رشته حقوق

مبانی خیار تأخیر ثمن از لحاظ حقوقی

دانلود پایان نامه

مبانی خیار تأخیر ثمن

2-2-1- مبانی فقهی 

مبانی که ما در اینجا مورد توجه قرار می دهیم مبانی اختصاصی و مبانی مشترک خیار تأخیر می باشند.مبانی مشترک، قاعده لاضرر و لاحرج می باشد که می توانند مبنای سایرخیارات نیز باشند. مبانی مختص روایات وارده و اجماع می باشند که ما به ترتیب اول مبانی مختص و سپس مبانی مشترک را مورد مطالعه قرار می دهیم.

 2-2-1- 1- روایات

روایات احادیثی هستند که راویان از معصومین (ع) نقل کرده اند که به  ترتیب احادیث مذکور را نقل می کنیم :

1-  . . . عَنْ علی بْنِ یقطین انْهَ سَالَ ابالحسن ( ع ) عَنِ الرَّجُلِ یبیع البیع وَ لایقبضه صَاحِبِهِ وَ لایقبض الثَّمَنِ ، قَالَ : فَانٍ الاجل بینهما ثلاثه ایام ، فَانٍ قُبِضَ بیعه وَ الَّا فَلَا بیع بینهما(حرعاملی، 1414، ج13، ص54).

علی ابن یقطین می گوید :  از امام ابالحسن الرضا (ع)  درباره مردی پرسیدم که مبیع را می فروشد ولی مبیع را به رفیقش یعنی به مشتری نداده و ثمن  را هم قبض نکرده است. حضرت فرمود : مدت و مهلت بین این دو سه روز است، پس اگر مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع صحیح و اگر مبیع را به قبض مشتری نرسانده، بیعی بین این دو نخواهد بود .

2-  عَنْ اسحاق ابْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ( ع ) قَالَ : مِنْ اشتری بیعاً فِضَّهٍ ثلاثه ایام وَ لَمْ یحیی فَلَا بیع لَهُ . (همان).روایت اسحاق بن عمار از امام موسی کاظم (ع)  امام فرمود: هر کس مبیعی را بخرد و سه روز بگذرد و ثمن را نیاورد بیعی برای او نخواهد بود .

3-  . . . عِنْدَ عبدالرحمن بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ : اشتریت مَحْمِلًا فاعطیت بَعْضَ ثَمَنِهِ وَ ترکته عِنْدَ صَاحِبِهِ : ثُمَّ احْتَسَبْتَ ایاما ، ثُمَّ جآت الی البایع الْحَمْلَ لَا خُذْهُ ، فَقَالَ : قَدْ بِعْتُهُ فضحکت . ثُمَّ قَالَ ، لَا وَ اللَّهِ لَا ادعک وَ اقاضیک ، فَقَالَ لی : ترضی بابی بکر بْنِ عیاش ؟ قِلَّهُ ، نَعَمْ فاتیته فَقَصَصْنَا علیه ، فَقَالَ ابوبکر : بِقَوْلِ مَنْ تریدان اقضی بینکما ؟ ابقول صاحبک أَوْ غیره ؟ قَالَ : قِلَّهُ ، بِقَوْلِ صاحبی . قَالَ : سَمِعْتُهُ یقول مِنْ اشتری شیِِاً فَجَاءَ بِالثَّمَنِ مابینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ(همان).

ابن حجاج گفته است : محملی را خریدم و مقداری از ثمن را به بایع دادم و مبیع را پیش بایع گذاشتم :  پس از چند روزی حبس شدم و به زندان افتادم. پس برای گرفتن محمل پیش بایع آمدم. بایع گفت : محمل را فروختم. راوی می گوید : خندیدم و گفتم نه به خدا ترا رها نمی گذارم تا اینکه با تو نزد قاضی بروم. بایع گفت آیا به قضاوت ابی بکر بن عیاش راضی هستی. گفتم بلی، نزد او آمدم و قصه خود را برای او باز گفتم. ابوبکر گفت : دوست داری به گفتار چه کسی بین شما دو نفر قضاوت کنم. گفتم به گفتار آقا و مولایم حکم کن. ابوبکر بن عیاش گفت : از مولای تو شنیدم که می گفت : کسی که چیزی را می خرد پس اگر از وقت خریدن تا سه روز پول را آورد بیع صحیح و الا اگر پول را نیاورد پس بیعی برای او نخواهد بود.

4- . . . . عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (همان).

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز ثمن را آورد فبها و اگر ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

حال بعد از بیان  روایات مذکور باید روشن سازیم که آیا روایات مزبور دلالت بر فسخ و بطلان عقد بطور قهری پس از سه روز دارد یا اینکه تنها لزوم از عقد برداشته می شود و برای بایع خیار تأخیر بوجود می آید در این مورد بین فقها اختلاف است :

2-2-1-1-1- نظریه بطلان عقد در صورت تأخیر تأدیه

مرحوم شیخ انصاری می فرماید : « ظاهر اخبار بطلان بیع است چرا که نفی صحت اقرب بر نفی حقیقت است. از طرف دیگر عبارت «فلا بیع له»  ظهور در آن دارد که اگر خریدار، ثمن را ظرف سه روز به فروشنده ندهد، اساسا بیعی وجود ندارد یعنی بیع، صحیح نیست نه اینکه بیع به صورت صحیح منعقد گردیده و جایز می باشد و خریدار می تواند آن را فسخ کند(انصاری، 1375، ص217).

شیخ  طوسی فرمود است: «فقهای شیعه گفته اند که هرگاه شخصی، کالای معینی در مقابل ثمن معلومی خریداری کند و به فروشنده بگوید که ثمن را بعدا می پردازم و ثمن را نپردازد، حال اگر ثمن را ظرف مدت سه روز بپردازد، بیع منعقد می گردد و اگر ظرف مدت سه روز برای پرداخت ثمن مراجعه نکند، عقد بیع باطل می شود (طوسی، 1387، ج2، ص87).

سبزواری در کتاب کفایه الاحکام نیز نظریه بطلان بیع را تقویت کرده است. «فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ،وَ الَّا کان البایع أَحَقُّ بِهِ . وَ اللُّزُومِ فی هَذَا النَّوْعَ مُنْتَفٍ عِنْدَ الَّا صحاب ، واخبارهم متظافره بِهِ کصحیحه زراره وَ حَسَنَتُهُ وَ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ موثقه اسحاق بْنِ عمّاروغیرها ، فَعِنْدَ جِمَاعُهُ ثُبُوتِ الخیار . وَ عَنْ ظَاهِرِ ابْنِ الجنید وَ الشیخ بِبُطْلَانِ البیع وَ وَ لَعَلَّ الاقرب الثانی،لِظَاهِرِ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ صحیحه زرارهو غیر هَمّاً» به نظر ایشان سه روز مهلت قرار داده میشود اگر در این سه روز ثمن داده شود عقد صحیح و تمام است در غیر اینصورت معامله بین آنها باطل است.(سبزواری،1387،ج1،467)

در این زمینه ابوالقاسم قمی می گوید : « مشهور قول فقها، حق خیار برای بایع است و قول بطلان عقد را بن جنید (ره) و شیخ (ره) در مبسوط نقل کرده اند و ابن فهد و بعضی دیگر متأخران و صاحب کفایه، گفته اند که ظاهر اخبار بطلان است ولی اصحاب حمل  کرده اند آنرا بر نفی لزوم»(قمی، 1413، ج2، ص119).

بنابراین با توجه به نظریه فقها می توان دلایل این دسته را به موارد ذیل بر شمرد :

1- ظاهرعبارات اکثر فقها که عقد بیع را بعد از انقضای سه روز قهراً منفسخ می دانند. (انصاری، 1375، ص217). ولی بعداً خواهیم دید که ظاهر عبارات مشهور فقها نفی لزوم است نه بطلان.

2-  روایتی که شیخ طوسی در مبسوط آورده است که بر اساس آن معتقد است که عقد بیع بعد از سه روز قهراً باطل می گردد(طوسی، 1387، ج2، ص87).

3-  روایات : این گروه می گویند که ظاهر«  لابیع له » در روایات بر نفی حقیقی یا نفی صحت دلالت دارد. ولی در جواب این دلیل آمده است که : نفی حقیقی یا نفی صحت مورد نظر نمی باشد زیرا بیع قبلاً بوجود آمده و نفی آن بعد از سه روز درست نمی باشد، چون بر این فرض دیگر بیع مطلقاً وجود ندارد. پس منظور معنای « لابیع له » می باشد و معنای مجازی آن هم متعدد است وهنگامی که معنای مجازی متعدد باشد باید به قدر متقین اکتفا کرد و قدر متیقن نفی لزوم است و حمل آن بر نفی صحت درست نیست چون دلیلی برای این کار نداریم(نراقی، 1405، ج2، ص387).

2-2-1-1-2 – نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه

این گروه از فقها معتقدند که عقد بیع قهراً باطل نمی گردد، بلکه بعد از سه روز و عدم تادیه ثمن، برای بایع خیار تأخیر ایجاد می گردد. در این مورد مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : « ظهور اخبار در بطلان بیع به جا می باشد الا اینکه علماء از اخبار صحت را فهمیده اند و حمل علما بر نفی لزوم، از چیزهایی است که این معنی (عدم بطلان) را به ذهن نزدیک می سازد. مضافاً اینکه گفته می شود قول امام (ع) که در اکثر اخبارآمده است: « لابیع له »  فقط ظاهر در انتفاء بیع نسبت به مشتری به تنهایی خواهد بود مگر به عدم  لزوم از طرف بایع. حال به هر صورت ( چه بطلان و چه عدم لزوم بیع ) که باشد پس کمتر از این نیست که شک در بقاء وعدم بقاء اثر عقد می شود. فلذا، آثار مترتبه بیع یعنی ملکیت مالک استصحاب می گردد (انصاری، 1375، ص217).

علامه حلی نیز معقتد است که منظور از عبارت «لا بیع له» عدم صحت قرارداد نیست، بلکه عدم لزوم قرارداد است. به نظر ایشان این معامله باطل نیست، لاصاله بقاء الصحه ما صحت را استصحاب می‌کنیم .همچنین می‌فرمایند و کیف کان اگر شک کردیم آثار مترتب بر بیع را استصحاب می‌کنیم همان استصحاب ملکیت که قبلاً این ملکش بود الآن کما کان آثار مترتبه بر بیع را استصحاب می‌کنیم. یعنی مفاد این روایات این است که این معامله برای بایع لازم نیست گرچه برای مشتری لازم است «فلا بیع له» یعنی فلا لزوم له نه «فلا بیع له» یعنی لا صحت له(حلی، 1415، ج6، ص387).

شیخ طوسی در کتاب خلاف خود گفته اند که بعد از سه روز بایع دارای خیاراست نه اینکه عقد بیع باطل است و خیار را هم به اجماع فرقه و اخبار آنها نسبت داده اند(طوسی، 1417، ج2، ص12).بنابراین می توان از کلام شیخ در مبسوط، بطلان لزوم را اراده کرد و کلام او را در کتاب خلاف او، قرینه ای برای این امر دانست. چنانکه از نصوص ولو به کمک اجماع و اصل صحت وعدم بطلان می توان نفی لزوم را اراده نمود(انصاری، 1375، ص217).

ابوالقاسم قمی می فرمایند :« اظهر در نزد حقیر این است که اخبار ظهور دربطلان ندارند، و وجه ظهور اخبار در لزوم نه بطلان این است که بی شک بیع تا سه روز متحقق بوده و آنچه که می ماند اثر اوست نه نفس بیع. بیع از طرفی در احادیث بسیار مذکور است که « فلا بیع له » یعنی اثر از برای مشتری نیست و این مثل صریح است که اثر بیع برای بایع پا برجاست. در روایت علی ابن یقطین اگرچه « فلا بیع بینهم » معنی بطلان را میرساند ولی بقرینه سایر اخبار ( فان کلامهم یفسر بعضه بعضاً ) دلالت بر نفی لزوم  دارد و از طرفی این روایت مقاومت با اخبار کثیره را ندارد. خصوصاً با اتفاق اصحاب بر فهم  نفی لزوم، بدون بطلان. پس احتمال بطلان، باطل است»(قمی، 1413، ج2، ص119).

امام خمینی (ره) نیز در این زمینه می فرمایند :« قول امام (ع)  به فلا بیع له » بر نفی یکی از لزوم یا صحت حمل نمی شود مگر اینکه قرینه ای وجود داشته باشد اما در اینجا  قرینه ای وجود دارد که دلالت بر نفی لزوم دارد بر نفی صحت. این قرائن عبارتند از:

1- اینکه نفس عقد و صحت و نفوذ آن موجب حرج بایع نیست بلکه این لزوم عقد می باشد که موجب حرج  بایع است و قاعده لاحرج آن را نفی می کند.

2- اینکه حکم اخبار برای ارفاق به بایع است نه ارفاق برای مشتری(خمینی، 1363، ج4، ص392).

امام خمینی (ره ) می فرمایند : اگر از آنچه  گفته شد صرفنظر کنیم و به ظاهر قول امام (ع) به « لابیع»  تسلیم شویم و بگوئیم که ظاهر این عبارت و امثال آن، دلالت بر نفی صحت دارند، با این ادعا که کثرت استعمال این عبارت در نفی صحت به حدی رسیده است که آن معنی از حقایق تعبنیه یا از مجازات راحجه گردیده است و لذا معنای حقیقی آن متروک گردیده است، پس لازم است که عبارت (لابیع) را بر این معنا حمل کنیم مگر قرینه ای بر خلاف آن اقامه گردد. این استدلال قابل قبول نمی باشد زیرا کثرت استعمال به این صورت اتفاقی است و تاریخ حصول کثرت معلوم نمی باشد و احتمال دارد که بعد از عصر صدور آن روایات، چنین چیزی حاصل شده باشد، لکن دلیلی بر موافقت عصر ائمه (ع) با عصر و زمان ما وجود ندارد، و با وجود این احتمال، حمل آن عبارت بر غیر معنای حقیقی، جایز نمی باشد و اصل عدم استعمال تا زمان متروکه شدن معنای حقیقی نیز چیزی نمی باشد. درحالیکه قرائن و شواهد برای حمل آن عبارت بر نفی لزوم موجود است(خمینی، 1363، ج4، ص392).

مطلب مشابه :  تحولات قوانین ایران

آیت الله خامنه ای نیز اعتقاد دارند که مجرّد تأخیر مشترى در پرداخت ثمن به فروشنده و دریافت مبیع از او بیع را باطل نمى‏کند هرچند آن را با فروشنده شرط نکرده باشد. ولى بعداز گذشت سه روز از این بیع، فروشنده خیار فسخ دارد(خامنه ای، 1385، ص485).

با توجه  به نظریات فقها، شاید بتوان دلایل ثبوت خیار تأخیر را بنحو اجمال به این طریق بر شمرد :

1-  اصل بقاء صحت عقد .

2-  ایه « اوفوا بالعقود » و روایت « المومنون عند شروطهم » که آنچه  از تحت عموم این دو خارج است، حالتی است که بایع بیع را امضاء نکند و درصورت امضاء تحت شمول آن دو باقی است .

3-  اجماع  فقها بر این است که بعد از سه روز و عدم تادیه ثمن باید قائل به خیار تأخیر برای بایع باشیم.

4-  روایتی که صاحب غنیه از اصحاب نقل کرده اند که دلالت بر نفی لزوم دارد. این روایت اگر چه  مرسل است ولی ضعف آن بوسیله عمل مشهور جبران گردیده است .

5-  عبارت « لا بیع له » که در روایات آمده است بر انتفاء بیع از جانب مشتری دلالت دارد نه از جانب بایع و معنای این همانا نفی لزوم عقد است نه بطلان عقد بطور قهری .

6-  به قرینه سایر اخبار « فلا بیع له » به نفی لزوم عقد تفسیر می شود .

7-  اتفاق اصحاب بر نفی لزوم عقد .

8-  در صورت شک در بقاء وعدم بقاء اثر عقد، آثار مترتبه بیع استصحاب می شود .

9-  وجود دو قرینه: اینکه اولاً نفس عقد موجب حرج بایع نمی گردد بلکه لزوم عقد است که موجب حرج است دوماً حکم اخبار ارفاقی است برای بایع نه برای مشتری .

10-  تاریخ کثرت استعمال « فلا بیع » بر نفی صحت  معلوم نمی باشد و ممکن است بعد از زمان و عصر ائمه اطهار معمول شده باشد(انصاری،1375،ص217).

از مطالب گفته شده می توان نتیجه گرفت که درست است که ظهور روایت ها در باطل بودن عقد بیع قابل انکار نیست، اما استنباط فقهای مشهور و روایان اخبار آن است که این روایت ها لزوم بیع را نفی می کنند(همان).

در این خصوص  با توجه به ماده 402 ق.م مدنی باید گفت که اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری کند و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بیع صحیح است و حق فسخ برای بایع به وجود می آید.بنابراین به نظر می رید که ماده 402 ق.م نیز به تبعیت از نظر مشهور فقها نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه را پذیرفته است(امامی 1363، ج4، ص480).

2-2-1-2- اجماع

شیخ انصاری می فرمایند : «یکی از دلایل ثبوت خیار، اجماع  ذکر شده است. اجماعی که از انتصار، خلاف و جواهر و غیر این کتب حکایت شده است. این اجماع منقول است و به دو دلیل هم تأئید شده است. اول : ادعای اتفاق نظر در کتاب تذکره به اتفاق مذکور تصریح شده و ظهورعبارات کتب دیگر هم اتفاق بودن مسئله را می رساند.

دوم : دلیل دوم که موید اجماع می باشد این است که اگر بایع خیار تأخیر نداشته باشد و همیشه صبر کند، موجب ورود ضرر براوست و ضررهم با قاعده لاضرر منتفی شده است. بلکه این ضرر یعنی ضرر تأخیر تأدیه ثمن از ضرر در خیار غبن بیشتر و قوی تر است.چرا که در غبن نهایتاً مغبون مقداری گرانتر از حد معمول چیزی را خریداری کرد ولی در اینجا بایع اصلاً هیچ ثمنی را دریافت ننموده وضمان مبیع بر عهده اوست(انصاری، 1375، ص245).

 

2-2-1-3- دلیل و مبنای عقلی

مبنا عقلی خیار تاخیر قاعده معاوضه و هدف آن «حمایت از فروشنده است که مال شخصی(عین معین) یا کلی در معین را به دیگری در برابر ثمن کلی تملیک، ولی تاخیر خریدار در دادن ثمن او را متضرر می کند.گفته شده که این مبنا اقتضا دارد که خیار تاخیر تنها مخصوص عقد بیع و بایع نباشد(قاسم زاده، 1386، ص58).

در پاسخ باید گفت چون در فقه و به پیروی از آن در حقوق ایران خیار تاخیر را ویژه عقد بیع و آن را مختص به بایع شناخته اند بنابراین نمی توان آن را به سایر موارد تسری داد(انصاری،1375،ص224..کاتوزیان، 1376،ج5،ص918).

 2-2-1-4-  قاعده لا ضرر

بسیاری از فقهاء مهمترین مدرک برخی خیارات چون خیار تأخیر ثمن را قاعده لا ضرر دانسته‌اند. «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ » ; « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام » ، « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ علی مُؤْمِنُ » .

(محقق قمی، 1413، ج2، ص121.نجفی، 1314، ج23، ص55. انصاری، 1375، ص245.شهید ثانی، 1410، ج3، ص378). این قاعده قاعده ای نیست که فقط در فقه اسلامی وجود داشته باشد بلکه امری است که با عقل بشر انطباق دارد و در کشور های دیگر نیز استناد می گردد. ما ابتدا این قاعده را تعریف و مستند آنرا بررسی می کنیم سپس بطور خلاصه معانی متفاوت « لا»  را بیان کرده و در آخر چگونگی مبنا بودن این قاعده برای خیار تأخیر ثمن را توضیح می دهیم.

این قاعده از جانب حضرت رسول (ص) تشریح شده است و یکی از قواعد مهم فقهی است که در بیشتر ابواب فقه کاربرد دارد و در احکام بسیاری اعم از وضعی و تکلیفی نفیاً یا اثباتاً به آن تمسک و استدلال می شود؛ مانند حرمت غش و تدلیس و حرمت احتکار با وجود خیار مردم به کالاهای احتکار شده و همچنین ثبوت خیار تأخیر ثمن. معنای قاعده آنست که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و بایع رفع گردد.

مستند قاعده علاوه بر آیات قرآن، یازده خبر می باشد که مرحوم نراقی در کتاب عوائد الایام خود نقل کرده است، ولی ما فقط به قضیه سمره بن جندب اشاره می کنیم یعنی حادثه ای که منجر به پیدایش این قاعده گردیده است : در زمان رسول خدا،  فردی بنام سمره بن جندب درحیاط منزل یکی از انصار درختی خرمایی داشت. او دائماً و بدون اجازه وارد حیاط شده و به سرکشی درخت خود می پرداخت. مرد انصاری از صاحب درخت درخواست نمود که موقع ورود اجازه بگیرد ولی او قبول نکرد. نهایتاً مرد انصاری نزد حضرت رسول شکایت کرد و حضرت به او اطلاع داد و گفت : موقع ورود اجازه بگیرد ولی مالک امتناع کرد. سپس حضرت  فرمود درخت را به او بفروش، ولی مالک امتناع نمود. سپس حضرت فرمود : به عوض آن درخت خرما سایه داری در بهشت برای تو خواهد بود، باز امتناع کرد. در آخر حضرت فرمود : (به مرد انصاری ) برو و درخت خرما را بکن و بینداز زیرا «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام»(نوری زاده، 1319، ص74)

در مورد معنای « لا»  عقاید متفاوتی وجود دارد از قبیل :

1-   بعضی گفته اند « لا» در حدیث لاضرر،  لای ناهیه است. مثل لارفت و لافسوق و لاجدال. یعنی حاجی محرم در ایام حج، نباید نزدیکی جنسی کند و نباید مرتکب گناهان شود و نباید مرتکب جدال و دعوی شود. پس معنا آن میشود که شارع از زیان رساندن به دیگران نهی کرده است. کسانی‌که با این نظر مخالفت کرده‌اند، دلیل خود را چنین بیان کرده‌اند که‌ استعمال نفی به جای نهی، یعنی به کار بردن لفظ در معنای مجازی، خلاف ظاهر است‌ و عدول از معنای ظاهری کلام در صورتی جایز است که حمل آن‌برآن معنی ممکن‌ نباشد، درحالی‌که استعمال عبارت«لا ضرر»در معنای ظاهری آن یعنی نفی ضرر ممکن است (نجفی، 1314، ج23، ص55). بنابراین این معنا قابل قبول نیست، زیرا استعمال نفی به معنای نهی، خلاف ظاهر است و در صورتی صحیح  است که استعمال آن مطابق با ظاهر باشد.

2- معنای دیگری، ظاهرا توسط مرحوم آخوند خراسانی صاحب کفایه، برای قاعده‌ لا ضرر پیشنهاد شده است، و آن اینکه مقصود از«لا ضرر»نفی حکم به لسان نفی‌ موضوع باشد. به این معنی که مقصود از لا ضرر، نفی حقیقت ضرر است، نفی حقیقت ضرر است، اما نفی‌ حقیقت ممکن است حقیقتا باشد یا ادّعائا مقصود از نفی حقیقی به طور ادعائی نفی آثار است، مانند آنکه گفته شود:لا صلوه لجار المسجد الاّ فی المسجد و یا لیس بین الوالد و ولده ربا که مقصود از آنها نفی آثار صلاه و ربا است.به این ترتیب شارع با نفی ضرر، در واقع احکام موضوعاتی را که ضرر در آنها راه پیدا می‌کند، نفی کرده است.به عبارت‌ دیگر، احکام خود را از موضوعات ضرری برداشته است ( محقق خراسانی، 1431، ص358).این معنا نیز مورد نظرمان نیست.

3- عدّه‌ای معتقدند مقصود از حدیث«لا ضرر»، و به تبع آن قاعده لا ضرر، آن است که‌ حقیقت ضرر در عالم تشریع نفی شده است.به این معنی که از طرف شارع حکمی که‌ موجب ضرر مکلّفان گردد، جعل نشده است.به عنوان مثال، طوفی حنبلی‌ در تفسیر حدیث«لا ضرر و لا ضرار»می‌گوید:«هنگام تعارض مصلحت با حکم منصوص، لازم‌ است مصلحت، بر سبیل تخصیص یا تبیین مقدّم داشته شود.»به عبارت دیگر، منظور از حدیث مذکور آن بوده است که پس از هر حکمی این جمله افزوده شود که مگر در مواردی که مصلحت خلاف آن را ایجاب نماید، یعنی از حکم، ضرری حاصل شود.به این ترتیب، به عقیده طرف‌داران این نظر، دلیل ضرر مانند عسر و حرج، از احکام ثانویّه‌ است.مثلا، حکم شرع به لزوم بیع غبنی، ضرر بر مغبون است و یا وجوب وضو در حالی که آب برای وضوگیرنده مضرّ است و یا تهیّه آن مستلزم پرداخت بهای سنگین است، ضرر بر مکلّف است، بنابراین، به موجب حدیث لا ضرر این احکام برداشته شده‌اند(انصاری، 1375، ص275).

در قرون اخیر، تعدادی از فقهای بزرگ، مانند شیخ احمد نراقی‌و شیخ مرتضی‌ انصاری، از این نظریه طرفداری کرده‌اند و بس از ایشان، توسط بسیاری از فقهای‌ دیگر پسندیده شده است(شیخ احمد نراقی، 1405. نجفی خوانساری، 1413).

مرحوم حاج شیخ مرتضی انصاری معتقد است این نظر، معنی اول، یعنی حرمت‌ اضرار به غیر را نیز دربر دارد.زیرا مباح بودن اضرار به غیر، حکم ضرری است که در شرع نفی شده است(همان).

4- برخی عقیده دارند که«لا ضرر»بر نفی ضرر دلالت می‌کند، با تقیید ضرربه‌ضرر غیر متدارک.یعنی ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام تجویز نشده است(نجفی، 1413، ج2، ص233).

از آنجا که ضرر، هرگاه جبران شود، دیگر ضرر نیست، حکم به جبران ضرر از جانب شارع، به منزل آن است که ضرر، وجود ندارد. بر این نظر انتقاداتی وارد شده است، از جمله اینکه:ضرر در صورتی می‌تواند معدوم فرض شود که در واقع و در عالم خارج جبران شده باشد.بدیهی است که به‌ مجرّد حکم شارع به جبران ضرر، ضرری که در عالم خارج واقع شده است، جبران‌ نمی‌شود.علاوه بر آن، شارع حکم به جبران همه ضررها نکرده است.مثلا، شارع به‌ جبران ضرری که شخص بر خود وارد می‌سازد، یا زیانی که بر اثر ارزان فروختن کالا توسط تاجری به سایر تجّار وارد می‌گردد، حکم نکرده است.

مطلب مشابه :  داده و اطلاعات

پس از ذکر مطالب بالا باید بگوئیم: بهترین وجه، نظر سوم می باشد، منتها  باید دانست که دلیل لا ضرر رافع احکام وجودی است یعنی اگر حکمی موجود بود و این حکم  موجب ضرر کسی بشود به موجب قاعده لا ضرر این حکم مرتفع می گردد. اما اگر از عدم جعل حکمی به کسی ضرر وارد آید به موجب این قاعده نمی توان حکم به جعل آن حکم نمود چرا که ظاهر حدیث لا ضرراین است که این قاعده ناظر به احکامی است که در اسلام جعل  شده اند. همچنین ضابطه و معیار در شمول قاعده لاضرر، ضرر شخصی است نه ضرر نوعی یعنی اگر حکمی برای شخصی ضرری بود، این حکم از آن شخص مرتفع می گردد، حتی اگر برای دیگران ضرری نباشد .

یکی از دلایل فقهی خیار تأخیر، قاعده مزبور است که اکثریت فقها به این قاعده استناد نمود اند. توضیح مسئله به این صورت است که : به محض وقوع عقد بیع، مبیع به ملکیت مشتری و ثمن به ملکیت بایع در می آید از طرفی مبیع درید بایع است بنابراین مبیع در ضمان اوست و درصورت تلف خسارت آن برعهده بایع می باشد. چون مبیع به ملکیت مشتری در آمده، منافع و نمائات آن نیز باید به مشتری رد گردد مضافاً اینکه بایع حق تصرف در مبیع را ندارد از طرفی ثمن  را که در مقابل مبیع قرار دارد بایع دریافت ننموده است. در چنین حالتی اگر عقد بیع لازم باشد و بایع ملزم باشد که صبر کند تا یک زمانی مشتری ثمن را به او پرداخت کند، مستلزم ضرر برای بایع خواهد بود. در حالیکه چنین ضرری به موجب قاعده لا ضرر نفی گردیده اس. بنابراین برای رفع ضرر از بایع باید قائل به خیار تأخیر برای بایع بشویم(امامی 1363، ج4، ص480)..

2-2-1-5- قاعده لا حرج

فقهای اسلام برحسب آنچه در کتب تحقیقی و فتوائی آنان مشاهده‌ میشود، هرگاه حکمی از احکام الهی مستلزم حرج و مشقت باشد، حرجی‌ که مردم در کارهای خود نوعا آنرا تحمل نمی‌کنند چنین حکمی را بموجب این قاعده، نفی نموده آنرا ثابت و لازم ندانسته‌اند .چنان چه هرگاه وضو مستلزم حرج باشد، شرطیت آن را برای نماز و امثال آن نفی‌ نموده‌اندو نیز هرگاه روزه‌دار مبتلا به عطش گردد و نخوردن آب، تولید مشقت کند می‌تواند آب بخورد و آشامیدن آب برای او حرام نمی‌باشد(طباطبائی یزدی، 1385، ج1، ص159.محقق نراقی، 1405).

حرج  به معنای خارج از قدرت و توان، ومشکلی که راه خروج ندارد، می باشد. باید  توجه داشت که به هر مشکل و دشواری حرج اطلاق نمی گردد بلکه حرج آن مشکل و دشواریی است که راه خلاصی در آن قابل پیش بینی نباشد. این قاعده به انگیزه امتنان بر مومنین حکم حرجی را اعم از حکم تکلیفی و یا وضعی، رفع کرده است. حضرت رسول در این باره می فرمایند : من مبعوث شده ام به دین سهل و آسان  که حکم عسر و حرج و حکم ضرری در آن مرفوع شده است.

دلایل قاعده بر آیات و روایات مبتنی می باشد. البته اجماع فقها و حکم عقل ( قاعده عقلی لطف ) و بنا عقلا را می توان از دلایل آن شمرده ولی ما تنها به آیات و روایات اکتفا می کنیم .

1- آیه 6 سوره مائده : «مَا یرید اللَّهِ لیجعل علیکم مِنْ حَرَجٍ ولکن یرید لیطهرکم» یعنی خداوند اراده  نکرده است که بر شما حرج قرار دهد بلکه اراده  کرده است که شما را پاک  گرداند. علامه بزرگوار محمد حسین طباطبایی در مورد تفسیر این آیه می فرمایند : « در میان احکامی دینی حتی یک حکم  حرجی پیدا نمی شود و خداوند نه تنها خود حرج را نفی کرده است بلکه وضع حرج را هم نفی نموده است و رسانده است که خداوند اساساً نمی خواهد حرج و قانون حرجی وضع کند، نه اینکه  قانون حرجی وضع کند و بعد انسان را از عمل کردن به آن معاف سازد، و معنای عبارت آن می شود که : منظور ما از این احکام پاک نمودن شماست و اتمام نعمت بر شما » آیات 233، 185، 86 سوره بقره و آیه 42 سوره اعراف وآیه 152 سوره انعام نیز از دلایل این قاعده هستند.

2-  روایات : روایت صحیحه بزنطی از امام باقر (ع)  که امام فرمودند : «انَّ الْخَوَارِجِ ضیقوا علی انفسکم بجهاله وَ انَّ الدین أَوْسَعُ مِنْ ذلک» یعنی خوارج مرتکبین به گناه را کافر دانستند و از این رو به تنگنا افتاده بودند این بخاطر این بود که دین  راخوب درک نکرده بودند و نمی دانستند که در دین  اسلام عسر و حرجی وجود ندارد(زنجانی، 1365، ص46).

همچنین باید متذکر شد که قاعده لاحرج، رافع احکام وجودی است یعنی احکامی که موجود هستند اگر موجب حرج گردند، به موجب این قاعده مرتفع می گردند و اگر از نبودن حکمی به کسی مشقت و زحمتی وارد آید به موجب این قاعده نمی توان آن حکم را جعل نمود. همچنین ملاک قاعده لاحرج، حرج شخصی است نه حرج نوعی. پس از آشنایی با این قاعده اذعان می داریم : یکی از دلایل خیار تاخیر ثمن،  قاعده لاحرج می باشد به این توضیح که : در اثر وقوع عقد، مبیع به ملکیت مشتری و ثمن به مالکیت بایع در می آید، و چون مبیع هنوز در ید بایع می باشد، پس مبیع در ضمان بایع است و در صورت تلف مبیع، تلف بر عهده بایع می باشد. از طرفی بایع حق تصرف در مبیع را ندارد و باید نمائات و منافع مبیع را در صورت وجود، به مالک آن یعنی مشتری بپردازد. ضمناً بایع ثمن را که درمقابل مبیع قرار دارد قبض ننموده است. تحت این شرایط اگر ما بگوئیم که باید صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او پرداخت کند، حرجی را بر  بایع وارد ساخته ایم. بنابراین برای رفع حرج باید قائل به خیار برای بایع شویم تا در صورت لزوم از این حق استفاده بنماید وعقد را فسخ کند(انصاری، 1375،ص275).

همچنان که قبلاً گفتیم، حرج در نفس بیع نیست بلکه حرج در لزوم بیع است زیرا لزوم مستلزم تکلیف می باشد. بنابراین لزوم حرجی باید نفی گردد و نفی  لزوم یعنی قائل  شدن حق خیار برای بایع. ذکر یک نکته لازم است و آن اینست که، قاعده لاحرج و ادله مربوط به آن اطلاق دارند و مقید به احکام تکلیفی نیستند لذا این قاعده را می توان در احکام وضعی نیز جاری نمود.پس دیگر نمی توان به نتیجه  گیری بالا ایراد نمود که قاعده لا حرج فقط مربوط به احکام تکلیفی و عبادات است و در احکام وضعی جاری نمی گردند. بنابراین می توان گفت قاعده لاحرج را در احکام سیاسی و نظام حکومت اسلامی نیز می توان اجرا نمود(همان).

2-2-2- مبانی حقوقی

2-2-2-1- نظریه خطر

طبق این نظریه هر شخص که در اثر فعالیت خود خطری ایجاد می‌کند و موجب زیان دیگری می‌شود مسئول است و همانگونه که از منافع فعالیت خود بهره‌مند می‌شود بایستی ضرری را که از این راه متوجه دیگری می‌شود جبران نماید. به عبارت دیگر خسارت باید به کسی نسبت داده شود که سبب وقوع آن گشته است و در واقع کافی است که زیان‌دیده ثابت کند خسارتی به او وارد شده است و این خسارت ناشی از فعل عامل زیان می‌باشد، یعنی رابطه علیت را اثبات نماید و در اینصورت مسئولیت عامل زیان احراز می‌گرددبنابراین در نظریه خطر، اصل بر مسئول بودن عامل زیان جاری است و اثبات خلاف آن به عهده وی می‌باشد.

مثال:هرگاه عقد بیعی بین طرفین منعقد شود و ظرف سه روز از تاریخ عقد نه بایع مبیع را به خریدار تسلیم کند و نه مشتری ثمن را به بایع در اینجا با توجه خیار تاخیر ثمن که قانون برای بایع در نظر گرفته است چون عمل نکردن خریدار به پرداخت ثمن نوعی خطر برای بایع که همان ورود ضرر می باشد ایجاد میکند مسول جبران خسارت خریدار می باشد(جعفری لنگرودی، 1342، ص45).

2-2-2-2- نظریه ی تقصیر

بر مبنای این نظریه، یک شخص زمانی مسئول جبران خسارت ناشی از اعمالش است که در ارتکاب آنها تقصیر کرده باشد. به عبارت دیگر زمانی که یک شخص کاری را انجام می دهد و به خاطر آن کار، خسارتی به شخص دیگری وارد می شود «به شرط آنکه مقصر باشد» مسئول جبران خسارت وارد شده به شخص زیان دیده است. به این ترتیب، تا زمانی که ثابت نشود که انجام دهنده ی آن کار مقصر بوده، تکلیفی ندارد که خسارت های وارد شده به شخص زیان دیده را جبران کند. بنابراین روشن است که برای مقصر شناخته شدن یک شخص دو شرط لازم است:

1- شخص کاری را انجام دهد که نباید انجام می داده و یا از انجام کاری که موظف به انجامش بوده خود داری کند.

2- شخص قابلیت مسئول و مقصر شناخته شدن را داشته باشد. اشخاصی را که می توان مسئول اعمالشان دانست، اشخاصی هستند که توانایی درک خوبی از بدی را دارند و بر همین اساس مثلاً یک دیوانه اگر به مال شخصی خسارت وارد کند مسئول جبران خسارتی که وارد کرده است نخواهد بود.در عقد بیع و خیار تاخیر ثمن عمل نکردن خریدار به وظایف خود نیز نوعی تقصیر محسوب می شود و باعث ورود ضرر به بایع می شود که طبق این نظر نیز مسول جبران ضرر می باشد(امامی، 1363، ج1ص290.یزدانیان.ص140.146).

2-2-2-3- نظریه مختلط

نظریه های مختلط که در واقع ترکیبی از هر دو نظریه ی تقصیر و نظریه ی ایجاد خطر است. بر طبق این نظریه شخص باید خسارت های وارد شده به دیگران را «که ناشی از تقصیر او باشد» جبران کند اما گاهی

به طور استثنائی بی آنکه مرتکب تقصیری شده باشد، مجبور است خسارت های وارد شده به دیگران را جبران کند(یزدانیان.ص140.146).

2-2-2-4- نظریه تضمین حق

این نظر در جهت حمایت از حقوق زیان‌دیده ابراز شده است در این نظریه بجای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته زیان‌دیده و حقوق تضییع شده او عنایت داشته و همت خویش را در همت حقوق‌ زیان‌دیده مصروف داشته است. در حقوق ایران چنانکه برخی نویسندگان گفته‌اند در پاره‌ای از مسایل و موضوعات نظیر مسئولیت تضامنی غاصبان با حسن نیت در کنار غاصب اصلی و اتلاف‌کننده غیرعمدی مال دیگری قانون‌گزار جز به رفع ضرراز مالک نمی‌اندیشد و درراستای تضمین منافع مالک به قانونگذاری پرداخته است، و گاه هدف برخی از قوانین مانند قوانین مسئولیت در حادثه‌های رانندگی به تصمین حق از دست رفته تمایل دارد.براساس این نظر هرکس حق دارد در جامعه خود سالم و ایمن زندگی کند و حقوق او تضمین شود و هیچ‌کس حق به خطر انداختن حقوق و سلامتی و ایمنی دیگران را ندارد(کاتوزیان، 1374، ص255).

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید