رشته حقوق

معنای اصل در قاعده لزوم

دانلود پایان نامه

از دید فقه امامیه در عقود و معاملات اصل اولیه، لزوم است. نتیجه این اصل آن است که اگر در لزوم یا جواز عقد یا معامله ای شک کردیم، اصاله اللزوم جاری می شود و باید حکم به لزوم و در نتیجه غیر قابل فسخ بودن آن داد مگر این که دلیل خاصی حکایت از جایز بودن آن نماید .

نخستین فقیهی که از این اصل، به گونه ای روشن نام برده و بدان استناد جسته، علامه حلّی در قواعد الاحکام (1410ه.ق،81) است: «الأصل فی البیع اللزوم و اِنما یخرج عن اصله بِأمرین : ثبوت خیار و ظهور عیب».

ترجمه: «اصل در خرید و فروش، لازم بودن آن است، مگر اینکه از اصل خود خارج شود : به ثابت شدن خیار و آشکار شدن عیب» .

3-1-1- واژه اصل

واژه اصل ممکن است در یکی از معانی زیر استعمال شده باشد .

3-1-1-1- رجحان و اغلبیت

بدین منظور که معنای اصل، غلبه و رجحان است. یعنی در اغلب موارد عقود لازم هستند نه جایز .

صاحب این نظریه مرحوم محقق کرکی (محقق ثانی،1411ه.ق،282) است که در جامع المقاصد فی شرح القواعد در توضیح این جمله بیان می دارد که : «الأصل فی البیع اللزوم، به این معنا است که بیع مبتنی بر لزوم است نه جواز، گرچه در برخی افراد آن، جواز عارض می شود یا اینکه در بیع ارجح این است که لازم باشد. با نظر به اینکه اکثر افراد بیع لازم می باشند» .

به بیان دیگر، هرگاه تمامی عقود مورد شمارش قرار گیرند ملاحظه می گردد که تعداد عقود لازم بسیار بیشتر از عقود جایز می باشد که در این صورت، برتری را در جانب لزوم می دانیم .

شیخ انصاری در مکاسب (1411ه.ق،302) بر این نظریه ایراد گرفته است و به نظر ایشان (اگر مراد از بیشتر داد و ستدهایی که در خارج رخ می دهد به گونه لزوم است، افراد بیع باشد، این گونه نیست. زیرا، گونه های خیارهایی که وجود دارد مانند : خیار شرط، خیار حیوان، خیار مجلس، خیار غبن و … واقع شدن بیع را در بیشتر جاها به گونه لزوم، از بیشتر بودن می اندازد. بیگمان نتیجه آن است که اکثر آنها به نحو جایز برگزار می شوند نه به صورت لازم).

لذا به نظر می رسد نظر شیخ در اینجا درست نباشد؛ چراکه عقد لازم، عقدی است اصولاً غیر قابل فسخ و هر چند در زمان خیار، ذوالخیار می تواند آن را برهم زند ولی وجود خیار، عقد لازم را به طور کلی به عقد جایز تبدیل نمی نماید بلکه عقد همچنان لازم است و موقتاً در زمان خیار، نسبت به ذوالخیار، جایز است .

قانون مدنی هم در ماده 457 هر بیعی را لازم دانسته و خیار مجلس نیز که مخصوص بیع است؛ امری است استثنایی و موقت که این قبیل از خیارات، لزوم را از بیع نمی گیرد. بر فرض هم که بیع را در این گونه موارد، جایز بدانیم تنها یک عقد لازم از زمره تمامی عقود لازم کسر می گردد. پس، ایراد به این گونه خیارات در خرید و فروش ها نمی تواند وصف لزوم را در قراردادها بگیرد .

3-1-1-2-  قاعده

بدین منظور که اصل لزوم همانند اصل طهارت و اصل برائت، قاعده ای است مبتنی بر کتاب و سنت و به هنگام شک به آن رجوع می شود .

برای مثال : از آیات و روایات نظیر آیه «اوفوا بالعقود» لازم بودن عقد فهمیده می شود. اما خواهیم گفت که این نظر خالی از اشکال نیست و ما به نقد آن در بخش دوم همین فصل خواهیم پرداخت.

3-1-1-3- استصحاب

از جمله معناهایی که برای (اصل) گفته شده، استصحاب است. حال بایستی برای روشن شدن مطلب مورد بحث، استصحاب را تعریف و عناصر آن را بازگو نماییم که این امر موجب درک بهتر ما از این اصل عملی می شود. چراکه برخی از فقها از طریق استصحاب حکم به لزوم عقد داده اند و همچنین واژه اصل را در اصاله اللزوم استصحاب می

دانند. بنابراین طرح آن در این مبحث خالی از لطف نیست و راه گشای ما خواهد بود .

3-1-1-3-1- تعریف استصحاب

استصحاب در لغت به معنای به همراه داشتن و همراهی است و در اصطلاح فقه، اصول فقه و حقوق، معنایی نزدیک به معنای لغوی آن دارد. کوتاه ترین تعریفی که از آن شده عبارت است از « الحُکم بِاِبقاء ما کان » یا به عبارت دیگر «اَلحُکم بِاِبقاء ما کان علی ما کان»، یعنی حکم به بقای آنچه پیشتر وجود داشته است. بدین توضیح که هرگاه یقین داشته باشیم که چیزی در زمانی وجود داشته و حالا شک داشته باشیم که در زمان بعد از آن هم وجود دارد یا خیر ؟ آن را موجود فرض می کنیم(محمدی،1387،323) و یا هرگاه ندانیم امری که در گذشته وجود نداشته هم اکنون به وجود آمده است یا خیر ؟ عدم آن را فرض می کنیم .

مطلب مشابه :  طبقه اجتماعی

برای مثال : هرگاه ندانیم که سربازی که به جبهه جنگ اعزام شده، مُرده است یا زنده است ؟ زنده بودن او را، که تا چندی پیش یقین داشته ایم، می پذیریم و با تردید در واقعیت، حکم به بقای او می نماییم و آثار و احکام شرعی و حقوقی شخص زنده را بر او جاری می سازیم .

این اصل را قدما «استصحاب حالت سابقه» و متأخرین «استصحاب» نام نهادند. بنابراین، استصحاب چیزی را به اثبات نمی رساند بلکه تنها فرض است که ما را از شک و تحیّر خارج می نماید .

3-1-1-3-2- عناصر استصحاب

از تعریفی که در استصحاب گفته شد ارکان آن را بیان می نماییم. (همان منبع،324)

جز اول – یقین سابق

جز دوم – شک لاحق

جز سوم – وحدت متیقّن و مشکوک (وحدت موضوع یقین و شک)

جز چهارم – تعدد زمان متیقّن و مشکوک

جز پنجم – تقدم زمان متیقّن بر زمان مشکوک

جز ششم – وحدت زمان شک و یقین

 

3-1-1-3-3- اقسام استصحاب

پس از اشاره به عناصر استصحاب، لازم می نماید که درباره اقسام استصحاب هم سخن به میان آید. البته ما در این تحقیق در پی اعلام تمام اقسام استصحاب نیستیم اما آن دسته از تقسیم بندی استصحاب که می تواند برای فهم بهتر قضیه مورد بحث، کمک نماید مطرح می نماییم .

1- استصحاب وجودی

در استصحاب وجودی امری در گذشته موجود بوده و هم اکنون که در بقای آن تردید داریم، بقای آن را فرض می کنیم. برای مثال : هرگاه بدانیم رحیم سال گذشته زنده بوده و اکنون در زنده یا مُرده بودن او تردید نماییم، زنده بودن رحیم را استصحاب می کنیم. (شهبازی،1393،197-205)

2- استصحاب عدمی

در استصحاب عدمی برخلاف استصحاب وجودی، یقین داریم که امری در گذشته نبوده ولی هم اکنون تردید داریم که آیا آن امر ایجاد شده است یا خیر، که در این صورت، عدم ایجاد آن را استصحاب می کنیم. برای مثال : هرگاه مطمئن باشیم که رحیم دیروز مالک کتابی نبوده و امروز تردید کنیم که آیا مالک آن شده است یا خیر، باید حکم به عدم مالکیت او نمود .(همان منبع، 197-205)

3- استصحاب جزئی

کلی و جزئی از اصطلاحات منطق است. و جزئی آن است که فقط بر یک فرد صدق نماید. مثلاً : انسان را کلی و زید را جزئی نامند .

در استصحاب جزئی همان فرد یا مصداقی که به وجود یا عدمش در گذشته یقین داریم، استصحاب شده و بقای آن فرض می شود. برای مثال : هرگاه یقین داشته باشیم رحیم در گذشته زنده بوده و هم اکنون نیز حکم به حیات او بدهیم، چون رحیم از لحاظ منطقی جزئی است و تنها حیات او را استصحاب می کنیم به این امر استصحاب جزئی گفته می شود. (همان منبع، همان صفحه)

4- استصحاب کلی

کلی مفهومی است که بر افراد متعدد صدق کند. در استصحاب کلی برخلاف استصحاب جزئی همان فرد یا مصداق استصحاب نمی شود بلکه کلی آن مورد استصحاب قرار می گیرد. برای مثال : چنانکه در مثال قبل هرگاه به جای رحیم، انسان (که نسبت به او کلی است) مورد استصحاب قرار گیرد به این امر استصحاب کلی گفته می شود .(همان منبع،همان صفحه)

بنابراین، با توضیحاتی که درباره استصحاب بازگو شد تصویر روشنی از آن در ذهن به وجود آمد. حال به گفته خود برمی گردیم که بیان شد فقها (علامه حلی،1414ه.ق،515) واژه اصل را در اصاله اللزوم استصحاب می دانند. یعنی در صورت فسخ عقد توسط احد از متعاملین، هرگاه در بقاء و یا عدم بقای عقد تردید کنیم، مقتضای ضابطه استصحاب بقای اثر عقد و در نتیجه لزوم آن است .

در نتیجه، این معنا از اصل به این موضوع باز می گردد که در موارد شک در تأثیر فسخ گفته شود که به موجب استصحاب، اصل، عدم تأثیر فسخ است و در نتیجه آثار عقد همچنان باقی است. اما این امر مُثبت اینکه عقدِ مشکوک از مصادیق عقود لازم محسوب می شود، نیست. (در هر حال در این باره در بخش دوم همین فصل توضیح بیشتری داده خواهد شد) .

3-1-1-4- بنای عرف و شرع

بدین منظور که وقتی مردم خرید و فروش می کنند، بنای آنها بر آن است که مالک اولیه نسبت به مال، اجنبی(بیگانه) شده و مطابق همین معنا، خیار حقی خارجی است که برای یکی از طرفین یا برای هر دو طرف، قرار داده شده و قابل اسقاط می باشد. در حالی که جواز رجوع در هبه از احکام شرعی و جز ذات آن می باشد که بیع چنین نمی باشد. لذا رجوع از هبه غیر قابل اسقاط است. (انصاری،1367،214) همچنین شیخ انصاری معنای لغوی بیع را لزوم می داند که عبارت شیخ را در اینجا ذکر می نماییم : «این معنی از اصل، تنها در (بیع) می تواند صادق باشد. زیرا تنها در عقد بیع است که هنگام شک در ثابت بودن خیار به لازم بودن بیع و نبودن خیار حکم می کنیم و حق خیار، یک حق خارجی است که ثابت کردن آن نیاز به دلیل دارد. اما در عقد های دیگر، غیر از بیع در مثل اجاره، از حیث لازم بودن و جایز بودن اگر شک داشته باشیم، این اصلِ لازم بودن آن را نمی رساند؛ زیرا بنای خردمندان در دیگر عقد ها،غیر از بیع ثابت نشده است و روشن نیست که در عرف، به هنگام شک در لازم بودن،یا جایز بودن هر عقدی خردمندان بنا را بر لازم بودن بگذارند ».(همان منبع،214)

مطلب مشابه :  زرتشتیان ایران

به هر شکل، معنای چهارم از واژه اصل در اصاله اللزوم خالی از اشکال نیست. بدین صورت که اصل لزوم را به عقد بیع محدود می سازد و در نتیجه این اصل را نمی توان در عقود دیگر اعمال کرد. (محقق داماد،1392،160) در واقع اگرچه یکی از مهمترین عقد رایج میان مردم بیع است ولی لزوم این عقد به هیچ وجه مُثبت لزوم سایر قراردادهای مشکوک نمی باشد .

اکثر فقها(همان منبع،160.موسوی بجنوردی،1371،180) از میان معانی چهارگانه فوق برای واژه اصل، طرفدار معنای دوم (قاعده) می باشند. با وجود این نگارنده از این جهت که با مداقه در عقودی که در قانون مدنی وجود دارد پی می بریم که کثرت عقود لازم بیشتر از عقود جایز است پس معنای اول منطقی تر است و از این نظر که غلبه با قراردادهای لازم می باشد واژه اصل در معنای اول (رجحان و اغلبیت) استعمال شده است.

3-1-2- معنی لزوم

لزوم به معنای ثبوت، پیوسته ماندن و بودن با چیزی است. لزوم از ماده لَزَمَ می باشد که از لحاظ لغوی به معنای واجب شدن، دوام پیدا کردن، چسبیدن و به گردن گرفتن است. (بندر ریگی،1368،واژه لزم) لزوم در فقه و حقوق در برابر جواز آمده است و ماده 185 ق.م در مقام تعریف عقد لازم می گوید : « عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه » .

الف :گاهی لزوم عقد گفته می شود و مراد از آن واجب بودن وفا و پایبند شدن به آن، از نظر تکلیفی است.

یعنی حکم تکلیفی[1]است که به خود شخص بر می گردد که می بایستی، عهد و عقدی که با دیگری منعقد کرده، نشکند. برای مثال: شکستن بیعت با امام معصوم(ع) که از گناهان کبیره به شمار می آید. بی تردید بقای بر بیعت و لازم بودن آن یک حکم شرعی ِتکلیفی است که اثر وضعی ندارد؛ یعنی اگر شخصی که بیعت کرده بیعت خود را با امام بشکند بیعت به هم می خورد. ولی شخص از نظر تکلیفی گناه کرده است که از این گونه لزوم، فقها به لزوم حکمی[2]تعبیر کرده اند .

ب :گاهی منظور از لزوم واجب بودن و ثابت بودن عقد، به عنوان حکم وضعی[3] است و برهم زدن و شکستن آن روا نیست. در برابر جوازی که معنای وضعی دارد که اگر سببی به وجود آید، فسخ و برهم زدن عقد روا است و عقد برهم می خورد. مانند : حق خیار. بنابراین لزوم مورد بحث در قاعده اصاله اللزوم به معنای دوم مراد است که برخی از آن به لزوم حقی[4] تعبیر کرده اند .

[1] – « حکم تکلیفی حکمی است که مستقیماً به افعال مکلفین تعلق می گیرد. در حکم تکلیفی از انجام یا عدم انجام کاری سخن به میان می آید. احکام تکلیفی عبارتنداز : وجوب، حرمت، استحباب، کراهت، اباحه » .

[2] – «هرگاه به حکم شرع یا قانون معامله ای چنان باشد که نتوان آن را برهم زد این لزومِ حکمی است. مثلاً : لزومِ عقد نکاح، حکم شرع و قانون است، نه بر حسب جعل و قرارداد طرفین عقد، این را لزومِ حکمی گویند و قابل اسقاط هم نیست».

[3] – «حکم وضعی حکمی است که مستقیماً به افعال مکلفین تعلق نمی گیرد و از انجام و یا عدم انجام امری سخن به میان نمی آید. به نظر علما هر حکمی که داخل در احکام خمسه تکلیفیه نباشد، اصطلاحاً حکم وضعی نامیده می شود. چنانکه صحت، بطلان، عدم نفوذ، شرطیّت و مانعیّت از احکام مهم وضعیه به شما می آیند».

[4] – «هرگاه طرفین عقد، این اختیار و حق را به یکی از آنها یا به هر دو یا به شخص ثالث داده باشند که در معامله ای لازم بتواند آن را برهم زند یا در معامله ای جایز، آن را برهم نزند و از آنجا که این حق قابل جعل و اسقاط به وسیله اشخاص است آن را لزوم و جواز حقی گفته اند».

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید