رشته حقوق

معامله به معنای اعم

دانلود پایان نامه

محدوده اصل صحت
بین فقه اختلاف نظر است که چه نوع شکی محل جریان قاعده صحت در عقود است ودر کل سه احتمال وجود دارد:
الف- عده ای همچون محقق کمپانی بر این باورند که مطلق شک در صحت معامله میتواند محل جریان قاعده باشد.به شرط اینکه عنوان آن معامله به معنای اعم که قدر مشترک بین صحیح و فاسد است بر آن صدق کرده باشد
ب- عده ای دیگر از جمله محقق نائینی نظرشان بر این است که تنها شک در شرایط خود عقد(ایجاب و قبول) مجوز تمسک به قاعده است.بر این اساس،در صورت شک درشرایط متعاقدین یا عوضین مجاز به تمسک به قاعده صحت نیستیم.
ج- گروهی نیز قائل به جریان قاعده درحالت شک در شرایط خود عقد یا شرایط غیر عرفی متعاقدین یا عوضین هستند.
ثمره اختلاف فوق این است که در صورت قول به نظر نخست قاعده صحت حاکم بر اصل فساد معامله در هریک از شرایط عقد و متعاقدین و عوضین خواهد بود.وبنا بر قول دوم تنها حاکم بر اصل فساد در مورد شرایط خود عقد میشود. بر این اساس، در شک در شرایط متعاقدین یا عوضین اصل فساد معامله جاری میشود.اما بر اساس قول سوم قاعده صحت را تنها یارای مقابله با اصل فساد در شک نسبت به تحقق شرایط عرفی متعاقدین یا عوضین نخواهد بود. توضیح اینکه شرایطی همچون مالیت عوضین و رشد متعاقدین و وجود متعاقدین که در نگاه عرف از مقومات معامله است به گونه ای که بدون آن عنوان معامله عرفا قابل تحقق نیست، اگر موضوع شک قرار گیرند وشک در صحت معامله ناشی از شک در تحقق هر یک از این شرایط باشد در این فرض بنابر قول اخیر موردی برای جریان قاعده صحت نخواهد بود. بلکه اصل عدم مالیت واصل عدم رشد وغیره را جاری میکنیم.
البته به نظر میرسد که ریشه اختلاف نظر به دلیل و مستند اعتبار قاعده صحت بر میگردد. اگر اجماع را مستند بدانیم در این صورت چون دلیل لبی است و در ادله لبی به قدر متیقن اکتفا میشود و قدر متیقن در جریان صحت،شک در شرایط عقد(ایجاب و قبول )استبنابراین شامل شرایط متعاقدین یا عوضین نخواهد بود. . و اما اگر مستند را سیره عقلا بدانیم بویژه که احتمال مدرکی بودن اجماع مورد ادعا میرود زیرا شاید مجمعین به استناد آیات و روایات پیش گفته اتفاق نظر پیدا کرده باشند،در این صورت چون مؤدای سیره تمامی فروض سه گانه شک را در برمیگیرد قول سوم صحیح تر به نظر میرسد. وعلت عدم شمول این اصل نسبت به شرایط عرفی معامله، بر میگردد به این واقعیت که تحقق عنوان عقد در نگاه عرف منوط به کامل بودن کلیه عناصر مؤثر در صدق عنوان است و معلوم است که از جمله این عناصر، شرایط عرفی عقد مثل مالیت و قابلیت نقل و انتقال عوضین و رشد بلوغ و رضای متعاقدین است و با نبود آنها اساسا عنوان عقد قابل صدق نخواهد بود.
اما اگر مستند، آیات یا روایات باشد میباید میزان اطلاق و تقیید هریک از این آیات و روایات را سنجید و بر اساس آن قول صائب را تشخیص داد اما چون اغلب استناد کنندگان به آیات و روایات به اجماع و سیره عقلا نیز استناد کرده اند پس به نظر میرسد که اختلاف نظر علاوه بر لبی بودن اجماع ، ناشی از این امر است که عده ای سیره عقلا در مورد صحت را محدود به فرضی دانسته اند که شک در شرایط عقد بوده باشد نه شرایط متعاقدین یا عوضین. اگر کسی قائل به این قول باشد ناگزیر از طرفداری ازنظر دوم از نظرات سه گانه است.
بر اساس آنچه گذشت به نظر میرسد که قول سوم قویتر باشد چراکه اولا با وجود ادله روایی و قرآنی و سیره عقلا در کنار اجماع، میباید اجماع را مدرکی تلقی کرد که فاقد اعتبار است ثانیا چون عقیده ما بر این است که معاملات تأسیسی نیست بلکه از امور معاش مردم است وشارع غالبا از طریق امضای سیره عقلا معاملات را تنفیذ کرده است بنابر این قویترین و عمده ترین دلیل بر اصل صحت عقود همان سیره عقلاست.ثالثا سیره مذکور اطلاق دارد و نمیتوان آن را محدود به فرض خاص نمود و اطلاق آن کل شرایط عقد و متعاقدین و عوضین را در بر دارد مگر آنکه از شرایط عرفی باشد چراکه سیره بخشی از عرف رایج در معاملات است و این دو تافته ای جدابافته نیستند بلکه به هم گره خورده اند بر این اساس تا عرفا عنوان عقد با کلیه عناصر دخیل در آن محقق نشده باشد موردی برای جریان اصل صحت نخواهد بود.
بنابر آنچه گذشت نظر مختار ما این است که اولاً اصالت الفساد در اموری ثابت است که توقیفی هستند و آن نظیر عبادات که هر کجا شک در جواز یا صحت عبادتی کنیم که آیا انجام آن جایز است یا خیر، اصل فساد جاری می‌شود و چون معاملات، عقلایی است و جنبه توقیفی ندارند لذا اصل صحت در آنها جاری است و اصولاً دلیل شرعی بر اصالت الفساد در معاملات وجود ندارد و مستند اصالت الصحه در ما نحن فیه، بنای عقلاست که کتاب و سنت در مقام ارشاد و تنفیذ و امضای این بناست. به این دلیل مشاهده می‌شود که عرف مسلمانان صدر اسلام به نحوی بود که معاملات عرفی مرسوم بین خود را انجام می‌دادند بدون آنکه قبلاً حکم آنها را از پیامبر (ص) سوال نمایند. آری اگر دلیل شرعی بر بطلان معامله‌ای می‌آمد، دیگر به آن معامله اقدام نمی‌کردند پس از این سیره مسلمانان که برخاسته از بنا و سیره عقلایی است کشف می‌کنیم که اصل اولی در معاملات صحت است. حال چون بیع مرابحه هم از جمله معاملات است، هنگام شک در صحت آن می‌توان بعنوان اصل اولی، به اصالت الصحه تمسک نمود و بر فرض هم که قائل به اصالت الفساد باشیم چون معامله مذکور عرفاً بیع است بنابراین مشمول اطلاق ادله شرعی مفید جواز بیوع و لزوم و تحلیل وفای به عقود است همچون «یا أیها الذین آمنوا أوفوا بالعقود» و «أحل الله البیع» و «إلا أن تکون تجاره عن تراض منکم» و این اطلاق هم صورت الزام به وعده و هم صورت مختار گذاشتن طرفین در وفای به وعده را شامل است.
منتها با توجه به اینکه مورد تمسک ما در این باره اصول و اطلاقات است و از طرفی هم”الأصل دلیل حیث لا دلیل”براین اساس باید بررسی نمود که آیا دلیلی که نص در منع از این معامله باشد و یا در چنین دلالتی اَظهر از اصالت العموم و الاطلاق است وجود دارد تا مانع تمسک به عمومات آیات و اصالت الصحه شود یا خیر. خوشبختانه در قرآن کریم آیه‌ای در نهی از بیع نیافتیم بلکه اتفاقاً از پاره‌ای آیات بر می‌آید که تجارت سودآور، امری مطلوب است و چه دلیلی بالاتر از تشبیه امر هدایت به تجارت مربحه است که در قرآن کریم آمده است: «اولئک الذین اشتروا الضلاله بالهدی فما ربحت تجارتهم و ما کانوا مهتدین» [بقره / 16] که در این آیه، هدایت به تجارت سود آور تشبیه شده است. اما برای بررسی جواز بیع مرابحه برای دستور دهنده به خرید لازم است ابتدا انواع بیع مرابحه و حکم هریک از آنها را متذکر شده سپس وارد بحث بیع مرابحه مورد بحث شویم.
2-1-1-1 انواع بیع مرابحه
گاهی تاجر بدون آن که مشتری درخواست یا سفارشی بابت کالا داده باشد اقدام به خرید و تهیه کالا جهت تجارت می نماید آنگاه با اخبار از هزینه تمام شده و درصد سود برآن، به فروش آن اقدام می نماید. اما گاهی، اصطلاح بیع مرابحه اطلاق می شود و مراد از آن بیعی است که در خلال آن بایع نظر به درخواست مشتری اقدام به خرید کالا می نماید تا آنگاه آنرا به مشتری مزبور بفروشدکه این صورت بیع را”بیع مرابحه برای دستور دهنده خرید” نامند. ربیع محمود الرومی از مرابحه نخست به”المرابحه الثنائیه البسیطه”– مرابحه طرفینی بسیط- و از مرابحه مرکب به”المرابحه الثلاثیه للآمر بالشراء”– مرابحه سه طرفه برای دستور دهنده خرید- تعبیر نموده است. واتفاقاً مورد بحث ما در این نوشتار همین صورت اخیر است که ذیلاً به بررسی مسائل مربوط به آن می پردازیم.
تعریف :
به لحاظ فقهی بیع مرابحه برای دستوردهنده به خرید، بیعی است که در خلال آن مشتری از بایع درخواست خرید کالایی معین با اوصافی معین به نام خودِ بایع می نماید و این وعده را به وی می دهد که کالای مزبور را بصورت قسطی و با درصد معینی از وی خواهد خرید.

مطلب مشابه :  پایان نامه رایگان دربارهحقوق مالکیت، آثار ادبی، مقررات بین المللی، مالکیت فکری

مرابحه بسیط و مرابحه مرکب
با توجه به آنچه گذشت و بنا به تعبیری که محققان معاصر اهل سنت بکار برده اند می توان مرابحه ای را که بایع در خلال آن کالای نزد خود را بدون درخواست قبلی مشتری تهیه کرده باشد مرابحه بسیط و مرابحه ای را که بایع کالای مورد معامله را به درخواست قبلی مشتری تهیه می کند مرابحه مرکب نامید چراکه مرکب از دو مرحله اساسی است؛ مرحله مواعده و مرحله انعقاد عقد نهایی.
وجوه امتیاز مرابحه مرکب از مرابحه بسیط
مجموعاً چهار مورد است که بیع مرابحه مرکب یا همان مرابحه للآمر بالشراء را از بیع مرابحه بسیط ممتاز می سازد که ذیلاً می آید.
الف- در مرابحه بسیط،خبری ازمواعده و قولنامه نیست چرا که مشتری کالا را مستقیماً از بایع میخرد و نیاز به انتظار جهت تهیه کالا از شخص ثالثی وجود ندارد. و این در حالی است که درمرابحه مرکب،ابتدا مواعده ای منعقد می شود که در خلال آن بایع(واسطه)متعهد به تهیه کالا و فروش آن به مشتری می شود و مشتری نیز قول می دهد که کالا پس از تهیه از سوی بایع، از وی بخرد.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید