رشته حقوق

مفهوم واقسام شرط ضمن عقد قراداد

دانلود پایان نامه

شرط ضمن عقد

 

گفتار اول  : مفهوم واقسام شرط ضمن عقد

الف ) مفهوم و ماهیت شرط ضمن عقد

1)مفهوم شرط ضمن عقد

شرط در لغت به دو معنی استعمال میشود ،چنانچه معنی شرط از نظر اسم بودن مورد نظر باشد به معنی عهد و پیمان است  ولی اگر منظور از شرط از جهت استعمال مصدری آن باشد  به معنی گرو بستن ،لازم گردانیدن و لازم گرفتن چیزی در بیع و امثال آن میباشد . (1)

در اصطلاح حقوق نیز شرط به یک تعبیر عبارت است از امری که در پیدایش و تحقق امر دیگری که مشروط نامیده میشود موثر است ،در این معنی از عدم شرط عدم مشروط لازم میآید ولی از وجود شرط همیشه وجود مشروط لازم نمیگردد . بلکه شرط ممکن است یکی از شرایط صحت عقد باشد . مفهوم اصطلاحی دیگر شرط عبارت از عهد و پیمان میباشد ،به عنوان مثال در روایت معروف « المومنون عند شروطهم »که در فقه مو رد استناد فراوان قرار می گیرد شرط به معنی لزوم عقود و تعهدات بکار گرفته می شود .

در قانون مدنی شرط به معانی ومفاهیم گوناگونی بکار رفته است :

اول :    گاهی شرط به معنی بیان حدود تعهدات است ، مثلاً در ماده 344  و 394 قانون مدنی شرط بیان کننده توافق طرفین عقد بیع در خصوص چگونگی تسلیم مبیع و تادیه ثمن و موعد و محل پرداخت آن میباشد .

دوم :   گاهی شرط در قانون مدنی بیان کننده عناصر اصلی تشکیل دهنده قرار داد است که بدون آن اصولاً قرارداد ایجاد نمی شود مانند شرایط ماده 190 قانون مدنی که چهار عنصر اصلی یعنی قصد و رضای طرفین ، اهلیت ، موضوع  معین مورد معامله و مشروعیت  جهت معامله  را به  عنوان شرایط صحت هر معامله ای ذکر کرده است (2)

سوم :    تعبیر دیگر  قانون مدنی از شرط به معنی تعهد تبعی است که  با توافق صریح یا ضمنی

طرفین عقد به نفع یکی از آنان ویا به نفع شخص ثالثی علاوه بر تعهد اصلی ایجاد میشود که این تعبیر از شرط همان مفهوم شرط ضمن عقد است که مورد نظر ما در این تحقیق میباشد .

در تعریف شرط ضمن عقد گفته می شود « شرطی که در ضمن عقد دیگر قرار دارد و تعهد مستقل دیگری همراه با ایجاب و قبول بوجود آید و در اثر این امر نسبت به آن ، جنبه تبعی به خود گیرد آن را شرط ضمن عقد گویند . » (3)

——————————

1 ) دهخدا ، علی اکبر ، لغتنامه ، انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ اول ، 1338،  ج 26 ، ص 383

2 ) جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، پیشین ، شماره 3043 ، ص 380

3 ) امامی ، سید حسن ، پیشین ، فصل چهارم ، ص 271 و بعد

2)  ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد

در ارتباط با ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد  دو نظر وجود دارد :

اول :    عده ای از حقوقدانان عقیده دارند شروط ضمن عقد در مرحله پیدایش تابع عقد اصلی می باشند و بر خلاف عقد اصلی بطور مستقل انشاء نمیشوند لذا وقتی عقد اصلی با دارا بودن شرایط

صحت عقد تشکیل میشود برای تحقق شرط ضمن عقد لازم نیست آن شرط را نیز بطور جداگانه از

نظر  شرایط  صحت  معاملات  مورد  بررسی قرار دهیم  و همین که شرطی در  ضمن عقد اصلی

گنجا نده شود واز شروط باطل ومبطل عقد نباشد با رعایت مواد 232و 233 قانون مدنی صحیح وبه تبع عقد اصلی لازم الاجراء بوده و رعایت شرایط مندرج در ماده 190 قانون مدنی بطور جداگانه برای شرط ضمن عقد ضرورت ندارد .

دوم : گروه دیگر از حقوقدانان عقیده دارند همانطور که در تعهد اصلی شرایط صحت معاملات لازم است ،شروط ضمن عقد نیز در صورتی صحیح میباشند که دارای شرایط صحت معاملات موضوع ماده190 قانون مدنی باشند زیرا شرایط ضمن عقد را تعهد جداگانه ای میدانند که به دلیل وجود

وابستگی وارتباط با عقد اصلی در کنار عقد اصلی قرار میگیرند.

به نظر استاد فقید دکتر شهیدی در تایید نظر اول میتوان گفت قانون مدنی ایران در مواد 232 و233 شرایطی را برای صحت و اعتبار شروط ضمن عقد مقرر کرده است ولی با آنکه قانون در مقام بیان بوده است شرایط دیگری را برای صحت شروط ضمن عقد ذکر نکرده است ، لذا با توجه به این امر وظاهر ماده 190 قانون مدنی و مواد بعدی میتوان نتیجه گرفت که شرایط اساسی صحت معامله مذکور در آن مواد مربوط به قرار داد هایی است که مستقلاً انشاء میشوند و از شرایط ضمن عقد منصرف است ، بنابر این جز شرایطی که در مواد مربوط به شروط ضمن عقد بر صحت و اعتبار این شروط ذکر شده است رانمی توان به عنوان  شرایطی برای صحت شروط مزبور دانست (1)

نظریه مشورتی اداره حقوقی

موضوع : اعتبار شرط ضمن عقد

شماره نظر مشورتی : 5558/7 مورخ 3/12/1362

« هرگاه در ضمن عقد اجاره شرط شود که چنانچه مستاجر در موعد  مقرر  ،  مورد اجاره را تخلیه

ننماید علاوه بر مال الاجاره مبلغی به موجر بپردازد چنین شرطی با توجه به قانون راجع به موجر و مستاجر مصوب مجلس شورای اسلامی نافذ است . » (2)

 

 

 

——————————

1 ) شهیدی ، مهدی ، جزوه درسی ، همان منبع پیشین ، ص 60-5

2) رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای تجدید نطر استان ( حقوقی ) جلد دوم ، معاونت آموزش قوه قضاییه ، انتشارات جنگل 1387 ص 292 به نقل از مجموعه نظر های اداره حقوقی در زمینه مسلئل مدنی ص 306

3)  مفهوم شروط شروط ابتدایی و تبانی 

3 . 1)  شرط ابتدایی

در تعریف شرط ابتدایی بدوا ًبه دیدگاه استاد دکتر سید حسن امامی می پردازیم . بنظر استاد شرط

اصطلاحاً به تعهدی گفته میشود که در ضمن عقد دیگری قرار بگیرد لذا شرط ( تعهد تبعی ) با عقد که شرط در ضمن آن بیان شده ( تعهد اصلی ) بستگی و رابطه نزدیگی پیدا میکند و عقد واحدی را تشکیل می دهند ، در نتیجه ،  بستگی دو تعهد به یکدیگر در صورتی است که یکی از آن دو شرط ضمن تعهد دیگر قرار بگیرد و الا هر گاه قبل از انعقاد عقد یا بعد از آن تعهد شود هر یک از آن دو تعهد مستقل می باشند و هیچ یک بستگی به دیگری پیدا نخواهد کرد (1)  بر اساس این دیدگاه میتوان بیان کرد که شرط ابتدایی تعهد و التزامی است که از نظر زمانی قبل یا بعد از انعقاد عقد می تواند واقع شود و چون ضمن عقد نیامده است لذا یک تعهد مستقل محسوب میشود .

بنا به مراتب فوق شروط ابتدایی را میتوان به شرط ابتدایی قبل از عقد و شرط ابتدایی بعد از عقد و همچنین شرط ابتدایی مستقل از عقد تقسیم بندی کرد و با توجه به اقسام آن و تعریفی که از شروط ابتدایی شد می توان گفت شروط ابتدایی با مفهوم قرارداد خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی مطابقت دارند اگر چه بنظر فقهای امامیه تعهدات بدوی الزام آور نیست و هر گاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را بصورت یکی از عقود معین در بیاورد یا بصورت شرط در ضمن عقد قرار دهد .

در نظام حقوقی امروزی با توجه به اصل آزادی قرارداد ها و رواج عقود غیر معین بحث در خصوص شروط ابتدایی بیش از آنکه ثمره عملی داشته باشد ارزش تحقیقی دارد .

 

نشست قضایی

موضوع : وضعیت حقوقی شرط ابتدایی

نظر اکثریت : « با عنایت به سوابق فقهی و شرعی و مقررات مدون این گونه شروط باطل می باشند و برای هیچ یک از طرفین ایجاد تعهد نمی کند . »

نظر اقلیت :  «با توجه به قاعده لزوم و وفای به عهد و با التفات به ماده 10 قانون مدنی که تعهدات افراد نسبت به همدیگر را در صورتی که مخالف با عقود معین نباشد لازم الوفاء می داند شرط ابتدایی صحیح و لازم الوفاء است . »

نظر کمیسیون : نشست قضایی 5 مدنی : « شرط ابتدایی به لحاظ این که به صورت تعهد لازمی

انشاء واعلام نشده و از این جهت که ضمن عقد لازمی نیز بعمل نیامده انطباق با ماده 10 قانون

مدنی نداشته و لازم الوفاء نیست بنابر این از حیث نتیجه نظر اکثریت تایید می شود . » (2)

 

——————————

1) امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، پیشین ، ص 27

2) معاونت آموزش قوه قضاییه ء مجموعه نشست های قضایی ، پیشین ، ص 112

3 . 2)  شرط تبانی یا بنایی

در تعریف شروط تبانی می توان گفت منظور تعهداتی هستند که در مذاکرات پیش از عقد بصورت

مذاکرات مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده ولی در متن عقد اسمی از آنها برده نشده است . بین فقهای شیعه در اعتبار شروط تبانی اختلاف نظر وجود دارد :

اکثریت علمای شیعه این شرط را معتبر نمی دانند ، به عقیده آنان شرطی که موضوع آن امری خارج از عقد و مربوط به اغراض و اهداف شخصی و خصوصی طرفین عقد است در صورتی که در متن عقد ذکر نشود فاقد اعتبار است و تخلف از آن هیچگونه حق خیاری ایجاد نخواهد کرد (1)

در مقابل عده دیگری  از فقهاء شرط تبانی را معتبر و تخلف از آن را موجب خیار دانسته اند (2)

بنظر این دسته از فقهاء که طرفدار صحت شروط بنایی میباشند،  مهمترین دلایل صحت شرط تبانی عبارتند از:

1 وضع شرط تبانی  با شرط مذکور در عقد که در واقع  مدلول التزامی عقد محسوب میشود یکسان است .

2- وجود تبانی سبب مقید شدن عقد به مورد تبانی خواهد شد که این امر موجب لزوم وفای به عقد مقید و قید آن میباشد .

3- تراضی طرفین مربوط به عقد مبتنی به شرط سابق بر عقد است

نمونه ای از شرط تبانی یا بنایی را در ماده 1128 قانون مدنی در باب نکاح می توان ملاحظه کرد که بیان می دارد  « هر گاه  در یکی  از طرفین صفت  خاصی شرط شده  و بعد از عقد معلوم شود

که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد » در نتیجه ملاحظه میشود بحث شروط تبانی در حقوق موضوعه ما نیز وارد شده و مورد پذیرش قرار گرفته است

 

ب) اقسام شرط ضمن عقد

شرطی که در ضمن یک عقد آورده می‌شود را می توان به یکی از  اقسام شروط صحیح ،  شروط باطل ،  شروط باطل و مبطل تقسیم کرد .

 

1)  شروط صحیح :

در ماده 234 قانون مدنی آمده است که  شرط به سه قسم است:

1- شرط صفت     2- شرط نتیجه    3- شرط فعل اثباتا یا نفیا

 

——————————

1) انصاری ، مرتضی ، مکاسب ، پیشین ، ج3 ، ص 21

2) نجفی ، شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، انتشارات دارالکتب الاسلامیه ، چاپ دهم ، تهران 1374 ، ج8 ، ص366

1 .1)  شرط صفت

قانونگذار ، شرط مربوط به کمیت یا کیفیت مورد معامله را شرط صفت نامیده است ( ماده ۲۳۴ ق . م . ) وصف مورد معامله گاه به عنوان شرط و گاه برای تعیین مورد معامله و گاه برای هر دو مقصود به کار می رود ؛ ولی ذکر مقدار به طور معمول برای تعیین مورد معامله و میزان تعهد هریک از دو طرف و گاه به عنوان شرط صفت است .وضع شرط صفت در عین معین و عین کلی و همچنین ضمانت اجرای آن دو متفاوت است . شرط صفت در عین معین با تحقق عقد ، خود به خود اجرا  می شود یا معطل می ماند . در صورت اخیر و احراز تخلف از شرط صفت ، مشروطه له حق فسخ دارد . ماده ۲۳۵ قانون مدنی در این باره می گوید : « هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست ، کسی که شرط به نفع او شده باشد خیار فسخ خواهد داشت». بر همین مبنا ماده ۳۵۵ ق . م . مقرر می دارد : «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد ، و بعد معلوم شود که کمتراز آن مقدار است ، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ کند …»  شرط صفت در عین معین قابل اسقاط نیست زیرا شرط با عقد محقق می شودو قابل اسقاط نمی باشد ولی هرگاه وصف مورد نظر در عین معین نباشد و از شرط صفت تخلف شود برای مشروطه له حق فسخ ایجاد می شود . حق فسخ قابل اسقاط است و مشروطه له می تواند آن را با لفظ یا فعل اسقاط کند .

1 .2)    شرط نتیجه

بموجب مقررات ماده 234 قانون مدنی : « شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود » این عبارت شرط نتیجه را چنان که باید معرفی نمی کند و به اجمال به تحقق شرط نتیجه در عالم خارج اشاره دارد ، ولی از ترکیب آن با مواد ۲۳۶ و ۲۴۴ می توان گفت : شرط نتیجه آن است که تحقق نتیجه و اثر یک عمل حقوقی ( عقد یا ایقاع ) ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود بدون اینکه برای تشکیل آن عمل حقوقی انشای جدیدی به کار رود .

برای اینکه شرط نتیجه محقق شود شرایط زیر لازم است :                                                                                   اول : چنانکه از نام شرط بر می آید ، باید نتیجه یک عمل حقوقی ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود .  وقوع اعمال مادی  و وقایع  حقوقی را که به عمل مادی  نیاز دارند  نمیتوان به صورت شرط نتیجه قرارداد .

مطلب مشابه :  امارات متحده عربی

دوم :  فقط نتیجه ای که حصول آن به سبب خاصی نیاز ندارد با شرط نتیجه حاصل می شود . برای مثال هرگاه وکالت زوجه در طلاق ضمن عقد نکاح شرط شود ؛ با تشکیل عقد نکاح زوجه خود به خود وکیل زوج می شود و می تواند از اذن و اختیار ناشی از وکالت بهره مند شود ، ولی هرگاه حصول نتیجه ای به حکم قانون موقوف به سبب خاصی باشد ، آن نتیجه با شرط ضمن عقد لازم حاصل نمی شود و برای تحقق آن باید سبب خاص آن نتیجه محقق شود .

سوم :  مفاد شرط ناظر به تحقق نتیجه یک عمل حقوقی به محض تشکیل عقد می باشد نه ایجاد تعهد برای انجام دادن سبب آن نتیجه در آینده ( شرط فعل )

چهارم :  عقد پایه ، که نتیجه یک عمل حقوقی ضمن آن به صورت شرط نتیجه قرار داده می شود ،عقد صحیحی باشد . وگرنه هرگاه عقد باطل باشد ، شرط ضمن آن نیز باطل است و نتیجه مورد نظر ایجاد نمی شود .

1 .3)   شرط فعل :

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه شروط صحیحه را به سه قسمت تقسیم نموده است. مهم‌ترین و شایع‌ترین اقسام شروط قابل درج در ضمن عقد، نوع سوم یعنی شرط فعل می‏باشد. وفق ماده ۲۳۴ قانون مدنی شرط فعل آن است‏که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یاشخص خارجی شرط شود. براساس این تعریف، شرط فعل می‏تواند بصورت مادی و مثبت و یا فعل منفی باشد مثلاً تعهد فروشنده به بیمه نمودن مبیع قبل ازحمل آن، شرط فعل مثبت و شرط عدم مطالبه دین بایع از برادر مشتری، در قرارداد بیع، یاشرط عدم فروش از همان مبیع به ثالث در مدت معین، شرط فعل منفی است. شرط پرداخت مبلغی به زوجه در صورت طلاق وی یا طلاق دادن همسر اولی، در عقد نکاح، شرط فعل مثبت و شرط عدم مضاجعت با زوجه، شرط فعل منفی است   اگر شرط فعل ناظر به انجام عمل حقوقی درعالم خارج باشد، متعهد بایستی آن عمل را محقق سازد و نتیجه عمل حقوقی به مجرد انعقاد عقد محقق نمی‏‏شود. مثلاً اگر درعقد بیع شرط شود که مشتری بایع را برای انجام عمل بخصوصی وکیل گرداند، عقد وکالت دیگری باید در عالم خارج انشاء شود تا نتیجه منظورحاصل شود. از اینجا تفاوت شرط نتیجه با شرط فعل روشن می‏شود. اگردر مثال بالا شرط شودکه بایع وکیل باشد برای انجام آن عمل، انعقاد عقد دیگری در ورای عقد بیع لازم نیست یعنی به مجرد عقد بیع، بایع در انجام آن عمل وکیل مشتری می‏شود. شرط فعل ممکن است به نفع مشتری و یا بایع و یا هردوی آنها یا ثالث باشد. همچنین ممکن است یک تعهد وسیله باشد یا یک تعهد نتیجه،  لذا این‏طور نیست که تعهد نتیجه حتماَ توسط شرط نتیجه قابل اندراج در ضمن عقد باشد . ماده 234 قانون مدنی : « شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود »

به موجب ماده ۲۳۷ قانون مدنی :« هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا ، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف ، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط را بنماید » .

ماده ۲۳۸ قانون مدنی : « هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند »

2)   شروط باطل

عده شروط باطل را نیز خود قانون مدنی در ماده 232 آورده است: «شروط مفصله زیر باطل است ولی  مفسد عقد نیست:   1- شرطی که آنجام آن غیر مقدور باشد  2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.  3- شرطی که نامشروع باشد. »

برخی از حقوقدانان شروط باطل را منحصر در این سه قسم نمی دانند  (1) بدین توضیح که در ماده 233 قانون مدنی در بند دوم این ماده آمده است: « شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل عوضین شود باطل و مبطل است. »حال اگرچه شرط مجهولی­که موجب جهل عوضیین نشود مبطل نیست اما در اینکه شرط باطل محسوب می‌شودیا خیر ، دکتر کاتوزیان شرط مجهول را از شروط باطل می­داندو در مقابل دکتر امامی، شرط مجهول را باطل نمی دانند . در هر حال قانون مدنی در اقسام شروط باطل صراحتا شروط سه گانه فوق را از شروط باطل دانسته است که ذیلا به آنها پرداخته می شود  .

2 .1)    شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد

شرط غیر مقدور (محال یا ممتنع ) شرطی که عقلاً و یا عادتاً یا قانوناً متعهد آن شرط در حین تعهد، توانایی عمل کردن به آن شرط را در زمانی که باید به آن عمل کند نداشته باشد.

مقدور نبودن شرط بایستی ناشی از وضع مال و یا طبیعت­کار مورد تعهد باشد.­ به طوری که غیر مقدور بودن، منتسب به مشروط‌ له یا مشروط علیه نباشد. مانند بیماری و یا ورشکستگی. (2)

از مفاد دو ماده 236 و 238 قانون مدنی­ این نکته استفاده می­شود که شرط غیر مقدور در صورتی باطل است که اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور باشد و دیگری هم نتواند از جانب او، مورد شرط را انجام دهد. برای غیر مقدور بودن شرط، دو وصف ذکر شده است:

اول:   دایمی باشد نه موقت و زود­گذر، ناتوانی موقت بایع در تسلیم مبیع، باعث بطلان عقد نیست

دوم :  به هنگام تسلیم باشد. اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی را قرارداده باشند، قدرت بر تسلیم درآن موعد شرط است نه در زمان عقد . (3)

 

 

 

 

——————————

1) کاتوزیان  ناصر ، قانون مدنی در نظم کنونی ،  پیشین ، ص 226

2) همان ، ص 221

3) همان نویسنده ، قواعد عمومی قراردادها ، منبع پیشین ، ج 3 ، ص171

2 .2)   شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.

هر عمل حقوقی که با اراده طرف یا طرفین انشاء می‌شود، برای ایجاد یک اثر حقوقی است. اگر انشاء عقد یا یک شرطی را طرفین اراده نمایند که دارای اثر حقوقی نبوده و سود یا نفعی نیز به همراه نداشته باشد؛ لغو و بیهوده خواهد بود و قانون چنین شرطی را باطل می‌داند.

 

2 . 3)   شرط نامشروع

شرط نامشروع، به شروطی که مخالف قانون، اخلاق حسنه و یا نظم عمومی بوده و اجرای آن نظم جامعه را بهم می‌زند و از این جهت قابل اجرا نباشد، گفته می‌شود. به عنوان نمونه اگر در ضمن عقد نکاح دایم شرط شود که زوج نسبت به نفقه زوجه تعهدی نداشته باشد این شرط نامشروع وباطل خواهد بود .

3)   شروط باطل و مبطل

 در مورد رابطه شرط با عقد قبلا بیان شد که بطلان شرط موجب بطلان عقد نمی شود. چون شرط از ارکان عقد نیست که بطلان آن، موجب بطلان عقد شود. اما قانون مدنی در ماده 233 شروطی را ذکر کرده است که نه تنها خود باطل هستند بلکه موجب بطلان عقد نیز می­شوند.

 

3 . 1)   شرط خلاف مقتضای عقد

باید دانست که عقد دارای دو نوع مقتضی است 1- مقتضای­ ذات عقد 2- مقتضای اطلاق عقد .

مقتضای ذات عقد موضوع  اصلی و اثری است که اگر از عقد گرفته شود  جوهر و مفاد آنچه مورد

تراضی است از بین می‌رود. مقتضای­عقد بستگی به نوع عقد دارد هر عقدی مقتضای خاص خود را دارد. مقتضای عقد بیع، انتقال مالکیت و انتقال منفعت مقتضای عقد اجاره است. حقوقدانان در مبطل بودن این شرط و چرایی و چگونگی آن اختلافاتی دارند. اما به طور کلی توجیه شان این است که طرفین عقد با آوردن این شرط در حقیقت مفادی را که قبلا درعقد تراضی کرده بودند را نفی می‌کنند و به دو انشاء متضاد بر می‌گردد. در عقد بیع تراضی به انتقال ملکیت به مشتری است اگر شرط شود ضمن عقد بیع ملکیت انتقال نیابد و به طور دائم در ملکیت بایع باقی بماند این شرط با انشاء در عقد منافات دارد و انشاء عقد را باطل می‌کند و این تضاد موجب بطلان عقد شده است. در مقابل مقتضای ­ذات­ عقد، مقتضای اطلاق عقد قرار دارد که عبارت است از آثار معمولی عقد که عقد بدون ذکر امری از متعاملین، سبب حصول آن اثر می‌شود .   (1)

شرط بر خلاف مقتضای اطلاق عقد صحیح می‌باشد. مثلا در ضمن عقد بیع شرط شود که مشتری برای مدت معینی حق انتقال مبیع را نداشته باشد.

 

 

——————————

1)  افتخاری، جواد؛ کلیات عقود و تعهدات، انتشارات میزان ، تهران، سال 1382، چاپ اول، ص223

 

رویه قضایی :

موضوع : ضمان درک مبیع مقتضای عقد نیست 

حکم شماره 1914 – 18/8/1318 شعبه چهارم دیوان عالی کشور

« مقصود از مقتضای عقد مذکور در ماده 233 قانون مدنی آثاری است که بر حسب عرف یا قانون از مقدمات یا لوازم غیر قابل انفکاک مطلق عقد محسوب شود و شرط خلاف آن با مفاد عقد وبا موثر بودن آن منافات داشته باشد و آثاری که در ماده 362 قانون مذکور برای بیع صحیح ذکر شده مطلق آثار بیع است اعم از آثاری که مقتضای عقد به معنی مذکور بوده و قابل انفکاک ازآن نباشد یا اثر عقد مطلق بوده و به واسطه شرط قابل انفکاک باشد بنابراین ماده مزبور دلالت ندارد که ضمان درک مبیع مقتضای عقد بوده و شرط خلاف آن ولو به طور محدود و مقید بر خلاف مقتضای عقد است . » (1)

3 . 2)  شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است

شرط مجهولی که موجب جهل عوضین شود موجب بطلان عقد می­شود بدین توضیح که شرط ­مجهولی که عوضین را در عقد مجهول کند در واقع شرایط اساسی معامله که در ماده 190 قانون مدنی ذکرشده را دارا نیست چون معلوم بودن مورد معامله از شرایط اساسی است؛ شرط مجهول معلوم بودن مورد معامله را مجهول نموده و عقد را نیز بعلت نداشتن شرایط اساسی باطل می‌کند. ماده  401 و 458 قانون مدنی  می‌تواند از مصادیق  شرط مجهولی  باشد که جهل آن به عوضین

سرایت می‌کند. ماده 401 در مورد مدت خیار­ شرط است که باید مدت آن دقیقا معلوم باشد. و طبق این ماده اگر برای خیار­ شرط مدت معین نشده باشد هم شرط­ خیار و هم بیع باطل خواهد بود. چرا که جهل به مدت خیار جهل به عوضین را به همراه دارد. و یا ماده 458 در خصوص بیع شرط مقرر نموده است: «…. و همچنین می‌توانند شرط کنند هر گاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله نسبت به تمام یا بعض مبیع را داشته باشد…» اگر آن بعض ثمن یا مبیع مشخص و معلوم نشود و مجهول بماند جهل آنها موجب جهل عوضین شده و بطلان عقد را در پی خواهد داشت.

 

 

 

 

 

 

 

 

——————————

1) معاونت آموزش قوه قضاییه ، رویه قضایی ، منبع پیشین ، ص239

گفتار دوم  : آثار شرط ضمن عقد

الف) تاثیر انواع شرط بر عقد

شروط از جهت تاًثیری که بر عقد و سایر اعمال حقوقی دارند مختلف می باشند ، در برخی از عقود ، تحقق و ایجاد عقد و یا عمل حقوقی منوط به تحقق شرطی است که در ضمن آن گنجانیده می شود و در صورت عدم تحقق و اجرای شرط عقدی واقع نمی شود ، در مقابل شروط ضمن عقد دیگری را می توان نام برد که اگر چه در ضمن عقد می آیند ، لیکن به عنوان یک شرط مستقل و یک تعهد فرعی محسوب می شوند و برخی از شروط ضمن عقد نیز اثر فاسخ داشته و تحقق شرط

موجب انحلال عقد از زمان تحقق شرط می گردد .

لذا از این منظر می توان شروط ضمن عقد را به شرط مطلق ، شرط تعلیقی و شرط فاسخ تقسیم بندی کرد .

1)  شروط مطلق

شرط مطلق به شرطی گفته می شود که در تشکیل یا عدم تشکیل عقد تاًثیری نداشته و صرفاً به عنوان یک تعهد فرعی در ضمن عقد اصلی  قرار می گیرند . شرط صفت و شرط فعل و نتیجه را می توان از شروط مطلق در عقد نامید . عقدی که در آن شروط مطلق گنجانده می شود را عقد مشروط می گویند ، در عقد مشروط تحقق عقد و آثار آن منوط به تحقق شرط نمی باشد بلکه شرط مندرج در عقد دارای وجود مستقل و به صورت یک تعهد فرعی در ضمن عقد اصلی ظهور پیدا می کند ، مثلاً در ضمن عقد بیع یک باب ساختمان مسکونی شرط می شود که بایع قبل از تسلیم مبیع به خریدار نسبت به ایزوگام سقف ساختمان اقدام نماید . چنین شرطی که یک شرط فعل مادی می باشد به عنوان یک تعهد فرعی در ضمن عقد اصلی قرار گرفته و از شروط مطلق محسوب می شود . در شرط مطلق ، عدم تحقق شرط لطمه ای به صحت عقد وارد نمی سازد ، در اینصورت مشروط له می تواند با استفاده از آثار این شرط به عنوان یک شرط صحیح از حق الزام متعهد به اجرای شرط و در صورت عدم امکان اجرای شرط از حق فسخ بهره مند شود .

مطلب مشابه :  اختلالات اضطرابی

 

2)   شروط تعلیقی

شرط تعلیقی آن است که در ضمن عقد قرار گرفته و تحقق آن عقد وابسته به تحقق شرط خواهد بود . چنین عقدی را عقد معلق و شرط را معلق علیه می نامند . در عقد معلق ، تشکیل عقد و حدوث و بروز آثار عمل حقوقی متوقف بر تحقق شرط است و در صورت عدم تحقق شرط اساساً عقدی ایجاد نمی شود ، به همین دلیل در صورت عدم اجرای شرط امکان الزام متعهد به اجرای شرط و یا فسخ عقد توسط مشروط له در صورت عدم امکان اجرای شرط وجود ندارد زیرا بر خلاف شرط مطلق که عدم اجرای آن لطمه ای به صحت عقد وارد نمی سازد ، در عقد با شرط تعلیقی تشکیل عقد منوط به تحقق شرط بوده و در صورت عدم تحقق شرط عقد واقع نشده و آثاری بر آن

مترتب نیست . به عنوان مثال در عقد بیع اتومبیل بایع می گوید اتومبیلم را به تو فروختم ،  اگر  در قرعه کشی  بانک یک دستگاه  اتومبیل برنده  شوم . به  نظر برخی اساتید  حقوق ، معمولاً در

عقدتعلیقی از کلمه ” اگر ” و برای مفهوم شرط از عبارت ” به شرط اینکه ” استفاده می شود . (1)

 

3)   شروط فاسخ

گاهی ممکن است شرطی که در ضمن عقد یا هر عمل حقوقی دیگر ایجاد می شود به عنوان یک صفت فاسخ برای آن عمل حقوقی محسوب شود ، به عبارت دیگر بر خلاف شرط تعلیقی که حدوث و تشکیل عقد و آثار آن وابسته به شرط بود ، در شرط فاسخ ،  بقاء و استمرار آثار عقد وابسته به آن شرط خواهد بود و در واقع تحقق شرط فاسخ موجب از بین رفتن آثار عقد شده و از لحظه تحقق شرط عقد منحل و منفسخ می گردد ، لیکن آثار عقد از زمان تشکیل تا زمان تحقق شرط به قوت خود باقی است، به عنوان مثال موجر در عقد اجاره شرط می کند چنانچه مستاًجر به مدت یک ماه اجاره بهاء را نپردازد عقد اجاره منفسخ می گردد . در این صورت با تحقق شرط ، عقد اجاره از لحظه تحقق شرط منحل شده و اثر انحلال نیز از زمان تحقق شرط می باشد . در این زمینه به نمونه ای از رای دادگاه تجدید نظر اشاره می شود

 

رویه قضایی

موضوع : شرط فسخ اجاره در صورت عدم پرداخت اجاره بها

شماره و تاریخ رای  483 /90 – 9/6/1391

رای دادگاه

« در خصوص تجدید نظر خواهی 1– عزیزالله 2– جمشید ….با وکالت حمید… به طرفیت ا – محمد

2 – حسین 3- زهرا 4 – رضا …. نسبت به دادنامه شماره ….. شعبه چهارم دادگاه عمومی حقوقی

گرگان که مشعر است بر صدور حکم اعلام فسخ قرارداداجاره مورخ 16/12/85 تنظیمی فی مابین مورث خواهان ها ی بدوی و خواندگان با توجه به مجموع محتویات پرونده از قبیل مندرجات و شرایط اجاره نامه و گواهی عدم پرداخت صادره از سوی بانک محال علیه و سایر امارات و قراین موجود که حکایت از تحقق شرط ضمن قرارداد اجاره داشته و دفاعیات تجدید نظر خواهان و وکیل ایشان مبنی بر اینکه موجر در بند 13 قرارداد اجاره حق فسخ را به مدت 15 سال از خود سلب نموده است ناظر به شرایط فسخ و خیارات قانونی بوده واز حق فسخ قراردادی موضوع بند 5 قراردادکه مورد توافق موجر و مستاجرین قرار گرفته است خروج موضوعی دارد ، از طرف دیگر در هیچ یک از شرایط مندرج در قرارداد تکلیفی به عهده موجر و قائم مقام قانونی وی مبنی بر الزام آنان به مراجعه به شعبه اصلی بانک محال علیه و اخذ گواهی عدم پرداخت از آن شعبه مشاهده نمی گردد و صرف صدور گواهی عدم پرداخت ( برگشت ) هر یک از چکها جهت اعمال حق فسخ

——————————–

1) شهیدی، مهدی  ، تشکیل قراردادها ، و تعهدات ، نشر حقوقدان ، تهران 1377 ، ، جلد اول ، ص142 به بعد

موجر به موجب بند 5 قرارداداجاره کافی بوده و دفاعیات وکیل تجدید نظر خواهان مبنی بر اینکه حق فسخ موضوع قرارداد اجاره صرفا نسبت به احدی از خواندگان که صاحب حساب بوده تسری داشته و نسبت به آقای عزیز الله …. به نسبت به سهم ایشان قابلیت اعمال ندارد وجاهت قانونی نداشته و از مندرجات سند تنظیمی اجاره ، مطلق برگشت هر یک از چکهای 12 گانه که بابت اجاره بها صادر شده است از موجبات حق فسخ موجر نسبت به مستاجرین تلقی گردیده همچنین ایراد دیگر وکیل مبنی بر اینکه نماینده تجدید نظر خواندگان متعهد بوده در صورت کسر موجودی چک همان روز به محل کارخانه مراجعه کند با توجه به عدم احراز شرایط نمایندگی از موجبات اسقاط حق فسخ سایر تجدید نظر خواندگان نخواهد بود . و باتوجه به این که شرط فاسخ مندرج در قرارداد اجاره ماهیتا صحیح و مباینتی با مقتضای عقد اجاره ندارد  لذا ضمن رد تقاضای تجدید نظر خواهی دادنامه معترض عنه ، که در ماهیت امر و رعایت سایر تشریفات و موازین قانونی فاقد اشکال عمده قانونی می باشد مستندابه ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی عینا تایید و ابرام می گردد . »

 

مستشاران شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر استان گلستان

 

سالمی                بالوئی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب)  آثار بطلان شرط

طبق ماده 232 قانون مدنی  بطلان شروط مندرج در عقد، علی الاصول تأثیری در صحت عقد اصلی ندارد و باعث بطلان و فساد عقد نمی‏گردد. علتی که برای عدم تأثیر بطلان این گونه شروط در اصل عقد ذکر کرده‏اند، این است که می‏گویند اساسا این گونه شروط مستقیما ارتباطی با موضوع معامله و شرایط صحت معامله ندارند تا بطلان آن تأثیری در اصل عقد داشته باشد. بلکه این شروط امر مستقلی است که گرچه مرتبط به عقد گردیده اما این ارتباط ذاتی و ماهوی نیست و لذا چگونگی ماهیت آن نمی‏تواند مرتبط به ماهیت عقد باشد و فی‏المثل باعث بطلان آن گردد.امّا قابل بحث این است، حال که بطلان شرط مذکور موجب بطلان اصل عقد نمی‏شود، آیا این حق را هم به مشروط له نمی‏دهد که برای جبران زیان خود عقد را فسخ کند؟ به عبارت دیگر آیا بطلان آن شروط موجب حق فسخ برای مشروط له خواهد شد یا خیر؟ چنان که بعدا توضیح داده خواهد شد در قانون مدنی ماده‏ای که صریحا به این پرسش پاسخ دهد وجود ندارد. از آنجا که این بحث در فقه مطرح گردیده بهتر است ابتدا نظریات فقها را در این خصوص ذکر نماییم و سپس ببینم از مواد قانون مدنی چه پاسخی می‏توان استنباط نمود.

 

1)   نتیجه بطلان شرط در فقه

عقیده مشهور در بین فقها این است که باید بین موردی که مشروط له جاهل و یا عالم به فساد شرط باشد، فرق گذاشت. شیخ انصاری می‏گوید در صورتی که مشروط له جاهل به بطلان شرط باشد حق خیار فسخ معامله را دارد. زیرا شرط باطل ما نند تخلف از شرط می‏باشد. بنابراین همان دلایلی که برای خیار تخلف شرط وجود دارد، از قبیل جلوگیری از ضرر اینجا هم خواهد بود (1)  

و علت این که بین علم و جهل مشروط له به فساد شرط فرق قایل شده‏اند، این است که شیخ انصاری اساسا خیار تخلف شرط را خلاف قواعد فقهی دانسته و از این جهت خیار فسخ را منحصر در مواردی می‏داند که بشود برای اثبات آن به دلایلی از قبیل نفی ضرر و یا اجماع تمسک نمود. مانند خیار تخلف شرط. به عبارت دیگر خیار برای دفع ضرر تجویز شده لذا در صورتی که مشروط له عالم به بطلان شرط باشد، چون خود اقدام به ضرر خویش نموده، نمی‏توان به دلایل نفی ضرر استناد نمود و در نتیجه حق خیار وجود نخواهد شد. بر خلاف موردی که جاهل به فساد شرط باشد.  (2) برخی از فقها    وجود خیار فسخ را در تخلف از شرط طبق  قواعد فقهی دانسته‏اند   و در این  مورد برای  اثبات  خیار محتاج  به آوردن  دلایلی از  قبیل  نفی ضرر  و امثالهم  نشده‏اند  و از آنجا که

 

——————————-

 1) انصاری ، شیخ مرتضی ، مکاسب ،  پیشین ، ج 1 ، ص 289

2) میرزای نائینی، محمد حسین ،  منیه الطالب فی شرح المکاسب ، قم ، موسسه النشرالاسلامی چاپ اول 1418 ه ق  ص 151-149

شرط باطل را هم یکی از مصادیق تخلف از شرط می‏دانند، در نتیجه برای مشروط له در صورت بطلان شرط مطلقا حق خیار فسخ قایل گردیده‏اند. و در این خصوص فرقی بین علم و جهل مشروط له نگذاشته‏اند. عده دیگری از فقها ء  با وجود این که تصریح به بطلان و لغو بودن بعضی از شرایط (مانند شروطی که غرض عقلایی نداشته باشد) کرده‏اند معذالک برای مشروط له حق خیار قائل نشده و گفته‏اند چون شرط باطل لازم الوفا نیست، بنابراین در تخلف و یا تعذّر از آن حق خیار وجود نخواهد داشت.  (1)

2)   نتیجه بطلان شرط در قانون مدنی

در قانون مدنی چنانچه اشاره گردید ماده‏ای که صریحا به این موضوع پاسخ دهد وجود ندارد ولی از روح و مفاد ماده 240 ق.م چنین استنباط می‏شود که نویسندگان قانون مدنی از نظریه مشهور فقها

پیروی کرده و بین علم و جهل مشروط له قایل به تفصیل شده‏اند. بدین ترتیب که اگر مشروط له

عالم به بطلان این شروط یعنی فی‏المثل عالم به نامشروع بودن یا غیر مقدور بودن و یا بی‏فایده بودن آن باشد حق فسخ نخواهد داشت. زیرا حق فسخ علی الاصول ناشی از موجباتی است که متضمن ضرر و خساراتی برای احد متعاملین باشد، به نحوی که نمی‏توانسته است آن را پیش‏بینی نماید والا برای کسی که با علم به بطلان شرط آن را پذیرفته و ضمن عقدی واقع ساخته فرض وجود حق فسخ خلاف حکم عقل و موازین حقوقی است. امّا در صورتی که مشروط له جاهل به وضعیت مورد شرط و بطلان آن باشد، مسلما باید برای مشروط له حق فسخ قایل شد زیرا دادن حق فسخ به او منطقی و عادلانه به نظر می‏رسد. چرا که در غیر این صورت تضمینی برای حفظ حقوق مشروط له باقی نخواهد ماند.

ماده 240 قانون مدنی در تأیید همین مطلب می‏گوید : « اگر بعد از انجام عقد شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط به نفع او شده است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» گرچه این ماده ظاهرا در خصوص شرط فعل است اما علی الاصول می‏رساند که از نظر قانون‏گذار اگر شرطی که ضمن عقد می‏شود از همان هنگام انعقاد عقد ممتنع باشد، موجب اختیار فسخ خواهد بود و تردیدی نیست که مفهوم غیر مقدور بودن شرط مذکور در ماده 232 قانون مدنی بسیار نزدیک با معنای ممتنع باشد. همچنان که مفهوم نامشروع بودن و خالی از نفع و فایده بودن را با یک تفسیر حقوقی ساده و منطقی می‏توان با امتناع منطبق نمود. زیرا اولاً منظور از نامشروع در قانون، شرط بر خلاف قوانین است که به این معنی در حقیقت انجامش از نظر حقوقی نوعی غیر مقدور است برای این که چیزی که کاملاً خالی از فایده باشد درمعنا با غیر مقدور و ممتنع تفاوتی ندارد. بنابراین اصولاً باید برای مشروط له در صورتی که عالم به بطلان شرط نباشد و از طرفی بطلان شرط سبب بطلان و فساد

 

—————————–

1) انصاری ، شیخ مرتضی ، مکاسب،  پیشین ، ص 290

عقد اصلی نگردد، حق فسخ قائل شد. زیرا مشروط له با انعقاد قرارداد به انضمام شرطی که ضمن آن شده موافقت کرده است و در پرداخت عوضین ،  شرط نیز مورد نظر بوده است. لذا چنانچه معلوم گردد انجام شرط غیر مقدرو و یا بی‏فایده و نامشروع است، باید به مشروط له حق داده شود که برای جبران خسارت وارده قرارداد اصلی را فسخ نماید و یا این که به همان وضع قبول کند ولی نمی‏تواند به نسبت بطلان شرط، ثمن را تقسیط کند. زیرا اگر چه وجود شرط در ارزش مورد معامله مؤثر است ولی قسمتی از ثمن در مقابل شرط قرار داده نشده است. همین حکم جاری است در صورتی که شرط در حین عقد مقدور و یا مشروع بوده ولی بعدا در اثر امر خارجی و یا وضع قانونی جدید غیر مقدور و نامشروع شده است. ولی چنانچه عدم قدرت بر انجام شرط مستند به فعل مشروط له باشد مانند این که ضمن فروش یک آپارتمان به قیمت معین، بر بایع شرط شود که منزل خریداری را نقاشی کند در این صورت چنانچه مشروط له منزل خود را قبل از انجام شرط خراب کرده باشد، نمی‏تواند معامله اصلی را فسخ کند. زیرا خود او به ضرر خود اقدام کرده است و نمی‏توان دیگری را مجبور به تحمل آثار آن نمود. قسمت اخیر ماده 240 ق.م مؤید همین مطلب است .

 

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید