تمامی‌مسئولین پرداخت یا منفرداً به هر یک از بدهکار و ضامنین مراجعه کند.

ب ـ در ضمان وثیقه هر گاه به دلیل فوت یا ورشکستگی ضامن دین موجل حال شود، مضمون له نمی‌تواند قبل از انقضای مدت به ضامن مراجعه کند و اصولاً بایستی به ورثه متوفی یا مدیر تصفیه شرکت مراجعه نماید (‌ماده 705ق.م) ولی در ضمان تضامنی رأساً می‌تواند مجتمعاً یا منفرداً به مسئولین پرداخت اعم از بدهکار و ضامنین رجوع نماید.

ج ـ در ضمان تضامنی اگر مضمون له به بدهکار مهلت دهد باز می‌تواند قبل از انقضای مهلت به ضامن رجوع کند اما در ضمان وثیقه، این مهلت شامل حال ضامن نیز خواهد شد. [47]

د ـ در خارج از امور تجارتی، ضامن تضامنی بر خلاف اصل است و تنها در صورتی پذیرفته می‌شود که در عقد تصریح کنند. [48]

اما ماده 249 قانون تجارت، مسئولیت تضامنی متعهد و ظهرنویسان را در اسناد تجاری پذیرفته است.

 

هـ- حق تعقیب ضامن از مضمون عنه در صورت پرداخت بدهی:

بند 46 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی مقرر می‌دارد: «چون غالب سر دفتران اسناد رسمی‌در موقع تنظیم اسناد ضمان، این موضوع را قید نمی‌کنند که ضامن در صورت پرداخت بدهی حق دارد به موجب همان سند مضمون عنه را تعقیب و علیه او اجرائیه صادر نماید و در نتیجه مشکلاتی بوجود می‌آید، مقتضی است به کلیه دفاتر اسناد رسمی‌حوزه ثبتی خود دستور دهید که سردفتران اسناد رسمی‌در اسناد ضمان تصریح نمایند که ضامن (در صورت دادن بدهی) حق مراجعه به مضمون عنه و وصول وجه را از طریق صدور اجرائیه دارد، پس از احراز این موضوع که دین به وسیله ضامن پرداخت شده است ضامن می‌تواند با صدور اجرائیه حسب مورد طلب خود را از مضمون عنه وصول کند.» (‌اصلاحی بخشنامه 1807/2 مورخ 13/12/1354)

به موجب ماده 709ق.م دادگاه‌ها نیز در صورت مراجعه ضامن، صدور حکم محکومیت بدهکار را به پرداخت مبلغ ضمانت در حق خواهان منوط به پرداخت دین از طرف ضامن موکول می‌نمایند چرا که قبل از پرداخت دین، ضامن حق مالی بر مضمون عنه پیدا نکرده تا بتواند به موجب آن حق، اقامه دعوی نماید.

 

 

[1]ربیعا اسکینی، حقوق تجارت (‌اسناد تجاری)، پیشین، ص 7 و 8.

2 محمود عرفانی، حقوق تجارت (تهران: جهاد دانشگاهی، 1375)، جلد اول، ص 214.

1 ربیعا اسکینی، حقوق تجارت (اسناد تجاری)، پیشین، ص159.

1 محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی، پیشین، ص 196.

2 امیر حسین فخاری، جزوه درسی حقوق تجارت (تهران: دانشگاه شهید بهشتی، بی‌تا)، ص 75.

1 امیر حسین فخاری، جزوه درسی حقوق تجارت (تهران: دانشگاه شهید بهشتی، بی‌تا)، ص 75.

1 محمددمیرچیلی، علی حاتمی‌، محسن قرائی، قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی، چاپ دوم (تهران: نشر خلیج فارس، 1381)، زیر نویس ص 505.

1 مرتضی نصیری، مقدمه‌ای بر اسناد تجاری، پیشین، جزوه درسی، ص 23 و 24

2 ربیعا اسکینی، حقوق تجارت، اسناد تجاری (تهران: نشر سمت، 1383)، ص 105.

[10]  ظهر نویسی، مقررات و انواع آن، فصلنامه حق، دفتر چهارم، (بی‌تا): ص 104 به بعد

[11] ربیعا اسکینی، حقوق تجارت (اسناد تجاری)، ص 106.

1 ابراهیم عبدی پور، جزوه درسی حقوق تجارت مجازی، دوره ارشد حقوق خصوصی (قم: دانشگاه قم، 1386)، ص26 .

1 ابراهیم عبدی پور، جزوه درسی حقوق تجارت مجازی، دوره ارشد حقوق خصوصی (قم: دانشگاه قم، 1386)، ص18.

3 حسن ستوده تهرانی، حقوق تجارت، پیشین، جلد 3، ص 99.

4 محمود عرفانی، حقوق تجارت، پیشین، جلد 1، ص220.

1 امیر هوشنگ ساسان نژاد، مجموعه کامل قوانین و مقررات چک، چاپ دوازدهم (تهران: بی‌نا، 1386)، ص 4.

1 ربیعا اسکینی، حقوق تجارت (اسناد تجاری)،پیشین، ص 171.

1 ربیعا اسکینی، حقوق تجارت (اسناد تجاری)،پیشین، ص 173.

1 جزوه مدیریت آموزش بورس اوراق بهادار تهران .

1 جزوه مدیریت آموزش بورس اوراق بهادار تهران .

[21] ع سیاح، فرهنگ جامع (فارسی به فارسی)،پیشین، ص 495.

[22] حسن امامی، حقوق مدنی، پیشین، جلد 6، ص 65.

[23] حسن امامی، حقوق مدنی، پیشین، جلد 6، ص 69-67.

 [24]محمود رضا خاوری، حقوق بانکی، پیشین، ص 217.

[25] حسن امامی، حقوق مدنی، پیشین، جلد 6، ص 71.

1 عبداله شمس، آئین دادرسی مدنی، پیشین، جلد 3، دوره پیشرفته، ص 152.

1 ناصر کاتوزیان، عقود معین، پیشین، جلد 1، ش 102 به بعد و ش 123 به بعد.

2 همان، جلد 4، ص222.

 3 همان

4 مرحوم محقق، شرایع الاسلام، کتاب ضمان (تهران: دانشگاه تهران، بی‌تا).

1 ناصر کاتوزیان، عقود معین 4، پیشین، ص 223

2 همان، ص 226؛ حسن امامی، حقوق مدنی، پیشین، جلد 2، ص 252، 270 و 271 .

3 ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین 4، همان، ص 227.

4 محمد دمیرچیلی، علی حاتمی، محسن قرائی، قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی، پیشین، زیر نویس ماده 402ق.ت.

1 ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین4، پیشین، ص 227

2 همان، ص 228 .

3 حسن امامی، حقوق مدنی، پیشین، جلد 2، ص252و 270و 271.

1 محمد جعفر لنگرودی، ترمینولوژی حقوق (تهران: نشر گنج‌دانش، 1381)، ص 642، ش 5118.

2 ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین4، پیشین، ص 229.

3 محمدجعفر جعفری لنگرودی، عقد ضمان، پیشین، ش 295؛ حسن امامی، حقوق مدنی، پیشین،  ج2، ص 272.

1 ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین4، پیشین، ص 230.

2 محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، پیشین، ش 295.

3 ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین4، پیشین، ص 233

4 همان، ش 200، ص 340.

1 ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین4، پیشین، ش 202، ص 341 و 342 .

2 همان، ش 194، ص 333 و 334 .

1 ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین4، پیشین، همان، ش 206، ص 345.

2 همان .

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید