رشته حقوق

مبانی فقهی اصل لزوم

دانلود پایان نامه

ادله حجیّت قاعده لزوم دو دسته است : یک دسته دلایل اجتهادی و دسته ی دیگر دلایل فقاهتی یا اصل عملی است که ذیلاً به بیان مستندات قاعده می پردازیم.

3-2-1- دلایل اجتهادی اصل لزوم

گاهی موضوع احکام، عنوان واقعی افعال و اشیاست. مانند : بیع، صلح و اجاره که عنوان واقعی آنها موضوع حکم صحت و لزوم است. بنابراین، بیع به عنوان بیع صحیح و لازم خواهد بود. این قبیل احکام را احکام واقعی و دلیل اثبات کننده آنها را دلیل اجتهادی می گویند. پس دلیل اجتهادی دلیلی است که مفاد آن بیا حکم واقعی ثابت بر عناوین واقعی اشیاست. (محقق داماد،همان منبع،20)

به دیگر سخن، دلیل اجتهادی دلیلی است که حکم واقعی از آن استنباط می شود و ما را به واقعیت راهنمایی می کند و ادله مزبور عبارتند از : «قرآن، سنت، اجماع، عقل» و این دلایل اجتهادی در طول یکدیگرند. بنابراین، هر حکمی که از این چهار منبع به دست آید، حکم واقعی خواهد بود که آنها را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

 

3-2-1-1- کتاب (قرآن)

قرآن که در اصول فقه از آن بیشتر به «کتاب» تعبیر می شود، اولین و مهمترین دلیل اثبات احکام است. فقها با استناد به سه آیه قرآن کریم تلاش کرده اند تا اصل لزوم را به اثبات برسانند. حال به نقد و شرح آیات مزبور می پردازیم .

3-2-1-1-1- آیه شریفه : « یا اَیُّها الَّذینَ آمَنوا اَوفُوا بِالعُقود » [1]

خداوند در این آیه می فرماید : «ای کسانی که ایمان آورده اید به عقد های خود وفا کنید» .

عده زیادی از مجتهدین و فقها برای اثبات اصل لزوم به این آیه کریمه استناد نموده اند که مهمترین مستند ایشان را بازگو می نماییم.

قبل از بیان نحوه استدلال به آیه شریفه توجه به چند نکته لازم می نماید :

نکته اول : از لحاظ ادبی «اوفوا» امر است از «ایفاء» و در علم اصول فقه به اثبات رسیده که امر دلالت بر وجوب دارد و نیز «العقود» جمع معرف به ال است و در علم اصول ثابت شده که جمعِ محلی به لام یا جمع معرفِ به ال از کلماتی است که دلالت بر عموم می کند. بنابراین معنای آیه این است که وفای به تمام قراردادها بر مسلمانان واجب است. (محمدی،1393،250)

نکته دوم : مرحوم شیخ مظفر(ره)(بی تا،31) بیان می دارد که : «برای این گونه عمومات علاوه بر عموم افرادی عموم ازمانی نیز ثابت است و معنای عموم ازمانی این است که حکم مستمر است و مخصوص به این زمان و آن زمان نمی باشد.

در واقع به دلالت اقتضاء[2]، بر عموم ازمانی نیز دلالت می کند. بدین معنی که وفای به عقد، در همه زمان ها جاری است. زیرا اگر آیه شریفه از این جهت مهمل و مجمل باشد وفای به عهد، تنها یک برهه از زمان را در بر می گیرد، که اگر این گونه باشد حکم وفاء لغو می گردد».

حال به استدلال شیخ انصاری (قدس سره) در مورد آیه اوفوا بالعقود می پردازیم که بیان می دارد: «مراد از عقد یا مطلق عهد است یا براساس معنی و مفهومی که کلمه وفاء از نظر لغت و عرف دارد بر حسب مدلول لفظیِ آن است. مانند : وفای به نذر، که عهد انسان با خداوند است که انسان باید پایبند و متعهد به آن باشد، پس اگر عقد دلالت بر تملیک داشته باشد واجب است به مقتضای تملیک عمل شود به گونه ای که آثار مالک شدن پیدا شود. برای مثال : گرفتن جنس فروخته شده از دست خریدار بدون رضایت او حرام است. پس آنگاه که با اطلاق آیه همه آنچه نقض مضمونِ عقد محسوب می شود حرام شد، این حرمت لازمهِ لزوم عقد و فسخ نشدن آن به صرف فسخ یکی از طرفین می شود که تعبیر به لزوم می شود». (پایانی،1392،32)

علامه طباطبایی[3]در تفسیر آیه شریفه و روشنگری معنای عقد بیان می دارد که: «عقود، جمع عقد یعنی بستن چیزی به چیز دیگر به گونه ای که جدا شدن یکی از دیگری سخت باشد و بایسته این عقد و گره زدن این است که هر یک همراه دیگری باشد و از آن جدا نگردد. این کلمه در آغاز در امور محسوس به کار می رفت ولی بعد ها به گونه استعاره در امور معنوی مانند: دادوستدها و عهد و پیمان ها گسترش یافت. از آن جا که اثر معنای عقد که پایبندی باشد در این جاها وجود داشت از این روی این کلمه بر آنها اطلاق شد.

پس لفظ (عقود) در آیه شریفه عموم را می رساند و بر همه پیمان های دینی که خداوند از بندگان خود گرفته برابر است، چه از ارکان و اجزای دین باشند مانند: توحید، معارف اصلی و اعمال عبادی یا احکام تأسیسی یا امضائی یا موارد دیگر که عقد بر آنها صادق است».

حال که دانستیم فقها از آیه (اوفوا بالعقود) اصلی به نام اصل لزوم را از آن برداشت می کنند و آن را مهمترین دلیل برای اثبات اصل لزوم می دانند. در مقابل آنان عده ای هم مخالف آن هستند و عقیده دارند که اصل لزوم از آیه مزبور برداشت نمی شود که از جمله ی آنان مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام است. (1417ه.ق،7)

لذا نقد و بررسی مفصل موافقان و مخالفان را در مورد اصل لزوم که آیا آیه مزبور از ادله لزوم عقد می باشد یا نه را به کتب و قواعد فقهی اندیشمندان ارجاع می دهیم چراکه در این مورد اصول و قواعد فقهی مفصلی وجود دارد که از حوصله این نوشتار خارج است. پس، آنچه در خور توجه و بررسی آن خواهیم بود چند ایراد و اشکال عمده و اساسی است که بر این ادله وارد می آید که یا فقها به آن توجه زیادی نکرده یا با متون حقوقی ما هم اکنون سازگار به نظر نمی رسد که اگر بیان شود خواهیم دانست، علی رغم شهرت بسیار این ادله خالی از ایراد نیست و نمی تواند بیانگر اصل لزوم باشد .

بنابراین قبل از نقد و بیان این چند ایراد بایستی بدانیم که اولاً منظور فقها از عقد چه می باشد و ثانیاً وفای به عقد یعنی چه ؟ پس، بعد از بیان تحلیل این دو، اشکالات بروز می نماید .

3-2-1-1-1-1- معنی عقد از نظر فقهایی که اصل لزوم را از آن استنباط نمودند

همانطور که در فصل اول به معنای عقد در فقه امامیه پرداختیم، دانستیم که فقها برای عقد معانی مختلفی ارائه نموده اند. سپس در اینجا به صورت مختصر و مُکفی به آنچه برخی فقها از معنای عقد استنباط نموده اند را بیان می داریم که آنان طبق دسته بندیشان از عقود، اصل لزوم را از آن استنباط نموده اند که در مقایسه با حقوق مدنی، از این جنبه، متفاوت است.

اینک به شرح معنای عقد از دیدگاه فقها می پردازیم .

عقد در لغت به معنای عهد است ولی نه مطلقِ عهد، بلکه منظور عهد محکم و موثق و مشدّد است. به عبارت دیگر عقد، عهدی است که در آن طرفین دارای تعهد می شوند و با تصمیم بر استحکام و تشدید، آن را منعقد می کنند. در واقع منظور آیه (اوفوا بالعقود)، عقد در اصطلاح فقها یعنی مطلق آنچه که مرکب از ایجاب و قبول باشد، نیست بلکه همان معنای لغوی و عرفی است. زیرا قرآن کریم به زبان عرف سخن می گوید، نه به زبان اهل فن و اصطلاح. خلاصه آن که بررسی موارد کاربرد واژه عقد در قرآن کریم بیانگر آن است که عهد و معاهده همان التزام در مقابل التزام است و این معنا به طور کلی واز همان آغاز عقود اذنی را شامل نمی شود.

بنابراین، عقود اذنی یعنی آن عقدهایی که در آنها قصد طرفین تشدید و استحکام نیست و نیز دوامشان بستگی به بقای اذن دارد، به خودی خود مشمول این آیه نیستند ؛زیرا آیه شریفه از اول، عهدهایی را شامل می شود که بر توثیق و استحکام مبتنی باشد اعم از عقود تملیکی مانند بیع، یا عقود عهدی مانند نکاح، اما عقود اذنی که در آنها هیچ گونه تشدید و استحکام و توثیق وجود ندارد و به مجرد رجوع از اذن گره شان باز شده و منحل می شوند، به انشای فسخ نیاز ندارند. در نتیجه خروج عقود اذنی از معنای عقد به طور تخصصی[4] است نه تخصیصی[5] .(محقق داماد،همان منبع،162)

در حاشیه میرزای نائینی بر مکاسب شیخ انصاری در معنای عقد عهدی و اذنی چنین آمده است که : « عقد عهدی آن است که دارای تعهد و الزام باشد چنانکه در بیع کسی تعهد کند که خانه اش را به دیگری بفروش و در نتیجه ملتزم است که این کار را انجام دهد یا تعهد کند برایش ساختمانی بسازد و در نتیجه ملتزم به این کار شود. مطابق تقسیم بندی ایشان، عقد عهدی ممکن است تملیکی باشد یا غیر تملیکی ولی دراین باره توضیحی نمی دهند و به نظر می رسد این تقسیم بندی با آنچه در حقوق مدنی آمده است متفاوت باشد؛ چراکه با مداقه در قانون مدنی و آثار حقوقی اکثر حقوق دانان، آنان عقد عهدی را در برابر عقد تملیکی قرار می دهند که این در جای خود قابل تأمل است.

طبق نظر میرزای نائینی عقد اذنی آن است که به موجب اذنی به وجود آمده باشد و تا زمانی که اذن باقی است، عقد باقی است و با از بین رفتن اذن، عقد از بین می رود. مانند : عقد امانت .

براساس این نظریه، عقد به معنای حقیقی، عقد عهدی است و عقد اذنی را به مسامحه عقد نامیده اند. چون عقد عبارت است از عهد مؤکد، در حالی که در عقد اذنی، عهدی وجود ندارد و اینکه عقد اذنی را عقد می نامند به واسطه آن است که مثل عقد عهدی با ایجاب و قبول به وجود می آید و شکل عقد دارد ولی معنای حقیقی عقد را ندارد و به مسامحه آن را عقد گویند.

پس طبق نظر فقهای نامبرده اصل لزوم مربوط است به عقد عهدی اعم از تملیکی یا غیر تملیکی، معلق یا منجز و در عقود اذنی چنین اصلی نداریم چراکه اینها موضوعاً از عنوان عقد خارج هستند». (محمدی،1393،264)در جز سوم همین بند به نقد و جمع بندی ادله استناد شده می پردازیم.

 

3-2-1-1-1-2- معنی وفای به عقد

آقای محقق داماد(1392،162) در مورد وفای به عقد اظهار می دارند که منظور از وفای به عقد، اجرای عقد یا به عبارت دیگر قیام به مدلول عقد است. اگر عقد تملیکی باشد اجرای مدلول آن، مترتب ساختن اثر حاصل از عقد است. برای مثال : اثر عقد تملیکی بیع، انتقال مبیع به مشتری است. در این جریان اگر بایع وفای به عهد کند، یعنی مبیع را ملک مشتری بداند و آن را به او تسلیم کند؛ مشتری هم باید ثمن را ملک بایع بداند و آن را به او تسلیم کند و به علاوه هر یک از طرفین از حین عقد باید تصرفات دیگری را در اموال انتقال داده شده مجاز و تصرفات خو را غیر مجاز بداند. به عبارت دیگر، طرفین عقد نسبت به ترتب آثار عهد، ملزم و متعهدند و حق فسخ و برهم زدن آن را ندارند و این همان لزوم عقد است. زیرا معنای لزوم این است که کسی نمی تواند به مدلول عقد عمل نکند و با توجه به اینکه فسخ به هم زدن معامله و عدم اجرای مدلول آن است، کسی که ملزم به وفای عقد است در فسخ عقد مجاز نیست .

در مورد معنای وفای به عقد، یکی از نابغان و اندیشمندان در باب حقوق مدنی بیان می دارد که : « منظور از وفای به عقد، اجرای مفاد آن می باشد. بنابراین می توان گفت واژه « وفاء » که هم در قرآن و هم در کتب فقهی به کار رفته است مفهومی معادل « اجرا » در حقوق موضوعه دارد.

ایشان اظهار می دارند که نکته ای که اکثر نویسندگان توجهی به آن ننموده اند این است که مضاف الیه کلمه «اجرا» نمی تواند واژه «عقد» باشد. به بیان دیگر آنچه اجرا می شود تعهد است (خواه ناشی از عقد باشد و یا قانون)، نه خود عقد .

توضیح آنکه عقود دارای آثار حقوقی مختلفی می باشند که از میان این آثار تنها تعهد است که پس از ایجاد، نیاز به اجرا هم دارد. ولی آثار دیگر مانند : تملیک (در عقود تملیکی)، اذن (در عقود اذنی) و رابطه زوجیت (در نکاح) نیاز به اجرا ندارند. به دیگر سخن اجرا در مورد این آثار (پس از ایجاد) قابل تصور نیست. چه به محض انعقاد عقد، آثار مزبور محقق می گردند و طرفی که این آثار دامنگیر او می شود به هدف نهایی خود می رسد. در حالی که صِرف ایجاد تعهد، هیچ فایده ای برای متعهدُله ندارد و تا تعهد اجرا نشود او به حق خود به طور کامل نخواهد رسید؛ پس بر فرض که تمامی آثار عقد را قابل اجرا بدانیم باز هم سخن گفتن از اجرای عقد، نادرست به نظر می رسد. در تأیید این نظر می توان به ماده 220 ق.م نیز اشاره نمود. در این ماده می خوانیم که : « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید … » بیگمان منظور مقنن از عبارت (چیزی که در آن تصریح شده است) تعهد می باشد. واژه (ملزم) در ادامه ماده این تفسیر را تأیید می کند؛ بنابراین قانونگذار به جای آنکه از اجرای عقد سخن به میان آورد، مفاد آن (تعهد) را لازم الاتباع دانسته است .

نکته دیگری که می توان گفت آن است که باید از کسانی که از اجرای عقد بحث می کنند پرسید مگر نه این است که همه عقود باید اجرا شوند، پس چرا عقودی مانند هبه و بیع صرف قابل اجرا نمی باشند .

در واقع در عقودی که ایجاد تعهد نمی کنند نظیر هبه و بیع صرف، بحث از اجرا و یا عدم اجرای عقد هیچ گاه مطرح نمی شود. دلیل این امر آن نیست که این عقود از ضابطه کلی وفای به عقد مستثنی می باشند؛ بلکه چون در این قراردادها تعهد وجود ندارد. پس اجرا یا عدم اجرا از عوارض تعهد است. لذا، نه اجرا در این عقود راه دارد و نه تخلف از آنها میسر می باشد». (شهبازی،1385،22)

در نتیجه منظور از آیه (اوفوا بالعقود) آن است که مردم باید تعهدات ناشی از قراردادهای خود را اجرا نمایند و از آنها (تعهدات) تخلف نکنند. خواه قرارداد منعقده لازم باشد و یا جایز.

3-2-1-1-1-3- نقد و ایرادات ادله مزبور بر اصل لزوم

بنابر آنچه تاکنون مذکور شد دانستیم آنچه فقها از معنای عقد بیان داشته اند با آنچه در حقوق مدنی و آثار نویسندگان حقوقی است متفاوت می باشد؛ چرا که اولاً : در دسته بندی عقود برخی فقها اقسام عقد را به عهدی و اذنی منقسم می نمایند که عقد عهدی می تواند تملیکی یا غیر تملیکی یا منجز و یا معلق باشد. در حالی که اکثر حقوق دانان مشهور عقد عهدی را در مقابل عقد تملیکی آورده اند و قانون مدنی نیز در مواد 825[6]و 826 این تقسیم بندی را لحاظ کرده است .

ثانیاً : در معنای عقد اتفاق نظری بین فقها و حقوق دانان نیست و همان طور که قبلاً بیان شد ما نظری را برگزیدیم که عقد را مرکب از ایجاب و قبول می داند که این امر موجب می گردد که شمولیت آن بر سایر عقود همچون عقد تملیکی و عهدی و اذنی و همچنین نکاح نیز، بیشتر سایه بیافکند و این نظر و فهم از معنای عقد با حقوق مدنی ما هم مناسب تر می نماید؛ در صورتی که اکثر فقهای گران قدر یا عقد را مساوی با عهد مؤکد یا التزام در برابر التزام می دانستند که این امر همان مفهومی است که عقد از نظر لغوی دارد و طرفداران این معنی، عقد را فقط شامل عقد عهدی می دانند و عقود اذنی را به علت آنکه ایجاد الزام نمی کند خارج از آن می دانستند .

ثالثاً : در معنای وفای به عقد هم گفته شد که معنای حقیقی و درست آن این است که مفاد عقد باید اجرا شود و آنچه اجرا می شود، تعهد است و نه عقد. تعهدات ناشی از قرارداد(خواه قرارداد منعقده لازم باشد و یا جایز) بایستی اجرا شود .

حال به نقد و ایراد مهمترین ادله « آیه شریفه اوفوا بالعقود » برای اثبات اصل لزوم می پردازیم .

3-2-1-1-1-3-1- نقد و ایراد اول

مشهور فقها بر این عقیده اند که خداوند در آیه «اوفوا بالعقود» امر نموده که به عقود وفا کنید و از آنجایی که صیغه امر ظهور در وجوب دارد وفای به عقد بر متعاقدین واجب است. در نتیجه آنان نمی توانند با فسخ عقد از وفای به آن امتناع نمایند؛ چه فسخ به معنی عدم اجرای مدلول عقد می باشد و این امر چیزی نیست جز لزوم عقد . به عبارت دیگر مطابق آیه مزبور کلیه عقود واجب الوفا و لازم می باشند مگر اینکه به دلیل خاصی جواز برخی از آنها

نظیر هبه ثابت شود که در این صورت تخصیصاً از آیه مزبور خارج می باشد. بنابراین، این نظر که عدم اجرای تعهد ناشی از عقد مساوی است با فسخ و با مفهوم وفای به عقد سازگار نیست، صحیح به نظر نمی رسد چراکه منظور از آیه شریفه این است که متعاقدین ملزم و مکلف می باشند تا زمانی که عقد منحل نشده کلیه تعهدات ناشی از آن را اجرا نمایند؛ خواه عقد، لازم و غیر قابل فسخ باشد یا جایز و قابل فسخ. در عقد لازم هم بسیار اتفاق می افتد که یکی از طرفین به تعهدات خود وفا نمی کند و هیچ کس این عدم وفا را به منزله فسخ عقد ندانسته است. (همان منبع،24)

3-2-1-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم

همان گونه که پیشتر بیان شد برخی ازفقها عقود اذنی را خارج از اصل لزوم می دانند. زیرا به گفته ایشان آیه شریفه(اوفوا بالعقود) فقط عقود عهدی را فرا می گیرد .حال در اینجا سؤالی مطرح می شود که آیا خروج عقود اذنی (جایز) از آیه مزبور به طریق تخصص است یا تخصیص ؟

در پاسخ به این سؤال اول بایستی نظرات ارائه شده را بازگو نماییم و سپس به نقد آن بپردازیم.

عده ای اشکال می نمایند که اگر برای لازم بودن عقد به آیه شریفه تمسک شود، بیشتر عقدها از جمله عقود اذنی (جایز) از عموم آیه خارج می شوند. و این تخصیص اکثر[7] است و امری زشت و ناپسند می باشد .

در مقابل این عقیده برخی از جمله سید بجنوردی (ره) آن را به تخصص از آیه شریفه خارج می داند. ایشان می فرمایند : « عقد هایی که بالذات از طرف خداوند متعال و یا از طرف متعاقدین جایز هستند (نه به واسطه جعل خیار) این نوع عقد ها، عقد های اذنی هستند در مقابل عقد های عهدی؛ درواقع عقدهای اذنی که قوامشان به اذن است در حقیقت عقد نیستند. مثل وکالت، عاریه، زیرا در این عقد ها تعهد مطرح نیست و اطلاق عقد برعقد های اذنی صوری است و از این جهت نیز می باشد که اذن در این عقدها به شکل ایجاب است و راضی شدن طرف مقابل بر عمل طبق آن اذن، به شکل قبول است. پس، خروج عقدهای اذنی (جایز) از عموم آیه شریفه (اوفوا بالعقود) تخصصی است نه تخصیصی». (موسوی بجنوردی،1424ه.ق،211) که در این صورت ایراد تخصیص اکثر مطرح نخواهد شد .

بنابراین، در پاسخ باید گفت که قانونگذار برخی از قراردادها را اذنی شمرده و آثار خاص اذنی بودن را بر آنها بار نموده و حتی در بعضی موارد برعقد بودن آنها اصرار ورزیده است. برای نمونه ماده 607 ق.م بیان می دارد که : « ودیعه عقدی است …» و در ماده 608 همان قانون مقرر می دارد : «در ودیعه قبول امین لازم است اگرچه به فعل باشد». در ماده 656 همان قانون مقرر می دارد: «وکالت عقدی است …» و در ماده 657 ق.م بیان می دارد : «تحقق

وکالت منوط به قبول وکیل است». همچنین در مواد 635 و 638 ق.م نیز عاریه را عقد می داند.

پس در عقد اذنی اراده اذن دهنده به تنهایی قادر به ایجاد اذن نیست بلکه اراده او از لحاظ تحلیل حقوقی نوعی ایجاب است که تا مورد قبول طرف مقابل واقع نشود اثر نهایی آن (اذن) به وجود نمی آید .

در نتیجه با وضع قانون مدنی، پذیرش عقد اذنی اجتناب ناپذیر می باشد و با استقراء در قانون مدنی از لحاظ قانون گذار ما پنج عقد (مضاربه، شرکت ودیعه، عاریه وکالت) اذنی هستند .

در پاسخ به اشکال دیگر که مطرح شده مبنی بر اینکه در عقود اذنی تعهد وجود ندارد و اطلاق عقد بر آنها، اطلاقی صوری و مسامحه ای است. باید گفت که در تمام عقود اذنی، تعهد وجود دارد و مادام که عقد فسخ نشده است طرفین ملزم به اجرای تعهدات ناشی از آن می باشند. در این گونه عقود نیز همیشه عدم اجرای تعهد به معنی فسخ عقد نیست وانگهی به صرف اینکه یکی از طرفین عقد اذنی، از تعهد خود تخلف کند، دادرس نمی تواند این تخلف را فسخ ضمنی عقد تلقی نماید و تا زمانیکه متخلف به دلیلی تخلف خود را به عنوان فسخ ضمنی ثابت نکند، عقد پابرجا و در نتیجه الزام او به وفای به عهد میسر می باشد. بنابراین امر به اجرای تعهدات ناشی از عقد به هیچ وجه دلالت بر لزوم عقد یعنی غیر قابل فسخ بودن آن نمی نماید. (شهبازی،همان منبع،25)

به بیان دیگر، دو مفهوم التزام به مفاد عقد و لزوم آن با یکدیگر تفاوت اساسی دارند. لیکن نباید پنداشت که این دو، یک معنا دارند.

در واقع لزوم عقد، دو طرف آن را از فسخ و به هم زدن باز می دارد و الزام می کند که عقد به وجود آورده را حفظ نمایند و به آن پایبند باشند. ولی معنای التزام به مفاد عقد، این است که تا عقدی وجود دارد از آن پیروی کنید، چه عقد لازم باشد و چه جایز. بنابراین التزام به مفاد عقد یک ضابطه عام است که در تمام اقسام عقود، اعم از لازم و جایز و خیاری، جاری است.

بدیهی است که امر به وفای عقد در آیه شریفه مزبور با توجه به نقدی که در آن شد، به معنای لزوم رعایت مقتضای عقد و اجرای مفاد آن است، چه عقد جایز باشد و چه لازم .

3-2-1-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم

اشکال دیگری که از استدلال به آیه شریفه (اوفوا بالعقود) گرفته شده آن است که تمسک به عموم (اوفوا) پس از فسخ، از قبیل تمسک به عام در شبهات مصداقیه عام است؛ زیرا پس از فسخ بقای عقد مورد تردید است و مهتمل است که فسخ مؤثر بوده و عقد منحل شده باشد، در نتیجه عقدی باقی نمی ماند تا مصداق وجوب وفا قرار گیرد .

برای مثال : هرگاه گفته شود (اکرم العلما) یعنی به دانشمندان احترام بگذارید و ندانیم که رحیم دانشمند است یا خیر (شبهه مصداقیه)، نمی توان با تمسک به عام، مقرر نمود که باید حسن نیز مورد احترام قرار گیرد بلکه ابتدا باید ثابت شود که حسن عالم است و پس از آن می توان او را مشمول حکم وجوب احترام قرار داد.

حال که مشهور فقها در جهت اثبات لزوم عقد، هنگامی که قرارداد از سوی یکی از طرفین فسخ می شود، آنان با استناد به عموم آیه شریفه مزبور، عقد را باقی می انگارند و در نتیجه حکم به لزوم آن می دهند .

مطلب مشابه :  دیوان بین المللی دادگستری

اینجا است که ایراد این استدلال بروز می نماید؛ زیرا استناد به عموم عام و اثبات حکم آن، برای یک فرد، منوط به این است که فرد مزبور از مصادیق عام باشد؛ در حالی که در ما نحن فیه احتمال دارد که عقد مورد بحث، جایز باشد و در نتیجه با فسخ منحل گردد .

بنابراین، پس از فسخ، بقای عقد مورد تردید است و معلوم نیست که آیا قراردادی وجود دارد (شبهه مصداقیه) تا مصداق عام باشد یا خیر ؟

پس نتیجه می شود که در این مورد استناد به عموم آیه (اوفوا بالعقود) در جهت اثبات بقای عقد، صحیح نیست؛ زیرا بیش از هر چیز بقای قرارداد که موضوع عام است باید احراز گردد تا مشمول حکم وفا قرار گیرد. این همان چیزی است که علما تحت عنوان « تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست» مورد بحث قرار می دهند (همان منبع،25). مثال حقوقی این بحث ماده 457 ق.م است که مقرر می دارد « هر بیع، لازم است؛ مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت شود ». حال اگر ندانیم قرارداد معینی بیع است یا خیر، نمی توان با استناد به این ماده حکم به لزوم آن داد، بلکه ابتدا باید ثابت شود قرارداد مزبور بیع بوده تا براساس این ماده حکم به لزوم آن داده شود. با توجه به این ایراد مذکور، آقای محقق داماد (1392،163)در پاسخ به این ایراد، اظهار می دارند که «باتوجه به معنای وجوب وفا، این ایراد مردود است؛ زیرا در این آیه شریفه امر به وفا، امری مولوی است که لازمه آن حکم وضعی لزوم عقد است و با وجود این امر مولوی، اثر فسخ منتفی است؛ چراکه مؤثر بودن فسخ و انحلال عقد، با وفای به آن منافات دارد».

اما پاسخ مزبور نمی تواند قانع کننده باشد چراکه اولاً : دیدیم وجوب وفای به عقد با لزوم آن ملازمه ندارد. ثانیاً : هیچ منافاتی میان امکان فسخ عقد و وجوب وفای به آن وجود ندارد؛ زیرا گفته شد امر به وفای عقد شامل عقد جایز نیز می گردد.

نکته پایانی و جمع بندی بند اول  

با بررسی نکات ارائه شده در مورد آیه شریفه (اوفوا بالعقود) دانستیم که آیه مزبور دلالت بر اصل لزوم نمی نماید و آنچه از آن استنباط می گردد چیزی جز وجوب اجرای تعهدات ناشی از عقد نیست چه آن عقد لازم باشد و چه جایز. بنابراین، طبق نظر مشهور فقها از این جهت که آیه مزبور دلالت بر عموم می نماید درست می باشد و بایستی بر آن بود که این دلالت شامل تمامی عقود اعم از (تملیکی و عهدی و اذنی) می باشد که این چیزی جز التزام به مفاد تعهد نیست و نبایستی آن را به لزوم عقد (به معنی غیر قابل فسخ) تعبیر کنیم.

درباره اینکه آیا آیه شریفه شامل ایقاعات می شود یا نه، مرحوم بجنوردی (ره) بیان می دارند  که اگر دلیل آن را ادله لفظی، مانند : آیه شریفه (اوفوا بالعقود) بدانیم، شامل ایقاعات نمی شود.(محمدی،همان منبع،248)

در هر حال، التزام به تمامی تعهدات در همه زمان ها واجب و جاری است. با این وجود ایرادات اساسی که این اصل در عقد دارد دلالت آن در ایقاعات به طریق اولی بعید و خارج است.

 

3-2-1-1-2- آیه شریفه « آیه تجاره عن تراض»

خداوند در قرآن کریم می فرماید : «یأَیُّهَا اَلَّذینَ ءَامَنُوا لَا تَأکُلُوا أَموالَکُم بَینَکُم بِالباطِلِ إِلَّا أَن تَکُونَ تِجارَه عَن تَرَاضٍ مِّنکُم ...». (قرآن کریم، سوره نساء، آیه 29)

ترجمه: «ای کسانی که ایمان آورده اید اموال یکدیگر را در میان خود به باطل نخورید، مگر اینکه تجارتی با رضایت یکدیگر باشد …».

برای اثبات اصل لزوم به آیه مزبور نیز استناد شده است که اینک نحوه استدلال آن را بیان می کنیم.           چگونگی استدلال چنین است  که پس از انجام یافتن عقد و انتقال مالکیت، رجوع هر یک از طرفین و اخذ اموال بدون رضایت مالک، از مصادیق اکل مال به باطل است و بنابراین، فسخ عقد مؤثر نخواهد بود و عقد همچنان باقی خواهد ماند که این همان لزوم عقد است. (محقق داماد،همان منبع،164)

به بیان دیگر، فرض کنیم دو نفر با هم بیعی انجام دهند و مال را به یکدیگر منتقل کنند، پس از انعقاد بیع، انتقال مالکیت تحقق می یابد و دیگر هر یک از آنها مالکیت مالی را که پیش از وی داشته از دست می دهد و آن مال از آن دیگری می شود، در این هنگام هرگونه تصرفی از سوی مالک پیشین مشمول عموم صدرآیه بوده و حرام است. همچنین، اکل اموال حاصل از تجارت مبتنی بر تراضی معتبر شناخته شده است و بی تردید اقدام به فسخ از جانب احد طرفین از مصادیق تجارت همراه با تراضی نیست .

حال به نقد و ایرادات، در استناد به آیه مزبور برای اثبات اصل لزوم می پردازیم .

3-2-1-1-2-1- نقد و ایراد اول

با توجه به نحوه استدلال فوق باید گفت آنچه از سوی خداوند صریحاً منع شده، اکل مال به باطل است و معلوم نیست فسخ عقد بدون رضایت طرف مقابل از مصادیق آن محسوب گردد؛ چراکه احتمال دارد عقد متناعٌ فیه جایز باشد که در نتیجه ناقل، حق دارد با فسخ عقد، مال موضوع قرارداد را به گونه ای مشروع به ملکیت خود بازگرداند .

بنابراین، استناد به عموم آیه پس از فسخ، مصداق بارز استناد به عام در شبهات مصداقیه است؛ زیرا تلقی نمودن فسخ به عنوان (اکل مال به باطل) مورد تردید و شبهه است و بدیهی است در این صورت نمی توانیم آن را مشمول عموم آیه مزبور بدانیم. (شهبازی،همان منبع،28)

برخی نویسندگان از جمله آقای محقق داماد بر این عقیده اند که « هر یک از طرفین معامله اگر پس از عقد، بدون رضایت طرف دیگر اقدام به فسخ کند، این عمل نزد خردمندان اکل مال به باطل است و مصداق تجارت با تراضی محسوب نمی شود». (محقق داماد،همان منبع،164)

اما این نظر قانع کننده به نظر نمی رسد؛ چراکه خواهیم دید لازم یا جایز بودن عقود بستگی به نظر خردمندان ندارد بلکه از احکامی است که شارع بر قراردادها مترتب می سازد وانگهی اگر عقدی شرعاً در زمره عقود جایز باشد (مانند هبه) هیچ خردمندی فسخ آن را اکل مال به باطل نخواهد انگاشت .

 

3-2-1-1-2-2- نقد و ایراد دوم

ایراد دیگر آن است که آیه شریفه مزبور می تواند مستند اصل لزوم در عقود تملیکی باشد ولی مستند لزوم عقد عهدی نیست. چراکه در عقود عهدی نقل و انتقال اموال مطرح نیست تا اکل مال به باطل صدق کند. بنابراین در عقود تملیکی است که بحث نقل و انتقال اموال و اکل مال به باطل (که اثر فسخ است) مطرح می شود .

در واقع در عقود عهدی که انتقال مال در آنها موضوعیت ندارد، اثبات لزوم قرارداد با استناد به این آیه امکان پذیر نیست. علاوه براین، لزوم عقد نکاح را نیز نمی توان از این آیه استنباط نمود، چه در این عقود به هیچ وجه مبادله اموال صورت نمی گیرد. (شهبازی،همان منبع،29)

3-2-1-1-2-3- نقد و ایراد سوم

منحصر شدن سبب حلیّت به تجارت همراه با عنصررضایت، موجب (تخصیص اکثر) است؛ زیرا اسبابی نظیر اباحه، ارث، هدیه وصیت و جعاله از مصادیق تجارت نیست و حمل جمله (تجاره عن تراضٍ) به کلیه اعمال و وقایع حقوقی، خلاف ظاهر و غیر ممکن است .

همچنین، در ایقاعات از جمله (اعراض) از مصادیق تجارت نمی باشد که مشمول آیه باشد.

به دیگر سخن از مفهوم مخالف جمله « تجاره عن تراضٍ » مفهوم حصر است که عبارت از محدود کردن و منحصر کردن حکم به امری است که به عقیده بیشتر اصولین آن را دارای مفهوم می دانند و به تعبیر دیگری مفهوم حصر را حجت می دانند.

پس، مفهوم حصر بدین معنی که اگر حکم محدود به موردی باشد، مفهوم آن این است که حکم مزبور برای غیر از آن مورد وجود نخواهد داشت که در نتیجه از جمله (تجاره عن تراضٍ) فهمیده می شود مصادیق غیر تجارتی شامل آن نمی باشد و از این جهت مُجمل است.

3-2-1-1-2-4- نقد و ایراد چهارم

اولاً : در تفسیر نور(قرائتی،1389،54) ذیل آیه شریفه در مقام تفسیر آن آمده است که : هر نوع تصرفی که بر مبنای «حق» نباشد ممنوع است (لاتأکلوا … بالباطل) .

به نظر نگارنده آنچه از عموم آیه با توجه به تفسیر آن برداشت می شود (حرمت غصب) است؛ زیرا از مصادیق خلاف حق است.

ثانیاً : طبق کلام شریفه (عن تراضٍ منکم)، دادوستدها باید با رضایت طرفین باشد وه نه با اجبار و اکراه؛ به نظر می رسد که این جمله در مقام شرایط درستی و صحت عقد است که آثار حقوقی دارد که بایستی با رضایت طرفین منعقد گردد.

در نتیجه : با توجه به مطالب فوق، بایستی برآن بود که این آیه شریفه نیز، اثبات کننده اصل لزوم نمی باشد. لذا محترم دانستن اموال دیگران و برخلاف حق تصرف نکردن را نمی توان به لزوم عقود تعبیر کرد .

3-2-1-1-3- آیه شریفه « اَحلَّ الله البیع»

خداوند سبحان در قرآن کریم می فرماید : «اَلَّذینَ یَأکُلُونَ الرِّبا لَا یَقُومُونَ إِلَّا کَمَا یَقُومُ الَّذی َِیَتَخَبَّطُهُ الشَّیطانُ مِنَ المَسِّج ذَالِکَ بِأَنَّهُم قَالُوا إِنَّمَا البَیعُ مِثلُ الرِّبا وَ أَحَلَّ اللَّهُ البَیعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا …». (قرآن کریم، سوره بقره، آیه 275)

ترجمه : « کسانی که ربا می خورند برنمی خیزند مگر همانند برخاستن کسی که شیطان در اثر مَسّ خود او را به خبط (حرکات ناموزون) وا می دارد این بدان سبب است که ربا خواران می گفتند : بیع همانند ربا است، در صورتی که خداوند بیع را حلال و ربا را حرام کرده است …» .

نحوه استدلال در جهت اثبات اصل لزوم به شرح ذیل است :

طریقه استدلال بدین صورت است  که حلیّتی که در این آیه در مورد بیع بیان شده است به معنای نفوذ بیع و امضای آن است و بنای خردمندان چنین است که پس از عقد هیچ یک از طرفین بدون توافق دیگری و تنها به اراده خود، مجاز به فسخ نیست و شرع نیز همین بنا را امضا کرده است. (محقق داماد،همان منبع،165)

3-2-1-1-3-1- نقد و ایراد اول

آیت ا… خوئی(ره) بیان می دارند که : « استدلال بر اصل لزوم از آیه شریفه مزبور تمام نیست. وجه عدم تمامیّت استدلال این است که مراد از حلیت آیه، یا حلیت تکلیفی است یا حلیت وضعی یا مراد حلیتی است که شامل هر دو باشد. به هر صورت استدلال به اصل لزوم از آیه کریمه درست نمی باشد؛ حال اگر مراد از حلیت، حلیت وضعی باشد، در این صورت استدلال تمام نیست زیرا معنای حلیت وضعی، نافذ شدن بیع است. در مقابل استناد حرمت و عدم نفوذ آن نسبت به طرف ربا است .

خلاصه اینکه آیه کریمه مزبور این مسأله را بیان نمی کند که بعد از تحقق، بیع باقی است یا نیست و یا اینکه فسخ در بیع مؤثر است یا نیست، بلکه آیه به طَرفِ اصلِ ثبوت و نفوذ بیع ناظر است .

حال اگر مراد از حلیت، حلیت تکلیفی باشد، باز هم آیه بر مطلوب دلالت ندارد زیرا در این صورت نیز آیه به طرفِ استناد جواز و اباحه بیع، ناظر است و بیان می کند که بیع در شریعت حرام نیست؛ این معنا به قرینه(حَرم الربا) حرمت رباء در آیه فهمیده می شود.

در هر حال آیه کریمه مزبور، هم از لحاظ حلیت وضعی و هم از لحاظ حلیت تکلیفی، ناظر به این است که بیع در شریعت اسلامی ثابت و حلال است. اما اینکه معامله بیعی به سبب فسخ، آیا رفع می شود یا رفع نمی شود، آیه شریفه از این جهت، اجنبی بوده و ساکت است .

نتیجه آنکه آیه کریمه نسبت به تصرفاتی که بر بیع مترتب می شود ساکت است، چه برسد که ما از حلیت تصرفات به الزام استفاده لزوم کنیم». (موسوی خوئی،1377،36)

 

 

3-2-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم

آیت ا… مکارم شیرازی(قدس سره) بیان می دارند که : «آیه شریفه مذکور در جواب کفاری که مخالف حرمت رباء بوده اند نازل شده است، زیرا آنها می گفتند بیع و ربا فرق ندارند و بیع مثل رباء است. در جواب آنها خداوند فرموده، بیع مثل رباء نیست و بیع حلال و رباء حرام است. پس قیاس رباء بر بیع جایز نیست و بعید به نظر می رسد که مثل این گونه کلام، ناظر به حکم فسخ باشد و از این جهت در مقام بیان باشد، بلکه مقصود از آیه مزبور، حرمت رباء از اصل می باشد و همین طور آیه کریمه حلیت بیع را بیان می کند، بدون اینکه نظر به تمام خصوصیات بیع داشته باشد تا حکم را پس از فسخ نیز بخواهیم استفاده بکنیم .

علاوه براین ممکن است گفته شود بعد از فسخ تمسک به عموم آیه مزبور از قبیل تمسک به عموم عام در شبهه مصداقیه است؛ زیرا بعد از فسخ باقی بودن بیع و آثارش مشکوک می باشد». (مکارم شیرازی،1380،323)

3-2-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم

بر فرض دلالت آیه شریفه بر لزوم، تنها عقد بیع موضوع حکم آن قرار گرفته است. پس اصل لزوم عقود که ضابطه ای کلی است، از آن استنباط نمی شود. همچنین با توجه به صراحت آیه، مشخص و روشن است که دلالت آن در بر گیرنده ایقاعات نمی باشد .

نکته پایانی و جمع بندی بند سوم

اولاً : خرید و فروش که از قدیم الایام مهمترین روش مبادله اموال و توزیع ثروت بوده که در این آیه کریمه مورد تأیید و امضای شارع قرار گرفته است و این امر هیچ ارتباطی به لزوم یعنی غیر قابل فسخ بودن بیع، ندارد.

ثانیاً : آیه مزبور در مقام حلال بودن دادوستد است و در مقام بیان شرایط و خصوصیات آن از جمله لزوم و جواز نیست .

ثالثاً : آیه کریمه برای رد مساوات بین بیع و رباء نازل شده و در آیه بیان شده که خداوند سبحان بیع را حلال کرده و رباء را حرام نموده بدون اینکه آیه متعرض سایر حالات بیع حتی بعد از فسخ باشد.

3-2-1-2- سنت

دومین دلیل استنباط احکام اسلامی سنت است و اصولین آن را چنین تعریف کرده اند : سنت عبارت است از قول یا فعل یا تقریر معصوم (ع) در امور دینی. نقل و حکایت سنت را روایت، حدیث و خبر می گویند.

منظور از قول و فعل، گفتار و کردار و منظور از تقریر، سکوت و رفتار تأیید آمیز معصوم (ع) است نسبت به فعل یا عقیده ای که در حضور ایشان انجام یا مطرح شده و آن را رد نکرده باشند.

فقها برای اثبات اصل لزوم به روایات متعددی استناد نموده اند که مهمترین آنها را بازگو می کنیم .

3-2-1-2-1- حدیث نبوی « اَلناسُ مُسلطُونَ عَلی اَموالِهم »

طبق این حدیث، مردم بر اموال خویش مسلط هستند. مفاد آن چنین است که هر مالکی، نسبت به مال خود تسلط کامل دارد و می تواند در آن هرگونه تصرفی اعم از مادی و حقوقی بکند و هیچ کس نمی تواند او را بدون مجوز شرعی از تصرفات منع کند.

به بیان دیگر، پس از انعقاد عقد و انتقال مالکیت، منتقل الیه مطابق این حدیث مسلط بر مال خود می باشد به این معنی  که حق دارد هر گونه تصرفی اعم از تصرف مادی و حقوقی در آن بنماید و دیگران از تصرف در آن مال ممنوع می باشند. حال اگر ناقل با فسخ عقد بخواهد بر مال انتقال داده شده مسلط گردد این امر با نتیجه دوم حدیث منافات دارد؛ لذا فسخ مجاز نیست و لزوم عقد ثابت می گردد .

3-2-1-2-1-1- نقد و ایراد اول

مهمترین ایرادی که در استناد به این روایت هم مانند دو آیه شریفه «اوفوابالعقود» و «تجاره عن تراض» مطرح شده             این است که پس از فسخ محرز نیست که تصرف فاسخ در مال انتقال داده شده ممنوع باشد؛ چراکه ممکن است عقد، جایز بوده و در نتیجه فاسخ، مالک آن مال شده باشد که در این صورت مطابق همین روایت او می تواند بر آن سلطه یابد. بنابراین استناد به عموم این حدیث پس از فسخ از مصادیق استناد به عام در شبهات مصداقیه است. (شهبازی،همان منبع،31)

در پاسخ به این ایراد سید بجنوردی(ره) بیان می دارد « از آنجا که فسخ نوعی تصرف حقوقی است و مالک حق دارد دیگران را از هر نوع تصرفی (حقوقی یا مادی) در مال خود منع کند لذا برای هیچ کس بدون رضایت مالک، حق فسخ وجود ندارد و فسخ ناقل، بلا اثر می گردد که همین لزوم عقد است ». (موسوی بجنوردی،1424ه.ق،187)

اما باید گفت، درست است که فسخ از سوی ناقل در نهایت موجب تصرف او در مال انتقال داده شده می باشد ولی ممکن است، مشارٌالیه به سبب شرعی حق اقدام به آن را داشته باشد. چنانکه در هبه چنین است. در نتیجه نمی توان با استناد به این روایت وجود هر حق فسخی را (چه در عقود لازم و چه در عقود جایز) نفی نمود؛ زیرا در غیر این صورت همه عقود می بایست لازم و غیر قابل فسخ باشند.

3-2-1-2-1-2- نقد و ایراد دوم

آیت ا… خوئی (ره)(همان منبع،162) بیان می دارند: «حدیث مذکور ناظر بر این است که مالک در تمام تصرفاتش مثل : خوردن، فروختن، بذل نمودن و غیره در مال خود سلطنت دارد و برای کسی جایز نیست که از این تصرفات مالک را منع کند. و این معنا با این منافات ندارد که به سبب فسخ، برای شخصی دیگر، تصرف جایز باشد».

نکته پایانی و جمع بندی بند اول

اولاً : حدیث مزبور از انواع مرسل[8]است که این نکته حدیث را با ضعف و سستی مواجه کرده و صلاحیت آن را با

مشکل رو به رو ساخته است .

ثانیاً : این حدیث دلالت دارد که مالک نسبت به تصرفاتی که از ناحیه شارع مشروع است محجور و ممنوع، نبوده، بلکه صاحب اختیار است. اما تصرفاتی که مشروع نیست، مثل : خرید و فروش مال ربوی، یا مشروعیت آن مشکوک است در محدوده مدلول روایت نمی گنجد.

ثالثاً : به نظر می رسد طبق مدلول حدیث باید برآن بود که هرگونه تعرض، غصب، اضرار، استیلای نامشروع و برخلاف حق در اموال دیگران جایز نیست و این تسلط بر مال حق اقامه دعوا را ایجاد می کند که طبق آن می توان هر گونه مزاحمت، ممانعت و تصرف عدوانی را منع نمود. بنابراین، تصرف بر اموال این حق را ایجاد می نماید که دیگران به آن احترام نمایند و اینکه آن را برای دیگران مباح نسازد .

رابعاً : در ایقاعات نیز از جمله (ابراء، اعراض، اخذ به شفعه) به خوبی می توان جواز مشروعیت و امکان ایجاد یک طرفه بودن آن را طبق حدیث مزبور استناد کرد چراکه برای ابراء کننده با توجه به تسلطی که بر مال خویش دارد می تواند به سود بدهکار از آن بگذرد.

در نتیجه با بیانات فوق حدیث مزبور اثبات کننده اصل لزوم نمی باشد. پس به موجب این حدیث، اصل بر آن است که همه گونه تصرفات برای مالک مجاز است، مگر آنکه به موجب دلیل شرعی و قانونی خلاف آن ثابت گردد و این امر هیچ ارتباطی به لزوم قراردادها به تبع آن ایقاعات ندارد .

3-2-1-2-2- حدیث نبوی «لایَحِلُّ مالُ امرِءٍ مُسلِمٍ اِلاّ عَن طیب نَفسِهِ»

طبق این حدیث « تصرف در مال هیچ مسلمانی حلال نیست مگر به دلخواه و خوشنودی او » .

نحوه استدلال به این حدیث چنان است که : این روایت با توجه به عموم آن دلالت بر منع هر گونه تصرف در اموال دیگران می کند؛ خواه تصرفات متلفه باشد یا غیر متلفه و خواه ناقله باشد یا غیر ناقله. به عبارت دیگر، خواه تصرف فیزیکی باشد و خواه حقوقی؛ رضایت مالک آن باید کسب شود و بدون آن هر گونه تصرفی ممنوع است.

بنابراین، اگر شخصی به موجب بیع مالک کالایی شود و تردید کنیم که لازم است (و مالک قبلی نمی تواند بدون رضایت مشتری آن را تملک کند) و یا عقد جایز است (و مالک قبلی می تواند آن را تملک کند)؛ به استناد این روایت می گوییم فسخ معامله و تملک مال غیر، نوعی تصرف است و چون تصرف درمال دیگرنیاز به رضایت قبلی دارد، اقدام به فسخ توسط مالک قبلی بلا اثر است. پس در تمام موارد ذکر شده، عقد لازم است و فسخ آن جایز نیست. (محقق داماد،همان منبع،166)

3-2-1-2-2-1- نقد و ایراد اول

استناد به این حدیث نیز مانند حدیث پیشین، ایراد تمسک به عام در شبهه مصداقیه را می توان مطرح کرد. زیرا اگر عقد متنازعٌ فیه در زمره عقود جایز باشد، بیگمان با فسخ منحل می شود و در نتیجه تصرف فاسخ در مال، حلال و مجاز است. پس، بعد از فسخ، حلیت یا عدم حلیت تصرف در مال انتقال داده شده، محل شبهه و تردید است و بدیهی است در این صورت نمی توان با استناد به عموم روایت، حکم به عدم حلیت تصرف و در نتیجه عدم تأثیر فسخ نمود .

3-2-1-2-2-2- نقد و ایراد دوم

برخی فقها از جمله آقای بجنوردی(ره)(همان منبع،185و186) با مطرح نمودن مسأله دور خواسته اند ایراد مذکور را پاسخ دهند؛ بدین توضیح که تعلق نگرفتن مال به طرف عقد، متوقف است بر تأثیر فسخ در بازگرداندن مال به مالک اولی و تأثیر فسخ، متوقف است بر اینکه مال متعلق به غیر نباشد. اما آقای دکتر شهبازی (همان منبع،33) در پاسخ به این ایراد بیان می دارند که : «اگرچه عدم تعلق مال به منتقل الیه متوقف بر مؤثر بودن فسخ در انحلال عقد می باشد ولی عکس آن صادق نیست. یعنی تأثیر فسخ، متوقف بر عدم تعلق مال به طرف عقد نمی باشد، بلکه مؤثر بودن فسخ، توقف بر وجود حق فسخ برای فاسخ دارد و تعلق نگرفتن مال به منتقل الیه نتیجه و اثر فسخ است. و بدیهی است این امر به هیچ وجه دور محسوب نمی گردد» .

3-2-1-2-2-3- نقد و ایراد سوم

ایراد دیگری که می توان مطرح نمود آن است که استناد به حدیث مزبور شامل عقود عهدی و نکاح نمی شود زیرا در این عقود، نتیجه عقد تملیک مال نیست تا تصرف در آن مال به رضایت طرف مقابل نیازداشته  باشد .

در نتیجه نمی توان گفت همواره فسخ عقد از آنجایی که رضایت طرف دیگر را در بر ندارد به موجب حدیث (لایَحِلُّ) ممنوع است؛ چراکه اگر چنین باشد فسخ عقود جایز مانند هبه نیز باید مشمول این حدیث قرار گیرد و ممنوع شود. بنابراین با توجه به مطالب فوق، اصل لزوم از این حدیث نیز قابل اثبات نمی باشد. با این حال، حدیث مذکور به نوعی اثبات کننده عمل حقوقی یک جانبه است. چون طبق آن تصرفی که به دلخواه مالک آن باشد مجاز شناخته شده و از نمونه بارز آن می توان به اعراض اشاره کردکه پس از اینکه مالک با رضایت از مال خود روی برگرداند تصرف بعدی (حیازت مباحات) مجاز می گردد.

3-2-1-2-3- حدیث «اَلبَیعانِ بِالخیارِ مالَم یَفتَرِقا فاِذا افتَرَقا وَجَبَ البیعُ»

طبق این حدیث « خریدار و فروشنده تا هنگامی که از یکدیگر جدا نشده اند، حق فسخ بیع را دارند و هنگامی که جدا شدند بیع لازم می شود » .

نحوه استدلال به حدیث مزبور بدین صورت است که پس از جدایی طرفین معامله، بیع، لازم و غیر قابل فسخ است

و اگرچه این عموم به موجب سایر خیارات غیر از (خیار مجلس)[9] تخصیص می خورد؛ اما نسبت به منع جواز فسخ،

از راهی به غیر از خیارات مشروع، همچنان باقی خواهد ماند و این همان نتیجه اصل لزوم است. (محقق داماد،همان منبع،167)

3-2-1-2-3-1- نقد و ایراد اول

این گونه استدلال بر حدیث مزبور فقط بیان کننده آن است که جدایی طرفین معامله، موجب لزوم و پایان خیار مجلس است. در واقع برای طرفین عقد قبل از جدایی خیار مجلس وجود داشت اما بعد از جدایی دیگر خیار وجود

مطلب مشابه :  تحقیق رایگان درباره به

ندارد و عقد از این نظر لازم است .

3-2-1-2-3-2- نقد و ایراد دوم

ایراد دیگری که مطرح می شود این است که حدیث مزبور منحصر به عقد بیع است. یعنی نمی تواند مؤید اصل لزوم در تمام عقود باشد. زیرا فقط بر لزوم عقد بیع دلالت می کند .

همچنین حدیث مزبور لزوم عقد بیع را تنها از ناحیه خیار مجلس به اثبات می رساند نه از ناحیه سایر خیارات.(موسوی خوئی،169،به نقل ازشهبازی،35)

3-2-1-2-3-3- نقد و ایراد سوم

این حدیث زمانی باید مستند قرار گیرد که پس از جدایی خریدار و فروشنده تردید نماییم که آیا آنها حق فسخ بیع را دارند یا ندارند ؟ در این جا است که با استناد به عموم این حدیث، عدم وجود حق فسخ و لزوم بیع به اثبات می رسد.

3-2-1-2-3-4- نقد و ایراد چهارم

در عقود جایز که جعل هیچ گونه خیار امکان پذیر نیست چگونه این حدیث بر آن دلالت می نماید. در حالی که خیار مجلس مختص عقد بیع است و در سایر عقود راه ندارد .

3-2-1-2-3-5- نقد و ایراد پنجم

ایراد پنجم در استناد به این حدیث آن است که در ایقاعات توافق و تراضی موضوعیت ندارد تا بخواهیم بگوییم بعد از جدایی دو طرف حق فسخ وجود ندارد. زیرا در ایقاعات اراده یک شخص کارگزار است و نیاز به اراده دیگری نیست. پس این حدیث نیز همانند سایر روایات نمی تواند مسند اصل لزوم چه در عقد و چه در ایقاع باشد .

3-2-1-3- بنای عقلا

مرحوم بجنوردی (ره)(166-173،به نقل ازمحمدی،249) به این استدلال برای اصاله اللزوم اهمیت فراوان داده و به تفصیل از آن بحث کرده است که اندکی از استدلال ایشان را می آوریم « روش خردمندان در عقدها و عهدهایشان این است که وفای به عهد و عقد را لازم می شمارند و پایبندی به آن را سیره خود می دانند. دست کشیدن از التزام به عقد و عهد را، نقض عهد شمرده و آن را سرزنش می کنند .و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمی نهند. شارع هم آنان را از این روش نه تنها منع و رد نکرده، بلکه آنها را ملزم به این سیره و روش دانسته است».

حال که برخی اصل لزوم را طبق بنای عقلا مسند خود قرارداده اند به نقد آن در ذیل می پردازیم .

3-2-1-3-1- نقد و ایراد اول

در پاسخ و در مقام ایراد، آقای دکتر شهبازی (همان منبع،37) نسبت به استناد به این ادله برای اثبات اصل لزوم اشکال نموده اند که بیان ایشان را که مستدل و در خور توجه است بازگو می نماییم . «همان گونه که طرفداران استناد به این دلیل در نوشته های خود اشعار می دارند، روش خردمندان در معاملات، لزوم اجرای مفاد قرارداد است. به بیان دیگر هر انسان متعارفی خود را مکلف و ملزم به اجرای تعهداتی می داند که در اثر عقد برای او ایجاد شده است. این امر(وفای به عقد) چنان با تبع انسان درآمیخته است که برای اثبات آن به هیچ دلیل دیگری نیازی نیست و می توان گفت لزوم وفای به عهد در زمره مستقلات عقلیه[10] می باشد .

وانگهی ادعای نویسندگانی که خواسته اند با استناد به بنای عقلا غیر قابل فسخ بودن عقود را ثابت کنند موجه به نظر نمی رسد. زیرا، این امر که عقدی لازم باشد یا جایز در اختیار طرفین آن نیست تا اگر بنای ایشان بر لزوم قرارداد باشد، حکم به غیر قابل فسخ بودن آن داده شود. بلکه لزوم یا جواز از احکامی است که شارع و به تبع او قانونگذار بر قراردادها بار می نماید و در جایی هم که سکوت اختیار کرده است ما باید در صدد یافتن حکم او باشیم نه اینکه از پیش خود به لزوم عقد فتوا دهیم. مگر نه این است که به حکم شارع مقدس، طرفین عقد بیع، تا زمانی که در مجلس هستند، حق فسخ معامله را دارند. حال اگر بنای خردمندان را در عقد بیع (که مهمترین و شایع ترین عقد است) بر لزوم آن حتی در مجلس بدانیم، آیا می توان به استناد آن منکر خیار مجلس شد؟

همچنین، در عقد جایزی مانند وکالت آیا می توان با استناد به بنای عقلا حکم به لزوم آن داد ؟ مسلماً پاسخ هر دو سؤال منفی می باشد. زیرا شارع عقد بیع را در مجلس، جایز و پس از آن اصولاً لازم دانسته است. خواه متبایعین با آن موافق باشند یا نباشند. حداکثر اختیار آنان این است که می توانند خیار مجلس خود را اسقاط نمایند و از این راه عقد بیع را لااقل نسبت به این خیار لازم سازند .

بنابراین ملاحظه می گردد که لزوم یا جواز عقود، نمی تواند بر اساس اراده و بنای مردم در معاملات تعیین گردد و بر فرض که چنین باشد باید روش خردمندان در هر عقد جداگانه بررسی شود تا معلوم گردد آیا قرارداد مزبور لازم است یا جایز. بدیهی است این امر به خودی خود اصل لزوم قراردادها را به اثبات نمی رساند».

3-2-1-3-2- نقد و ایراد دوم

آنچه فقها به خصوص مرحوم بجنوردی بنای عقلا را برای اثبات اصل لزوم مورد استناد قرار داده اند، این بنا و روش خردمندان را تنها در عقود عهدی ثابت می دانند نه در عقود اذنی. ولی در عقود عهدی فرقی نمی گذارد میان عقد عهدی معلق و عقد عهدی منجز و هر دو را مشمول بنای عقلا در لزوم عقد می داند .

به دیگر سخن، عقد و عهد، تعهدی است در مقابل تعهد که طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند و نباید این گونه عقود و عهود را با عقود اذنی، نظیر وکالت، عاریه ودیعه مقایسه کرد؛ چراکه ماهیت این عقود به شکل اعطا در قبال اعطا، به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست .

اما همان طور که قبلاً بیان گردید اشکال فوق بدون مبنا و با قواعد حقوقی ما سازگار نیست؛ چراکه گفته شد قانون مدنی از عقود اذنی به عقد تعبیر نموده و دو رکن ایجاب و قبول در تحقق آن نقش دارد و اینکه با بررسی هر کدام از آنها به خوبی می توان نقش تعهد را در وجود آمدن این عقود دانست و درست نیست که این عقود را فاقد تعهد بدانیم. به بیان دیگر، در عالم حقوق هیچ تعهدی وجود ندارد که متعهد ملزم به وفای به آن نباشد. در نتیجه از این لحاظ استناد به بنای عقلا مورد خدشه به نظر می رسد .

3-2-1-3-3- نقد و ایراد سوم

سؤالی که ایجاد می شود این است که آیا بنای عقلا در اثبات اصل لزوم در ایقاعات هم مراعات و جاری است ؟

در پاسخ به این سؤال باید گفت که اولاً : روش عقلا چنانکه فقها به آن استناد جسته اند، به گونه ای است که آنها در وجود عقد و پیمان که دو طرف در آن نقش اساسی دارند مطرح نموده اند. در این صورت، خردمندان منحل کردن آن را بدون توافق صحیح نمی دانند؛ لذا قبلاً در بحث اعمال حقوقی آموختیم، دانستیم که اعمال حقوقی یا به شکل عقد است یا ایقاع. در واقع ایقاع که عمل حقوقی یک طرفه است و نیازی به قبول و به تبع آن نیازی به توافق ندارد؛ روش عقلا چگونه می تواند مبنای لزوم ایقاعات را اثبات نماید. در این نوع عمل حقوقی توافق نقشی ایفاء نمی نماید که تخلف از آن را، عقلا و خردمندان نادرست پندارند. پس، توجیه لزوم ایقاعات با استناد به بنای عقلا صحیح به نظر نمی رسد.

ثانیاً : برای شناخت مبنای لزوم و جواز ایقاع باید در هر مورد چگونگی انشاء را، با طبیعت عمل حقوقی انشاء شده بررسی و تبیین نمود. به بیان دیگر التزام ناشی از ایقاع فراتر از مفاد آن نمی رود. پس بنای عقلا و خردمندان، چگونه می تواند اوصاف و مفاد هر ایقاع را به یک حکم بیان کند و در صورت سکوت و تردید در امکان انحلال و از بین رفتن یا لزوم آن به ضابطه یا اصل تکیه کند. مگر اینکه گفته شود در هر ایقاع بنای خردمندان را در چگونگی تشکیل و ایجاد اثر حقوقی، شناسایی و بر مبنای آن، لزوم و جواز هر کدام را تبیین کنیم. که اگر این باشد نمی تواند به عنوان اصل بر ایقاعات حکومت کند .

در نتیجه، حداکثر چیزی که از بنای عقلا استنباط می شود ضرورت اجرای تعهدات ناشی از عقد و ایقاع است. خواه عقد یا ایقاع مزبور لازم باشد یا جایز. پس داوری بر مبنای لزوم و جواز در عقود و ایقاعات را باید طبق مفاد هر یک که شارع بنابر دلایل و نصوص خاص بر عقد و ایقاع تبیین نموده پرداخت.

3-2-2- دلیل فقاهتی اصل لزوم

گاهی اشیاء و یا افعال نه به عنوان واقعی خود، بلکه به عنوان شیء یا فعل مجهول الحکم، متعلق احکام و به اصطلاح موضوع حکم قرار می گیرند. برای مثال : هرگاه ندانیم چیزی به واقع پاک است یا نجس، یا عملی جایز است یا ممنوع، آن شیء و یا آن عمل نه به عنوان واقعی خود بلکه به آن سبب که مجهول الحکم هستند، موضوع احکام طهارت و رخصت قرار می گیرند .

فرض کنید اگر در منابع شرعی ندانیم الکل صنعتی نجس است یا پاک، به موجب ضابطه طهارت این موضوع محکوم به طهارت است. ملاحظه می شود در این مورد، الکل صنعتی به عنوان الکل صنعتی، موضوع طهارت قرار نگرفته بلکه به عنوان اشیاء مجهول الحکم متعلق حکم مزبور واقع شده است .

این دسته از احکان را احکام ظاهری و دلیل اثبات کننده آنها را دلیل فقاهتی می گویند. دلایل فقاهتی یا اصول عملیه چهار قِسم است : (اصل برائت، اصل تخییر، اصل احتیاط، اصل استصحاب) که هر یک از آنها در مورد خاصی اجرا می شود.

دلیل دیگری که برای اثبات لزوم قراردادها آورده شده (استصحاب) است. قبل از بیان نحوه استدلال به این دلیل، باید توجه نمود که اولاً : زمانی نوبت به استناد استصحاب برای لزوم عقود می رسد که ادله پیشین یعنی دلایل اجتهادی که قبلاً بیان گردید را نپذیریم. لذا بر فرض که پذیرفته شود، استناد به استصحاب تنها یک بحث علمی است و نمی تواند مؤثر باشد. ثانیاً : صورت مسأله ما در اینجا این است که جایی که نمی دانیم (عقدی یا ایقاعی) لازم است یا جایز، آیا می توانیم با استصحاب آن را لازم بدانیم یا خیر ؟

حال نحوه استدلال فقها را در اثبات اصل لزوم بیان می نماییم .

3-2-2-1- استصحاب

هرگاه عقدی میان طرفین منعقد شد، چنانچه در امکان انحلال یا عدم انحلال آن و به عبارت دیگر در جواز و لزومش تردید کنیم، مادام که دلیلی قوی اقامه نشود، بقا و استمرار رابطهِ منعقد شده، استصحاب خواهد شد. به دیگر سخن، اگر عقدی منعقد شود و سپس یکی از طرفین اقدام به فسخ آن نماید و دلیل روشنی مبنی بر امکان یا عدم امکان فسخ وجود نداشته باشد، این شبهه ایجاد می شود که آیا قرارداد در اثر فسخ منحل شده است یا خیر؛ از آنجایی که شک مزبور واجد حالت سابقه می باشد، اصل استصحاب جاری می شود. در نتیجه یقین سابق که همانا وجود عقد و آثار حقوقی آن است بر شک لاحق چیره می شود و فسخ بلا اثر می گردد. لذا حکم به لزوم عقد داده می شود.

3-2-2-1-1- نقد و ایراد اول

اگرچه به موجب استصحاب می توان به عدم تأثیر فسخ و بقای اثر عقد، بعد از فسخ حکم کرد، اما این امر عنوان خاصی از عقود لازم را برای عقد اثبات نمی کند. به بیان دیگر، اگرچه استصحاب فوائد و آثار لزوم، یعنی عدم تأثیر فسخ و در نتیجه عدم رفع اثر عقد را به اثبات می رساند ولی عقد را به عنوان خاصی از عقود لازم متصف نمی کند و نمی توان گفت که عقد مزبور از نظر شرع از مصادیق فلان عقد لازم است .

پس حداکثر چیزی که از استصحاب نتیجه می شود بقای عقد و آثار حقوقی آن است و اینکه قرارداد مزبور، مصداق کدام عقد لازم است از لوازم عقلی بقای اثر عقد می باشد که از حدود توان اثباتی استصحاب بیرون است و در اصطلاح فقها به آن « اصل مثبت »[11] گفته می شود. (محقق داماد،1392،169)

توضیح اینکه بعد از انشای فسخ از سوی یکی از طرفین، مقتضای استصحاب، عدم تأثیر فسخ و استمرار اثر عقد است. در نتیجه قرارداد مزبور به حیات حقوقی خود ادامه می دهد و این همان لزوم عقد است. زیرا اگر به واقع عقد جایز باشد باید با فسخ اثرش از بین برود و منحل شود. ولی رسیدن به این نتیجه لازمه ای عقلی بقای عقد و آثار آن می باشد که از توان اثباتی استصحاب بیرون است. در حالی که اگر این آثار از طریق امارات و ادله اجتهادی به اثبات رسیده بود (نه از طریق استصحاب که یک اصل عملی است) این لازمه واقعی و عقلی ثابت می شد. زیرا اصول عملیه یا دلایل فقاهتی مثبت لوازم عقلی و عادی خود نمی باشند .

3-2-2-1-2- نقد و ایراد دوم

در واقع نقد دوم تکمیل کننده و روشن کننده نقد اول می باشد که در چند فرض آن را بیان می کنیم .

فرض اول – هرگاه عقدی انجام شود و پس از آن میان طرفین در بیع یا هبه بودنش اختلاف حاصل شود، در این مورد اگرچه بنابر استصحاب، عقد قابل فسخ نیست ولی مثبت آنکه عقد انجام شده بیع است و آثار بیع برآن جاری می شود نیز نخواهد بود.

فرض دوم – هرگاه شخصی در مقابل دیگری تعهد به انجام عملی نماید و سپس با این ادعا که عقد منشاء تعهد جایز بوده آن را فسخ کند، هرچند بنابر استصحاب، تعهد او را پس از فسخ نیز باید باقی دانست ولی از این امر نمی توان نتیجه گرفت که عقد سبب تعهد در زمره عقود لازم است.

برای مثال : اگر عقد متنازعٌ فیه معوض باشد، تردید اصلی در این است که آیا این قرارداد، جعاله است یا اجاره اشخاص ؟ می دانیم از لحاظ فقها و قانون مدنی جعاله تا زمانی که عمل از سوی عامل به اتمام نرسیده جایز و قابل فسخ است ولی اجاره اشخاص از ابتدا لازم و غیر قابل فسخ است. علاوه میان این دو عقد تقاوت های دیگری نیز موجود است از جمله آنکه در اجاره اشخاص علم تفصیلی به مورد معامله لازم است، در حالی که در جعاله، علم اجمالی کفایت می کند .

همچنین در اجاره اشخاص با تحقق عقد، اجیر حق حبس دارد و می تواند انجام عمل را موقوف به اخذ اجرت نماید؛ حال آنکه در جعاله مادام که عامل عمل را انجام نداده، مستحق جُعل نمی گردد و در نتیجه حق حبس ندارد .

بنابراین، پس از آن که متعهد اقدام به فسخ عقد می نماید ،نمی توان با استناد به استصحاب و بدین استدلال  که قرارداد مزبور لازم است و نظر به دَوَران امر بین عقد جایز جعاله و عقد لازم اجاره اشخاص، حکم داد که قرارداد، اجاره اشخاص می باشد و در نتیجه احکام ویژه فوق را بر آن مترتب ساخت. (شهبازی،1385،41)

فرض سوم – هرگاه شخصی با انعقاد قرارداد، حق انتفاع از مال خود را به دیگری واگذار نماید و پس از مدتی عقد را فسخ کند ،این تردید به میان می آید که آیا حق انتفاع در اثر فسخ مالک زایل شده است یاخیر؟

در اینجا ممکن است با استناد به استصحاب، حکم به بقای حق انتفاع داده شود زیرا پیش از فسخ بیگمان این حق ایجاد شده و حال در زوال یا عدم زوال آن تردید می شود، مقتضای استصحاب، بقای حق است .

با این وجود استصحاب مزبور نمی تواند عقد موجد حق انتفاع را در زمره یکی از عقود لازم درآورد. توضیح آن که هرگاه مالک بدون ذکر مدت، حق انتفاع از مال خود را به دیگری اعطا نماید اصطلاحاً به این قرارداد (حبس مطلق) گفته می شود که در قانون مدنی نسبت به مالک جایز و قابل فسخ است (طبق ماده 44 ق.م)[12]و در صورت عدم فسخ از سوی مالک، این قرارداد تا پایان عمر او ادامه دارد. پس حبس مطلق به مدت عمر مالک خواهد بود .

از طرف دیگر هرگاه مالک به مدت عمر خود، حق انتفاع از مال خویش را به دیگری واگذار نماید این عقد نسبت به مالک لازم است و او تا پایان عمر حق فسخ آن را ندارد .

در نتیجه، در بحث ما که امر دایر میان این دو نوع عقد موجد حق انتفاع (حبس مطلق و عقد عمری) است، استصحاب تنها می تواند بقای حق انتفاع را پس از فسخ عقد از سوی مالک توجیه کند. ولی توان اثبات این امر که عقد مزبور ایجاد کننده حق انتفاع به طریق عمری می باشد را ندارد. به بیان دیگر از استصحاب، نمی توان نتیجه گرفت که عقد متنازعٌ فیه (حبس مطلق) نبوده، بلکه نوعی عقد عمری می باشد که در نتیجه نسبت به مالک لازم و غیر قابل فسخ است. (همان منبع،43)

3-2-2-1-3- نقد و ایراد سوم

در ایقاعات نیز بایستی دید استدلال به ادله فقاهتی استصحاب می تواند لزوم ایقاعات را به هنگام شک به اثبات برساند یا همانند عقود، دارای ایراد اساسی است و استناد به آن خالی از اشکال نیست و در نتیجه نمی تواند مؤثر باشد. در اینجا نیز هم مانند قراردادها آن اشکالی که استصحاب نمی تواند، مثبت لوازم عقلی و عادی خود باشد را در ایقاعات در دو فرض ذیل بررسی می نماییم .

فرض اول – در حقوق ما مفهوم ابراء با بخشش طلب به مدیون شباهت زیاد دارد. به طوری که ماده 289 ق.م، ابراء را با این عبارت تعریف می کند : «ابراء عبارت از این است که دائن از حق خود به اختیار صرف نظر کند» .

با وجود این، ماده 806 ق.م برای (بخشش طلب به مدیون) عنوانی جدا اختیار کرده و آن را از اقسام هبه شمرده است. در این ماده می خوانیم که : « هرگاه دائن طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد ».

حال اگر دائن (طلبکار) بخواهد از حق دینی خود رجوع نماید با استناد به استصحاب، دائن حق رجوع و فسخ آن را ندارد .

همان طور که می دانیم ابراء ایقاعی لازم و برگشت ناپذیر است که به اراده طلبکار محقق می شود و قبول بدهکار در آن نقشی ندارد. با وجود این، هبه از عقود عینی می باشد که ارکان تحقق آن عبارت از (ایجاب + قبول + قبض). بنابراین، اختلاف از اینجا بروز می نماید که درست است که در هر دو عنوان فوق، طلبکار حق رجوع یا فسخ ندارد؛ اما چناچه بیان شد ابراء با یک اراده محقق می گردد ولی هبه علاوه بر ایجاب واهب، قبول مُتَّهِب را نیز می خواهد. در نتیجه ابراء به خودی خود برگشت ناپذیر است اما هبه طلب به مدیون نیاز به قبول خواهد داشت و تا قبول و قبض تحقق نیافته است واهب (طلبکار) می تواند از آن رجوع نماید.

حال سؤال به این مسأله باز می گردد که استصحاب چگونه می تواند این ماهیت و آثار را در دو عمل حقوقی متفاوت احراز نماید و با یک حکم کلی به لزوم آن اعتبار بخشد ؟ در هر حال، استصحاب نمی تواند اسقاط دین را (ابراء) یا (هبه طلب به مدیون) را بدون توجه به ماهیت آن با لحاظ عدم تأثیر فسخ به لزوم تعبیر نماید .

پس ابراء مستقیماً اسقاط مافی الذمه است. ولی هبه طلب به مدیون، موجب حصول مالکیت مافی الذمه می شود. لذا هر دو نوع عنوان فوق دارای آثار و نتایج خاص خود را دارد که باید با توجه به ماهیت هریک مبنای لزوم و جواز را بدست آوَرد. به هر شکل در فصل سوم به این مهم دست خواهیم یافت .

فرض دوم – پیش از انجام معامله مرسوم است که طرفین درباره شرایط و آثار آن و طرحی که برای حدود تعهد خود دارند به گفتگو می پردازند. و مرسوم است که ارکان توافق (عقد) به ایجاب و قبول تجزیه می شود. حال ایجاب، پیشنهاد انجام معامله است؛ اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن می خواند بدین گونه  که اگر پیشنهاد مورد قبول قرار گیرد، هر دو به مفاد آن پایبند باشند. لذا ایجاب ایقاع است ولی ایقاعی مستقل نیست و جزیی از یک عمل حقوقی است که طرح توافق را می ریزد و زمینه سازی می کند. به همین جهت، گوینده را پایبند نمی سازد و او می تواند از آنچه اعلام کرده است پیش از قبول عدول کند .

در کنار این عنوان وعده یک طرفی بیع وجود دارد. به این معنی که تنها یکی از دو طرف، که به طور معمول فروشنده است تعهد می کند. در این پیمان، فروشنده شرایط معامله و قیمت را تعیین و ارده خود را بر انتقال مبیع اعلام و انتقال آن را موکول به تمایل خریدار می کند. به گونه ای که اگر او پیشنهاد را بپذیرد عقد واقع می شود .

در هر حال در (ایجاب) و در (وعده یک طرفی بیع) زمینه ای فراهم می آید که با ضمیمه شدن قبول تبدیل به عقد بیع می شود. ولی این دو عنوان تفاوت اساسی با هم دارند و باید آنها را از هم متمایز ساخت. زیرا ایجاب تنها با یک ارده تحقق می یابد و در زمره ایقاعات است، در حالی که وعده یک طرفی بیع قراردادی است که با توافق خریدار و فروشنده واقع می شود. به همین جهت وعده بیع، هرچند یک طرفی باشد، همیشه الزام آور است اما ایجاب (ساده) در هر حال قابل رجوع است. (کاتوزیان،1391،68و69)

در این جا اگر پیشنهاد کننده (متعهد) از تعهد خود رجوع نماید این تردید به میان می آید که آیا تعهد در اثر فسخ یا رجوع زایل شده است یا خیر ؟ در اینجا با استناد به استصحاب حکم به بقای تعهد داده می شود و در نتیجه تعبیر به لزوم می شود و متعهد پایبند به تعهد خویش می ماند.

بنابراین چنانکه گفته شد، شاید آن پیشنهاد به انجام معامله یک ایجاب (ساده) باشد که در این صورت، مُوجِب می توانسته از آن رجوع و عدول نماید. بنابراین از استصحاب نمی توان نتیجه گرفت که پیشنهاد (تعهد) مزبور وعده یک طرفی بیع بوده و در نتیجه لازم و غیر قابل فسخ است.

نکته پایانی این مبحث

اولاً : استناد به اصول عملیه در صورتی ممکن و مجاز است که هیچ راه دیگری برای استنباط منظور واقعی شارع و قانونگذار وجود نداشته باشد .

ثانیاً : احکامی که از راه استناد به اصول عملیه بدست می آید، از نظر اعتبار در حدی پایین تر از احکام متکی به علم یا ظن معتبر قرار دارد و در مقام تزاحم بین حکم واقعی و حکم ظاهری، بیگمان حکم واقعی مقدم است؛ لذا گفته اند « اَلاَصلُ دَلیل حَیثُ لا دَلیل ».

بنابراین، برفرض که دلایل اجتهادی را برای اثبات اصل لزوم بپذیریم؛ استناد به اصل عملی (استصحاب) بی فایده و قابل سرزنش است مگر اینکه استناد به دلایل اجتهادی را برای اثبات اصل لزوم نپذیریم و امکان استناد به استصحاب را، دلیلی بر عدم استناد به دلایل اجتهادی برای اصاله اللزوم بدانیم .

 

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید