رشته حقوق

قولنامه و تعهد یک طرفی آن

دانلود پایان نامه

در این بخش قصد داریم احکام و شرایط نهادی را بررسی نمایم که جزء مسائل مورد مناقشه فقها و به تبع آن حقوقدانان است.اگر چه قولنامه قراردادی دو طرفه است و در واقع جزء عقود به حساب می آید که حتی به آن وعده متقابل بیع می گویند، اما به اعتقاد اکثر فقها این نهاد حقوقی شرط ابتدایی و تعهد بدوی است و لازم الوفاء نمی باشد و حتی بعد پیروزی انقلاب در دیدگاه حقوقدانان و فقهای متاخر نیز این نظر قوت بیشتری گرفت، تا جایی که شورای عالی قضایی وقت هم این نظر را تایید نمود و در بخشنامه ای اعلام نمود که قولنامه تعهد ابتدایی است و این قبیل اسناد فاقد اعتبار است.حتی در حال حاضر هم هستند اساتیدی که اعتقاد به لزوم قولنامه ندارند که در آینده به تحلیل نظر ایشان خواهیم پرداخت.به همین جهت قصد داریم احکام و شرایط این نهاد را به تفصیل و دقت مورد تحلیل قرار دهیم و وجه تمایز آن از تعهدات ابتدایی و دیگر نهادهای مشابه را مشخص نماییم و در ادامه بحث با شناخت دقیق قولنامه، مصداق تعهد ابتدایی به معنای اخص را تحلیل و بررسی نماییم.مثل تعهد یک طرفی بیع، که شناخت دقیق احکام و شرایط آن مستلزم بررسی اولیه قولنامه است.

 

2-2-1- مفهوم لغوی قولنامه :

وعده متقابل بیع یا همان قولنامه، کلمه ای است که از دو واژه «قول» و «نامه» تشکیل شده است.

قول:کلمه ای است عربی و مصدر، درفرهنگ معین، ایشان معانی مختلفی را برای قول ذکر نموده اند، مثل سخن، گفتار، کلام…..عهد، پیمان، وعده انجام کاری و زیر قول خود زدن یعنی عهد خود را شکستن، به گفته خود عمل نکردن(معین، 2748:1371)

نامه: بر گرفته از زبان پهلوی است، در پارسی باستان نامک بوده و به صورت معرب در آمده است و در فرهنگ لغت به معانی ذیل به کار رفته است: ورقه ای که روی آن مطالبی خطاب به کسی نویسند، رقعه، مکتوب، سند(معین، 4631:1364) و نیز به معنی نوشته، کاغذ نوشته شده هم آمده است(عمید، 1022:1362)

قولنامه: ترکیبی است از دو لغت مذکور به معنی گفتار، نوشته یا پیمان نوشته شده و یا نامه ای که حاوی یک تعهد و قول است.همچنین در فرهنگ معین در معنای اصطلاحی آمده است: ورقه ای که خریدار و فروشنده به یکدیگر دهند پیش از معامله قطعی تا در فاصله بین قول و معامله قطعی، فروشنده مورد معامله را به دیگری نفروشد و خریدار نیز سر موعد آن را بخرد.(معین، 2749:1371)

البته در فرهنگ لغت دهخدا آمده است: قولنامه سندی است که فروشنده و خریدار به دلال دهند که مبیع را به فلان بیع و شری خواهند(دهخدا، 15702:1341)

به نظر می رسد این کلمه در زبان انگلیسی نیز «promise» باشد.در فرهنگ لغت در ترجمه آن آمده است: قولنامه پیمان نامه ای است که امضاء کننده را متعهد می کند برای انجام کاری یا عمل حقوقی، و این حق را به طرف مقابل می دهد که در صورت عدم انجام تعهد طبق قانون او را ملزم به انجام آن عمل نماید.(جوادی و دیگران، 707:1384)همچنین اصطلاح فرانسوی این کلمه «promess de contact» می باشد که معنای آن، قراردادی است که به موجب آن، یک نفر در مقابل دیگری تعهدی دایر به انعقاد قراردادی می کند و موارد و شرایط آن را از پیش قبول می کند(کاتبی، 286:1363)

2-2-2- مفهوم اصطلاحی :

گاهی گفتگو های مقدماتی درباره بستن پیمانی به توافق می انجامد ولی مشکلی و یا مشکلاتی در میان است که مانع انعقاد قرارداد نهایی می شود.همچنین احتمال دارد که یکی از دو طرف معامله تصمیم قاطع خویش را گرفته باشد و دیگری که هنوز در تردید است بخواهد آن را برای خود ذخیره و حفظ نماید تا هر گاه مایل باشد، بدان بپیوند.در این گونه موارد است که پیمان مقدماتی یا پیش قراردادی درباره انعقاد نهایی قرارداد مورد نظر حسب توافق یکدیگر بسته می شود و بر مبنای آن هر دو طرف یا یکی از آن دو خود را ملزم به بستن پیمان می کند.(کاتوزیان، 56:13914)البته این قراردادهای مقدماتی به طور کلی به سه گروه تقسیم می شوند:

نخست – ممکن است قرارداد مقدماتی به امضاء طرفین برسد.در این نوع قرارداد طرفین میل ندارند که در همان زمان مفاد عقد اصلی در خارج تحقق یابد یا مانعی برای انعقاد عقد اصلی وجود دارد.قصد مشترک آن ها این است که ملتزم به انجام آن شوند و تحقق عقد مورد نظر را به وقت دیگری موکول نمایند.مثلا” شخصی که قصد خرید زمینی را دارد و پول به اندازه کافی در آن موقع ندارد، مالک نیز باید مقدمات انتقال را فراهم نماید با انجام مذاکره ی ابتدایی درباره ی شرایط معامله به توافق رسیده اند، لیکن آماده تحقق عقد اصلی نیستند.پس خریدار تعهد می کند که زمین را با قیمت معین خریداری نماید و قسمتی از ثمن را نیز می پردازد و فروشنده نیز در مقابل، ملزم به انتقال و تحقق عقد اصلی می شود.از این توافق گاهی حق عینی به وجود نمی آید بلکه نتیجه ی آن ایجاد حق دینی است.طرفین معمولا” مبلغی را نیز به عنوان وجه التزام قرار می دهند.بدین ترتیب که اگر خریدار نقض عهد کند، حقی نسبت به وجه پرداختی نداشته باشد و اگر فروشنده امتناع ورزد، بیعانه را به علاوه معادل آن به خریدار بدهد.سندی را که حاوی این قرارداد مقدماتی است در عرف داد و ستد قولنامه می نامند.آثار این قرارداد و معنی قید وجه التزام تابع قصد طرفین است.از ظاهر این پیمان چنین بر نمی آید که طرفین در بر هم زدن آن آزاد باشند، مگر این که این امر در قولنامه تصریح شود.پس اگر یکی از طرفین در انجام تعهد خودداری نماید، طرف دیگر حق دارد الزام او را از دادگاه بخواهد(کاتوزیان، 390:1389)

قرارداد تعهد بر تشکیل بیع که در قالب قولنامه تنظیم می گردد، فاقد عنوان خاص در قانون مدنی است، بنابراین نمی توان در این قانون تعریفی برای آن پیدا کرد.بر این اساس، برای دستیابی به مفهوم قولنامه باید ازتالیفات علمای حقوق بهره برد.

همانطور که در بررسی معنای لغوی قولنامه ملاحظه گردید، در این معنا هم، بر تنظیم آن پیش از وقوع معامله قطعی حکایت دارد و بر تعهد بر انجام فعل تاکید شده است(رستمی، 113:1390)اما حقوقدانان نیز در آثار خود تعاریفی از قولنامه ارائه داده اند که در ذیل به چند نمونه از آن اشاره خواهیم نمود:

آقای دکتر کاشانی در کتاب خود و همچنین در تقریرات جزوه کلاسی خود در رابطه با قولنامه بیان        می دارند: در معاملات مربوط به اموال غیر منقول و فروش حق سرقفلی و امثال آن که تنظیم سند رسمی در مورد آن ها الزامی است، رسم بر این جاری شده که طرفین قبل از انجام معامله قطعی، قولنامه تنظیم       می کنند.قولنامه یک سند عادی است که در آن مورد معامله و میزان ثمن و شروط را تصریح می کنند و طرفین تعهد می کنند در مهلت مقرر در قولنامه مقدمات و لوازم انجام معامله را فراهم کنند و معامله را با سند رسمی واقع سازند.همچنین برای وادار کردن طرفین به انجام مقدمات و تحکیم قولنامه مبلغی را به عنوان وجه التزام تخلف از قولنامه در نظر می گیرند که هر یک از طرفین در صورت تخلف از متن قولنامه این مبلغ را به طرف مقابل بپردازد(کاشانی، 192:1354)

دکتر جعفری لنگرودی در تعریف قولنامه بیان می دارد: سندی است حاکی از قرار و مدار طرفین مراضاه بر انتقال در امری مالی برای تعهد فعل معین(مانند انعقاد عقد بیع بر خانه معین) با تنظیم سند و درج وجه التزام برای متخلف که مفاد آن از لزوم برخوردار است(جعفری لنگرودی، 570:1388)مثلا” شخصی با تنظیم قولنامه ای تعهد می کند خانه ای را که مشخصات آن در نزد طرفین معین است، در مقابل مبلغ پانصد میلیون ریال به دیگری بفروشد و طرف مقابل نیز تعهد می کند که این خانه را به همین مبلغ خریداری و وجه آن را بپردازد.در متن قولنامه مهلتی مقرر می شود که طرفین در این مدت با تهیه ی مدارک لازم از قبیل مفاصا حساب شهرداری، استعلام وضعیت ثبتی و غیره در دفتر اسناد رسمی حاضر شوند و انتقال رسمی صورت گیرد و شرط می شود که هر گاه فروشنده به تعهد خود عمل نکند، مبلغ پنجاه میلیون ریال به عنوان وجه التزام به خریدار بدهد و اگر مشتری به تعهد خود عمل نکند همین مبلغ را به فروشنده پرداخت کند.(اشراقی، 46:1392)

این گونه قولنامه ها و نمونه های دیگر در این محدوده که امروزه در بین مردم رایج می باشد، منشاء بحث های فراوانی از نظر حقوقی شده که در بحث ماهیت حقوقی قولنامه و اعتبار آن از آن ها بحث خواهیم نمود.

از آنجایی که قولنامه بر اساس اراده ی مشترک افراد و توافق های حاصل از آن در چهارچوب ماده 10 قانون مدنی شکل می گیرید، نمی توان تعریف جامع و مانعی از آن به عمل آورد.ولی تعریف دکتر کاتوزیان با قولنامه های جاری بین مردم بیشتر قابل تطبیق می باشد که در ذیل به آن اشاره می شود:

دکتر کاتوزیان در تعریف قولنامه می نویسد: در مواردی که خریدار و فروشنده قصد انجام دادن معامله را دارند ولی هنوز مقدمات لازم را فراهم نکرده اند، قراردادی می بندند که در آن دو طرف تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و ظرف مهلت خاص انجام دهند.سندی که در این باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف «قولنامه» می نامند.(کاتوزیان، 56:1391) ایشان در ادامه برای تعریف خود مثالی ذکر می کند: برای مثال، من مایلم خانه خود را به شما بفروشم و درباره قیمت و شرایط انجام معامله نیز به توافق رسیده ایم، ولی شما برای تهیه پول به چند روز مهلت احتیاج دارید و من نیز باید برای گرفتن مفاصا حساب مالیاتی و عوارض نوسازی اقدام کنم تا تنظیم سند در محضر ممکن باشد.پس برای این که هر دو به انجام معامله در آینده مطمئن شویم، سندی می نویسیم و ضمن آن من تعهد می کنم که اسناد لازم را ظرف یک هفته تهیه کنم و برای انتقال خانه ام در برابر ده میلیون ریال در فلان دفتر اسناد رسمی حاضر شوم و شما نیز در برابر ملتزم می شوید که به همان دفتر برای معامله بیاید.(کاتوزیان، 56:1391)

در تعریف دیگر آمده است: قولنامه به سندی اطلاق می شود که معمولا” عادی است و در بردارنده قرارداد و توافقی است برای انجام معامله در آینده بین دو یا چند شخص که قبل از معامله اصلی تنظیم می شود، به این صورت که در فاصله بین وعده معامله تا انجام آن، مالک مال مورد معامله را به غیر واگذار نکند و طرف مقابل در موعد مقرر معامله اصلی را نسبت به آن مال انجام دهد و به عنوان ضمانت اجرای این تعهدات، طرفین وجه التزامی هم عرفا” مقرر می نمایند(رستمی، 113:1390)

دکتر شهیدی هم تقریبا” تعریفی مانند تعاریف فوق از قولنامه دارند، ایشان می نویسند: در روابط بین اشخاص مواردی پیش می آید که نیاز به تشکیل بیع برای دو طرف احساس می شود ولی زمینه انشای فعلی آن یا تنظیم سند رسمی انشاء به علت فقدان شرایط قانونی تشکیل عقد یا تنظیم سند رسمی تشکیل عقد و یا به دلیل ناتوان بودن یکی از دو طرف یا هر دو طرف برای اجرای مفاد عقد و تسلیم آن چه به وسیله عقد بر عهده او مستقر می شود، فراهم نیست.که در زمینه مثالی مانند مثال مزبور می زنند(شهیدی، 17:1387)

دوم- دومین حالت قراردادهای مقدماتی زمانی پیش خواهد آمد که در سند تنظیمی، خریدار و فروشنده نسبت به انجام معامله ای اقدام نمایند که مطابق قانون باید به ثبت برسد.یعنی طرفین با تعیین مبیع و ثمن و سایر شرایط معامله ای را انجام دهند.در این موارد نیز دو حالت پیش می آید:گاهی در سند علاوه بر موارد مذکور فروشنده تعهد به تنظیم سند رسمی و امضای آن می نماید که این سند با توجه به عرف، قولنامه محسوب و در محاکم قابل پذیرش می باشد.ولی چنانچه فاقد تعهد فوق باشد و سند هم افاده بیع بنماید چنین سندی قولنامه نیست.بلکه مبایعه نامه است(اشراقی، 43:1392) و این که معتبر است یا خیر اختلاف نظر وجود دارد که موضوع آن خارج از بحث این پژوهش است اما اجمالا” می توان گفت که عده ای اعتقاد دارند که بر طبق مواد 47 و 78 قانون ثبت اسناد و املاک این مبایعه نامه نباید در محاکم و ادارات دولتی پذیرفته شود زیرا از موارد مذکور در این ماده است اما به نظر عده ای دیگر که نگارنده هم بر همین نظر است اگر چه طبق این مواد قانون ثبت دولت کسی را مالک می شناسد که نام او در دفتر املاک ثبت شده باشد اما مبایعه نامه از جهت اثباتی در محاکم قابل پذیرش است.

سوم – در نهایت در حالت سوم قراردادهای مقدماتی ممکن است یکی از طرفین مفاد ایجاب و شرایط آن را انشاء و وقوع عقد را موکول به اراده طرف مقابل نماید.بدین معنی که اگر طرف دیگر به مفاد عقد رضایت و اعلام نماید بدون نیاز به اراده و انشاء دیگری قرارداد تحقق می یابد(در مزایده امکان چنین شرایطی پیش خواهد آمد)با این تفاوت که طرفین در تراضی مقدماتی خود ملتزم به نگاهداری وعده خود نیز شده اند.(اشراقی، 43:1392)البته لازم به ذکر است که در این گونه موارد دو قرارداد وجود دارد: قرارداد مقدماتی و قرارداد نهایی که استفاده از آن با ابلاغ اراده ی یک طرف شروع و با اراده طرف دیگر ضمن انشاء قرارداد مقدماتی اعلام شده و با وجود این هر گاه اجرای این وعده ها با مانع قانونی روبرو شوند و نیاز به انجام تشریفات خاص داشته باشند، سند تنظیمی در حکم تعهد به انتقال است(کاتوزیان، 391:1389)

در املاک دو طرف قرارداد ملزم به تعهد خود هستند، به شرطی که هدف آن دو تعهد به بیع باشد.اگر مقصود طرفین تحقق بیع باشد و نقل و انتقال مستلزم تشریفات قانونی باشد، مثلا” مورد معامله مال غیر منقول باشد، ما با مانع قانونی مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک روبرو هستیم ولی اگر مقصود تعهد به بیع باشد این مانع وجود نخواهد داشت.

البته باید به این نکته توجه نمود که در این قرارداد ها متعاملین تعهد انجام بیع را در نظر دارند و از این جهت با مانع قانونی برخورد نخواهند نمود و در صورت عدم انجام تعهد ذینفع می تواند الزام طرف دیگر را به انجام معامله، وفق قانون از دادگاه بخواهد.دادگاه هم در صورت احراز اصالت سند، حکم به الزام خوانده به انجام تعهد و اجرای قرارداد صادر می نماید.زیرا همان طوری که گفته شد دادگاه با این سند حکم به انجام تعهد به معنی انتقال رسمی مورد معامله می دهد و مبنی و مستند قانونی آن مواد 10، 219و220 قانون مدنی می باشد(اشراقی، 44:1392).

البته در رابطه با وجه التزام که اغلب در قولنامه ها ذکر و مقرر می شود و با تعهد ارتباط و بستگی دارد، با توجه به اهمیت موضوع در بحث جداگانه ای بررسی خواهد شد.

2-2-3- تمیز قولنامه به معنای عام از قرارداد تشکیل بیع :

البته لازم به ذکر است که برخی از اساتید اعتقاد دارند، انتخاب عنوان قولنامه برای موضوع بحث های حقوقی مربوط به وضعیت و آثار تعهدات و قراردادهای مربوط به فروش مال غیر منقول، از جهت تحلیلی، گزینشی صحیح به نظر نمی رسد.زیرا از یک طرف قولنامه در قانون، موضوع تعریف شده ای نیست و منظور از آن در معنای متعارف، نوشته ای عادی است که پیش از تشکیل بیع بین طرفین و معمولا” نسبت به مال غیر منقول با عبارات و مفاهیم گوناگون و متفاوت به وسیله ایشان تنظیم و امضاء می شود و قراردادهایی را در بر می گیرد که منعکس کننده نظریات و اهداف خاص طرفین است و از طرف دیگر، به علت عدم آشنایی تنظیم کنندگان آن با موازین قانونی، مفاد و مندرجات آن غالبا” مبهم و با ظوابط حقوقی غیر منطبق و مفاهیم آن گاهی با هم متناقص است.(شهیدی، 18:1387) همچنین با توجه به این موضوع، ایشان اعتقاد دارند آن چه در عرف عام به نام قولنامه نامیده می شود و بر حسب موارد دارای مندرجات و مفاهیم گوناگون و مبهم است، عنوان مشخص حقوقی نیست و محتوای مشخص حقوقی نداردو نباید به طور کلی محور مباحث حقوقی قرار گیرد.(شهیدی، 19:1390)

همانطور که در تعاریف بالا و دیگر تعاریف مشابه حقوقدانان ملاحظه می گردد، ضمن تاکید بر عادی بودن قولنامه، این نکته نیز مورد توجه قرار گرفته که قولنامه حاوی توافق بر انتقال و تعهد به واقع ساختن عقدی در آینده می باشد که این قرارداد دو طرفه را می توان قرارداد تعهد بر تشکیل بیع دانست.(رستمی، 114:1390)به این ترتیب انتخاب قولنامه به عنوان موضوع بحث های مربوط به وضعیت و آثار قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول یا منقول یا مربوط به معاملات این اموال منعکس در قولنامه از دو جهت نا صحیح به نظر می رسد: یکی از این حیث که قولنامه سند است نه مسند، و بحث در مورد مسند به جای سند، گونه ای خلط مبحث است.هر چند که بحث از جنبه ارتباط قراردادهای مذکور به نوشته عادی قولنامه دنبال می شود و دیگر از این جهت که محتوای یک قولنامه متداول بین مردم، انحصارا” یک بیع یا قرارداد تشکیل بیع یا تعهد بر خرید و فروش نیست بلکه ممکن است یک قول و وعده ساده بر تشکیل معامله در آینده با یک انشای معلق و یا مفاهیم دیگری که در اصل فاقد ارزش حقوقی است باشد، که در نتیجه تخصیص بحث به بیع یا تعهد بر بیع مال غیر منقول، زیر موضوع قولنامه حتی با حقیقت محتوای همه قولنامه ها سازگار نیست.(شهیدی، 19:1387)

بنابراین در واقع منظور از قولنامه در این پژوهش، نه یک عقد، بلکه سندی حاوی قرارداد تعهد بر تشکیل بیع است و استفاده از واژه قولنامه در واقع به جهت رواج آن در عرف و جهت سهولت کار است.

2-2-4- تمیز قولنامه از مبایعه نامه :

برخی از حقوقدانان ادعا کرده اند که مبایعه نامه همان قولنامه است و نباید به جهت انتخاب عنوان متفاوت، آثار متفاوت را بر آن عنوان بار نمود، ایشان در همین زمینه بیان می دارند: آن چه را که در زبان حقوقی مبایعه نامه می گویند همان چیزی است که در عرف قولنامه نام دارد و نمی توان بر این اساس که لفظ قولنامه و مبایعه نامه باهم متفاوت است آثار حقوقی متفاوتی را بر آن ها بار کرد ایشان در ادامه بیان        می دارند که: قولنامه عقد بیع نیست و در مواردی که موضوع قرارداد، انتقال ملک ثبت شده باشد تنظیم سند رسمی الزامی است و این موضوع از نص بند 1 ماده 46 و ماده 22 و 48 قانون ثبت که از قواعد آمره مربوط به نظم عمومی است و اساسا برای پایان بخشیدن به اختلافات ملکی به وجود آمده است به روشنی قابل استنباط می‌باشد.ایشان در جواب کسانی که قولنامه را مرکب از قول و نامه می دانند یعنی قول مکتوب و بر این مبنا معتقدند به موجب قولنامه نمی توان الزام متعهد را به انجام تعهدش درخواست کرد و از طرف دیگر مبایعه نامه را با استفاده از تعبیری که واژه بیع (خرید و فروش) در زبان حقوقی دارد قرارداد خرید و فروش می دانند و بر این اساس معتقدند که الزام متعهد مبایعه نامه را به انجام تعهداتش می توان درخواست کرد، بیان می دارند:

قولنامه را نباید مشمول مقررات بیع در قانون مدنی دانست، از جمله ماده 362 قانون مدنی که یک سلسله آثار برای عقد بیع بیان می‌کند و نباید موجب انحراف محاکم شود.در قولنامه مالکیت به مشتری منتقل نمی‌شود و مشمول ماده 10 قانون مدنی و ماده 6 آیین دادرسی مدنی و مواد 183 تا 300 قانون مدنی است که قواعد عمومی قراردادها در عقد غیرمعین و معین اجرا می‌شود و مهمترین آنها ماده 219 قانون مدنی است و از این لحاظ یک قرارداد الزام‌آور است. (کاشانی، 47:1386)

در جواب این دسته از حقوقدانان باید گفت، اگر چه به اعتقاد ما نیز، قولنامه عقد بیع نیست وهمانطور که پیش تر تحلیل نمودیم، در واقع قرارداد تشکیل بیع در آینده است، اما اعتقاد داریم به هیچ عنوان بر خلاف نظر فوق، مبایعه نامه که سندی است عادی، که حکایت از بیع دارد، قولنامه نیست و بین این دو تمایز اساسی وجود دارد.

بنابراین همانطور که برخی اساتید گفته اند: نکته ای که توجه به آن ضروری به نظر می رسد، تمیز و تفکیک قولنامه از سند عادی دیگری است که در دهه های اخیر در معاملات املاک رواج فراوان یافته و از آن با عنوان فروشنامه یا مبایعه نامه نام برده می شود و عبارت از نوشته ای عادی است که حاکی از وقوع قطعی عقد بیع با تمام ارکان آن و متضمن قصد متعاملین بر انجام بیع و انتقال ملک مورد معامله است و موضوع آن به هیچ وجه، تعهد بر انتقال نیست و باید از قولنامه تمیز داده شود.زیرا یک مبایعه نامه حقوقی، حکایت از قصد متعاملین بر انشای عقد و انعقاد آن به طور کامل دارد و نمی توان آن را تنها به جهت تشریفاتی دانستن عقود راجع به املاک ثبت شده، آن گونه که برخی عقیده دارند، خلاف اراده طرفین تفسیر کرد و نوعی قولنامه تلقی نمود.(رستمی، 114:1390)

البته ذکر این نکته لازم است که در برخی موارد، محاکم با اماراتی مثل به تصرف دادن مبیع، بیع را محقق دانسته و از قولنامه استنباط تعهد به تنظیم سند رسمی می نمایند و حکم به الزام به تنظیم سند رسمی      می دهند.بنابراین اجمالا” باید گفت که برای تشخیص ماهیت واقعی قولنامه بایستی به قصد طرفین توجه نمود.اگر هدف واقعی از تنظیم قولنامه، بیع باشد و این قصد با تصریح و یا از امارات و قراین کشف شود، بیع محقق شده است.مثل این که ملک به تصرف خریدار داده شده باشد و یا او در زمین احداث بنایی کرده باشد و مورد اعتراض فروشنده واقع نشده باشد.ولی اگر هیچ قرینه ای بر این قصد وجود نداشته باشد و تصریحی هم به بیع بودن نشده باشد، باید قولنامه را صرفا” تعهد به بیع دانست نه خود بیع.

البته در اموال غیر منقول و منقولی که نیاز به تنظیم سند رسمی برای انتقال دارند، اصل ثبت رسمی انتقال است و اگر دلیلی بر وقوع بیع به واسطه قولنامه نباشد، باید آن را حمل بر تعهد بیع نمود.به بیان دیگر در قولنامه، اصل تعهد بر بیع بودن است مگر آن که خلاف آن ثابت شود.

2-2-5- مذاکرات ابتدایی :

اگر چه وعده ی قرارداد یا قولنامه پس از توافق در مورد یک قرارداد مقدماتی که حاصل آن تعهدی مبتنی بر اراده طرفین می باشد شکل می گیرید، ولی پیش از این قرارداد مرسوم است که طرفین شخصا” یا با واسطه ی دلال و بنگاه معاملات ملکی درباره موضوع قرارداد و خصوصیات آن و ثمن معامله و نحوه ی پرداخت و مهلت انجام تعهد و انتقال مورد معامله گفتگوی مقدماتی انجام دهند که اگر توافق حاصل شد، قولنامه تنظیم می گردد وگرنه خیر.این مذاکرات اگر چه کمتر مورد توجه می باشد ولی از جهاتی مفید است.توافق و قرارداد مبتنی بر آن مقدار از مذاکرات که مورد تفاهم واقع شده انجام می گردد.در تفسیر قرارداد و مفهوم واقعی، آن چه که اراده مشترک بر آن قرار گرفته سهم موثری دارد.قرارداد که مخلوق اراده طرفین می باشد بر آن ها حاکم است و گفتگوی مقدماتی مفاد و هدف قرارداد را روشن می سازد و به دادرس امکان آن را می دهد تا در جریان تراضی قرار گیرد و اراده ی طرفین را دریابد(کاتوزیان، 289:1389)مثلا فرض کنیم که در مورد متعلقات مورد معامله بین طرفین اختلاف باشد، در این جا مذاکرات ابتدایی شاید بتواند برای روشن شدن قضیه و کشف اراده طرفین موثر باشد.آن چه مورد توجه می باشد این است که آیا با انجام مذاکرات ابتدایی و پیش از توافق به ایجاب و قبول در معامله، رابطه ی حقوقی ویژه ای بین طرفین ایجاد می شود که آنان را متعهد سازد، یا باید گفت در این مرحله هیچ سبب قانونی آن دو را به هم مربوط نمی کند و آزادی ادامه یا قطع گفتگو را از آنان نمی گیرد؟آن چه مسلم است هیچ کس را نمی توان به استناد آغاز گفتگو درباره ی تعیین شرایط قرارداد به بستن آن پیمان اجبار کرد یا تنها به این دلیل که چرا از ادامه آن و بستن پیمان منصرف شده، مسئول شناخت.معهذا ممکن است در این مرحله یک طرف مرتکب تقصیر شود و از این جهت زیانی بر طرف دیگر وارد آید.در این صورت وارد کننده ی زیان بر طبق قواعد عمومی مسولیت مدنی ضامن و مکلف به جبران خسارات وارده خواهد بود.(اشراقی، 45:1392)

2-2-6- سیر تاریخی قولنامه:

قبل از این که قولنامه به صورت امروزی در معاملات غیر منقول مرسوم شود، قول و قرار از دیرباز در معاملات بین بازرگانان و مردم عادی معمول بوده، بدون این که مستند به نوشته ای باشد.به همان اندازه که وفای به عهد نیکو و پسندیده بود، نقض عهد ناپسند و مذموم شمرده می شد.لذا طرفین نسبت به قولی که به هم می دادند خود را پای بند می دانستند.نصایح و دستورات بزرگان نیز بر اجرای عهد و مقید بودن به قول و وعده ای است که اشخاص به هم می دهند(جلیلی، 68:1381)

قول و قرار هنوز هم در معاملات بازار و بین مردم مورد عمل می باشد.منشا قول و قرار و اعتبار آن را عرف باید دانست، عرف و عادت خالق آن است می توان گفت به تدریج که روابط اجتماعی پیچیده تر شد و همچنین معاملات از صورت نقدی خارج گردید و خرید و فروش اموال غیر منقول جزء عقود تشریفاتی قرار گرفت و قولنامه به صورت امروزی و مکتوب در آمد و نقش آن امروزه در معاملات غیر منقول بسیار زیاد است به نحوی که اکثر این معاملات با قولنامه پایه گذاری و سپس تحقق می یابد(طاهری، 45:1354)کمتر معامله خانه یا زمینی است که بدوا” قولنامه ای بین طرفین تنظیم نگردد.به تبع این امر و بر اساس نیاز خریدار و فروشنده و ایجاد تسهیلات در خرید و فروش املاک، شغلی به نام مشاور املاک یا بنگاه معاملات ملکی هم به وجود آمد که نقش دلال  و واسطه را دارد و در زمان حاضر این معاملات بیشتر از طریق همین واسطه ها صورت می گیرد و قولنامه هم اکثرا” در همین محل ها تنظیم می گردد و از آن جا که اطلاعات حقوقی متعاقدین و مسولین این محل ها کم است تنظیم این سند به نحوی صورت می گیرد که مشکلات زیادی را در صورت بروز اختلاف بین طرفین ایجاد می نماید.در سالییان اخیر احساس می گردد تغییراتی در متن قولنامه به عمل آمده است و واسطه ها در تنظیم این اسناد سعی دارند بر این که تضمینات اجرای تعهدات طرفین را محکم تر نمایند و نیز بر حسب ذوق و سلیقه محاکم و استنباط آن ها از این اسناد آن ها را تنظیم کنند.زیرا بعضی از قضات این قرارداد ها و تعهدات ناشی از آن ها را در قالب عقود معین و در شرط ضمن آن عقد می پذیرند و قولنامه ها بعضا” در این قالب ها تنظیم می گردد.در گذشته کمیسیونی در وزارت دادگستری تشکیل گردید تا فرم های جامعی تنظیم و از گوناگونی آن ها جلوگیری شود و حتی حالت رسمی داشته باشد ولی نتیجه کار ناتمام ماند.(جلیلی، 69:1381)البته لازم به ذکر است از آن جا که قراردادهای خصوصی نمی تواند محصور شود، تهیه فرم اگر چه تا حدودی ارشادی و هدایت کننده خواهد بود اما چندان کار آمد نمی تواند باشد.

متاسفانه یکی از دلایلی که به نظر می رسد موجبات تفرق ماهیتی و معنایی قولنامه را فراهم آورد، تحقیقاتی است که برخی از نویسندگان محترم در ارائه مبنای تاریخی این واژه با سیر در متون عربی ارائه داده اند.قیاس این واژه با بیع و خاصه بیع عربون که به نظر برخی صاحب نظران می تواند مبنای تاریخی قرار گیرد قیاس مع الفارق می باشد(ابرام، 31:1375)چون همان طور که اشاره شد، قولنامه واژه ای مختلط از دو کلمه عربی، عرفی، پهلوی و فارسی بوده که زبان عرف بر پایه سندی که مبنای قول و پیمان قرار می گیرد آن را پدید آورده است و اساسا” واژه معادل و ترجمه شده ای نیست.سیر و غور در لغات عربی و قرار دادن واژه ای معادل به نام بیع نا خواسته موجب می گردد الزامی قراردادی که بیع خود در قالب آن قرار می گیرد، تبدیل به عقدی از عقود معین با شرایط خاصه تحقق شود و حال آن که هدف جامعه و به تبع آن قانونگذار در وضع ماده 10 قانون مدنی چنین نبوده است.(اشراقی، 47:1392)

مطلب مشابه :  ویژگی های شخصیتی

قولنامه در مدت پنجاه سال اخیر تغییرات عمده یافته است و متن آن بیشتر حاصل فکر مردم عامی بدون اطلاعات حقوقی کافی بوده است.قولنامه های اولیه خیلی ساده و فقط برای وعده انجام معامله بوده است ولی به موازات رشد معاملات و ترقی قیمت ها در شهرهای بزرگ و اهمیت یافتن امر دلالی و واسطه گری، دیگر آن متنهای اولیه جوابگوی مشکلات حاصله از نقض قولنامه ها و اختلافات حاصله نیست و اخیرا” اتحادیه مشاورین املاک با صلاح دید حقوقدانان متن واحد قولنامه ای تهیه و با توجه و استناد به ماده 10 قانون مدنی ایران در دسترس اعضای اتحادیه قرار داده است و مورد استقبال مردم نیز قرار گرفته است و از بروز بسیاری از مشکلات و تخلفات جلوگیری کرده است(اختری، 82:1378)

2-2-7- توصیف قولنامه :

در دعاوی مربوط به قراردادها، شناسایی رابطه ایجاد شده از نظر آثاری که می تواند داشته باشد برای محاکم قابل اهمیت است.توصیف اسناد عادی تنظیمی بین متعاملین یکی از دشواری های کار محاکم است و بر اثر این اختلاف نظرها رویه های مختلفی اتخاذ شده است.بررسی این مطلب که سند ارائه شده قولنامه است سند بیع یا اجاره یا صلحنامه و یا عقد و قرارداد، قابل توجه می باشد.

همانطور که پیش تر بیان نمودیم در قانون مدنی وعده ی بیع پیش بینی نشده، ناچار رویه قضایی باید این مشکل را حل نماید.باید دید چه عواملی مورد توجه می باشد.در رابطه با عقود معین، قانون عوامل شناسایی آن ها را معین نموده و با تطبیق موضوع سند با ظوابط تعیین شده از سوی قانونگذار موضوع حل           می گردد.ولی گاهی مسائلی عنوان می شود که در بردارنده چند قرارداد است و تحت عنوان یک قرارداد آورده شده است.اسنادی که طرفین قرارداد شخصا” یا با مشاوره ی دیگران تنظیم می نمایند، به علت عدم آگاهی از مسایل حقوقی از نظر شناسایی ماهیت آن مشکلاتی را به وجود آورده.گاه منافع اطراف ایجاب می نماید که ماهیت سند را طور دیگری جلوه دهند.مثلا” فروشنده مفاد سند را بیع دانسته و به علت مخالفت مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک آن را قابل ترتیب اثر در محکمه نمی داند.دیگری مفاد آن سند را قولنامه دانسته، تقاضای الزام فروشنده را به انتقال رسمی می نماید.دادرس باید با توجه به ظوابطی که دارد مقصود طرفین و نوع التزاماتی را که طرفین به عهده گرفته اند، شناسایی کند.مبایعه نامه یا قولنامه یا صلح نامه و الفاظ خریدار و فروشنده و تعیین مورد معامله همیشه به صورت واقعی و حقیقی ذکر               نمی شود.مجموعه الفاظ و مفاد سند می تواند راه گشایی برای شناخت نوع عقد یا قرارداد باشد.نتیجه ای که از این بحث گرفته می شود، قابل اهمیت است.اگر سند حکایت از نقل و انتقالات در املاک را داشته باشد، از جهت این که هر نوع نقل و انتقال مطابق مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک باید در دفتر اسناد رسمی انجام شود، از نظر قانون قابل پذیرش نیست.ولی اگر در سند مذکور فروشنده تعهد بر انتقال نموده و خریدار نیز متقابلا” با پذیرش موضوع، تعهد به خرید نموده باشد، این سند قولنامه تلقی و در محاکم معتبر است.(اشراقی، 47:1392)

رای شماره 479 مورخه 5/4/1331 دیوان عالی کشور در این خصوص قابل توجه است.در رابطه با توصیف مستند دعوی اخیر نیز پرونده ای در هیت عمومی دیوان عالی کشور به عنوان اصراری مطرح شده که در آن یکی از شعب حقوقی یک تهران مستند دعوی به شرح این استدلال بیع دانسته و دیوان عالی کشور موضوع را تعهد به انجام بیع دانسته است که رای آن به شرح ذیل است :

«در خصوص دعوی خانم….علیه خانم……دائر به الزام به تنظیم سند رسمی انتقال پلاک شماره…….مورد قرارداد عادی مورخ 25/1/67 اگر چه در قرارداد مذکور مبلغ  شش میلیون ریال از ثمن معامله به خوانده پرداخت شده و پرداخت مابقی وجه که پنج میلیون و دویست هزار ریال می باشد موکول به زمان تنظیم سند رسمی گردیده لیکن با توجه به اظهارات خواهان در جلسات این دادگاه و مورد تایید قرار دادن آن از جانب خوانده در همان جلسات، خواهان به منظور تهیه پول قیمت آپارتمان مورد معامله به شرحی که سند عادی و تکمیله پیوست آن دلالت دارد، ساختمان  خویش را به مبلغ چهار میلیون و چهارصد هزار ریال به فروش رسانیده و تمامی پول آن را دریافت نموده است.خوانده نیز اظهار داشته که به خواهان گفته منزلش را بفروشد تا با پول آن جای دیگری تهیه و آپارتمان را تحویل دهد.به هر حال با توجه به مجموع تحقق بیع را می نماید و حکم به الزام خوانده به حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال مورد معامله نموده است»

در اثر تجدیدنظر خواهی، موضوع در شعبه 9 دیوان عالی کشور مطرح شد.شعبه ی مذکور مستند دعوی را دلیل تحقق بیع ندانسته، با نقض دادنامه در شعبه ی دیگری از دادگاه های حقوقی یک تهران، پرونده مجددا” مطرح شد و با اصرار در رای قبلی، پرونده مجددا” در اثر تجدیدنظر خواهی در دیوان عالی کشور طرح گردید و چون اصراری تشخیص داده شده بود، در هیئت عمومی دیوان مطرح و رای شماره 17 مورخ 7/8/1370صادر شد  :

«اعتراض تجدیدنظر خواه موجه می باشد و حکم تجدیدنظر خواسته و استدلال دادگاه صحیح نیست.زیرا شرایط اساسی برای صحت معامله در ماده 190 قانون مدنی معین شده، در این پرونده دلیلی بر حصول این شرایط اقامه نگردیده و مندرجات قولنامه و مدرک دعوی هم بر وقوع بیع دلالت ندارد(بازگیر، 29:1389)

چنان که ملاحظه شد مستند دعوی را با توجه به اوضاع و احوال و فعل و انفعالات انجام شده ی دادگاه ها، دلالت بر وقوع بیع دانسته است.ولی دیوان عالی کشور آن را قولنامه تلقی نموده است.آن چه مسلم است این که چنین سندی همان طور که دیوان عالی کشور نظر داده، قولنامه است.دیوان عالی کشور مستند دعوایی را در آن قسمتی از ثمن به عنوان فروشنده و خریدار در آن ذکر شده و تعهد به انتقال شده را وعده بیع دانسته است.

در رای دیگری نسبت به سندی که برای خرید و فروش ماشین تنظیم شده می گوید :

«مستند دعوی تعهد نامه ای بیش نیست که به موجب آن، فرجام خوانده متعهد گردیده، پس از تحصیل اسناد مالکیت نصف مشاع اتومبیل موصوف در آن را در یکی از دفاتر اسناد رسمی به فرجام خواه منقل نماید و قبل از انجام تعهد، اتومبیل مزبور به سبب تصادف، معامله انجام نگردیده، بنابراین آن چه که در حکم فرجام خواسته قید گردیده ورقه مستند دعوی را حاکی از بیع دانسته، موافق مفاد مستند دعوی نیست(بازگیر، 35:1389)

آن چه مسلم است، تعیین و توصیف نوع عقد یا قرارداد است و طبیعت حقوقی سندی که تنظیم می نمایند، بستگی به تشخیص و احراز قصد آنان دارد که دادگاه باید با استفاده از الفاظ، عرف، عادت و سایر اوضاع و احوال آن را دریابد.

2-2-8- ماهیت حقوقی قولنامه :

همانطور که در مفهوم و تعریف قولنامه ذکر شد، قراردادی که در آن طرفین تعهد می کنند تا با شرایط خاص و ظرف مهلت معینی نسبت به انعقاد عقد اصلی اقدام نمایند را قولنامه می گویند.ذکر نام خریدار و فروشنده و مورد معامله و پرداخت قسمتی از ثمن موجب گردیده که بعضی از محاکم این قرارداد را بیع تلقی کرده و آثار عقد بیع را بر آن بار نمایند.بعضی ها قولنامه را یک شرط ابتدایی دانسته که اگر ضمن عقد لازمی به صورت شرط ضمن عقد نیاید اعتباری برای آن قائل نیستند.رویه محاکم و هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رابطه با ماهیت حقوقی قولنامه به طور ثابت مشخص نیست.علت اصلی این اختلاف ها ناشی از یک نواخت نبودن قولنامه هاست، زیرا علاوه بر آن که تعاریف مختلفی از قولنامه شده، اشخاص نیز با توجه با آگاهی و اطلاع خود قراردادهایی را تحت عنوان قولنامه تنظیم می نمایند که تفاوت هایی با یکدیگر دارند.به همین جهت انتخاب نظر واحد مشکل است.(جلیلی، 69:1381)در واقع باید از مندرجات سند تنظیم شده تحت عنوان قولنامه باید قصد مشترک متعاملین احراز و بر اساس آن اظهار نظر نمود که قولنامه مورد نظر تعهد به انتقال یا همان بیع است یا سند بیع؟همانطور که پیش تر نیز بیان نمودیم چاپ و تکثیر فرم های قولنامه ها به وسیله بنگاه های معاملاتی یک نوع یک نواختی در تنظیم قولنامه هابه وجود آورده بود که بخشنامه شماره 6059/1 مورخه 6/2/62 شورای عالی قضایی دگرگونی هایی در این فرم ها به وجود آورد که قولنامه به مبایعه نامه و یا به صورت شرط ضمن عقد لازم در آمده است.(اشراقی، 50:1392)که البته در خصوص بخشنامه مذکور و مباحث پیرامون آن در آینده، مطالبی ذکر خواهد شد.اما در ذیل نظریات مختلفی را که در ماهیت قولنامه وجود دارد مورد بررسی قرار خواهیم داد.

2-2-9- مقایسه قولنامه با نهاد های مشابه :

در این بخش قصد داریم برای شناخت دقیق تر ماهیت حقوقی قولنامه، آن را با سایر نهاد های مشابه مقایسه نماییم.

2-2-9-1- مقایسه قولنامه با عقد بیع :

همانطور که پیش تر آمد، عده ای معتقدند که هر گاه مفهوم و منطوق سند قولنامه احراز شود که طرفین صیغه عقد بیع را جاری نموده اند، سند مذکور دلالت بر وقوع بیع دارد.اینان معتقدند پس از معلوم بودن مورد معامله و ثمن با ایجاب و قبول و رعایت سایر شرایط عقد بیع محقق و نقل و انتقال حاصل شده و تشریفات ثبتی یک امر اداری می باشد که طرفین قانونا” یا تعهدا” مکلف به انجام آن هستند و برای اثبات نظر خود خود به مواد 220، 338 و362 از قانون مدنی استناد نموده اند(جبلی، 131:1373)

البته لازم به ذکر است که تعدادی از قضات دادگاه های حقوقی تهران، این مسئله را تایید نموده و چنین اظهار نظر کرده اند :

«چنانچه از مفهوم و منطوق سند، رضای طرفین و ایجاب و قبول آن ها بر وقوع معامله مستفاد گردد، فرضا” فروشنده و خریدار و مورد معامله معلوم و مشخص بوده و تمامی ثمن معامله پرداخت و مبیع تحویل و به تصرف خریدار داده شده باشد، به نظر اکثریت حسب مواد 10 و 190و219 قانون مدنی و مطابق شرع انور، سند مرقوم مبایعه نامه و مملک و نافذ است ولو عادی باشد و این امر منافاتی با مواد 47و48 قانون ثبت ندارد.زیرا مواد مذکور مشعر بر این است که اسناد عادی در محاکم به عنوان سند مالکیت پذیرفته         نمی شود.در صورتی که در ما نحن فیه دارنده سند یاد شده آن را به عنوان سند مالکیت ابراز نمی نماید، بلکه به عنوان دلیلی بر وقوع معامله ارائه می دهد و از محکمه الزام خوانده را به حضور در دفتر اسناد رسمی برای انجام تشریفات تنظیم سند رسمی در مقام اعمال مواد 47 و 48 قانون ثبت خواستار            می شود.علیهذا در این مورد دادگاه می تواند رای به الزام فروشنده یا خریدار به تنظیم سند رسمی بدهد»

اما در مقابل این نظر نیز، عده ای از قضات دادگاه های حقوقی تهران که اقلیت را تشکیل داده بودند نظر مخالفی به شر ذیل داشتند :

«سند عادی در هر حال مبایعه نامه و مملک تلقی نمی شود، بلکه صرفا” حاکی از تعهد به انجام معامله است.چون به موجب مواد 10و219 قانون مدنی معامله و قرارداد وقتی نافذ است که مطابق قانون باشد.چون به حکم مواد 47و48قانون ثبت که از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است، ثبت سند در دفتر اسناد رسمی الزامی است.بنابراین سند عادی بدون ثبت قانونی به عنوان دلیل معامله و بیع و بالمال به عنوان سند مالکیت معتبرو قابل پذیرش نیست.معهذا دادگاه می تواند در این خصوص به درخواست متعهدله حکم به الزام متعهد به انتقال ملک و انجام معامله در دفتر اسناد رسمی صادر نماید(بازگیر، 67:1389)

انتقادی که بر نظر اکثریت وارد است این که، چنانچه مفاد سندی مطابق قانون مدنی دلالت بر تحقق بیع نماید این صحیح است که ممکن است بیع واقع شده باشد.با فرض قبول این مطلب ناچار باید بگوییم نقل و انتقال انجام شده با مقایسه این موضوع با مفاد مواد 47و48 قانون ثبت پذیرش آن با قانون روشن است.زیرا ماده 48ق.ث.ضمانت اجرای مقررات مذکور در مواد 46و47 همان قانون است که مقرر می دارد: «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.»

البته لازم به ذکر است که عده ای اعتقاد دارند که بحث در این نیست که در سند فوق ملکیت نقل و انتقال انجام نشده، بلکه به دلیل وجود منافعی والاتر و برای حفظ حاکمیت ملی بر یک سرزمین، قانون برای چنین سندی با وجود سایر شرایط ظاهرا” اعتباری قائل نیست و از پذیرش آن در محاکم و یا ادارات نهی نموده است.ایشان درادامه برای استدلال نظر خود می گویند:زیرا ماده 48 قانون ثبت تاکنون اصلاح و یا حذف نشده و از طرف فقهای محترم شورای نگهبان نیز مغایرت آن با شرع انور اعلام نگردیده و به قوت خود باقی است.ایشان اعتقاد دارند دادگاه ها باید دقت نمایند چنانچه با یک سند عادی روبرو شوند، اول به مفاد سند توجه نمایند که آیا مفاد آن سند متضمن وقوع معامله ای در مورد مال غیر منقول و یا هبه و یا صلح یا شرکت می باشد یا خیر؟و اعتقاد دارند اگر مفاد سند انجام معامله نسبت به عین غیر منقول یا منافع یا حقوق راجع به آن نبود و به وقوع صلح یا هبه یا شرکت نیز دلالت نداشت، می تواند به اصالت آن رسیدگی و در صورت احراز صحت و اصالت سند به آن اعتبار قائل شود.اگر مفاد سند متضمن وقوع معامله ای نسبت به عین یا منافع یا حقوق مربوط به اموال غیر منقولی باشد، باید روشن نماید که آیا مورد معامله در دفتر املاک ثبت شده و سند مالکیت دارد یا خیر؟ ودر صورت نداشتن سند مالکیت و عدم ثبت در دفتر املاک باید ببیند که آیا ثبت معاملات  در آن ناحیه از طرف وزارت دادگستری یا مقامات قضایی الزامی اعلام شده یا خیر؟اگر ملک در دفتر املاک ثبت نشده باشد و وزارت دادگستری یا قوه قضاییه ثبت معاملات را در محل وقوع ملک اجباری اعلام نکرده باشد، نظریه اکثریت قضات دادگاه ها ی حقوقی دو تهران قابلیت اجرا دارد و رسیدگی به اصالت آن سند بلا اشکال است و مشمول ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک نخواهد بود.بلکه در این محل ها اسناد عادی می تواند دلیل اثبات مالکیت برای به ثبت رسیاندن ملک یا منافع آن باشد.با احراز اصالت این اسناد در محاکم به نحو مطلوب، پذیرش تقاضای ثبت و احراز مالکیت آسان تر است.(اشراقی، 52:1392)

ایشان برای اثبات نظر خود به رای  وحدت رویه شماره569مورخ10/10/1370 هیئت عمومی دیوان عالی کشور استناد نموده اند که در ذیل به نقل رای می پردازیم:

«دادگستری مرجع رسمی رسیدگی به تظلمات و شکایات می باشد و اصل یکصد و پنجاه و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر این امر تاکید دارد.الزام قانونی مالکین بر تقاضای ثبت ملک خود در نقاطی که ثبت عمومی املاک آگهی شده مانع از این نمی باشد که محاکم عمومی دادگستری به اختلاف متداعیین در اصل مالکیت ملکی که به ثبت نرسیده رسیدگی نماید.بنابراین رای شعبه 22 دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد صحیح است.»

طرفداران این نظر در نهایت با توجه به موارد و دلایل فوق نتیجه گرفته اند که اگر ملک در دفتر املاک ثبت شده باشد و یا از معاملاتی باشد که وزارت دادگستری یا قوه قضاییه ثبت آن ها را در محل الزامی کرده و از مستثنیات نباشد، دادگاه نباید به آن توجه نماید و نباید به صحت و اصالت آن رسیدگی نماید.زیرا این کار مخالف ماده 48 قانون ثبت است و نظریه اقلیت را با شرایط فعلی می توان غالب دانست(شهری، 226:1368)

البته لازم به ذکر است که در این مورد از دیوان عالی کشور هم آراء متفاوتی صادر شده است.اداره حقوقی قوه قضاییه در مجموعه نظریات مشورتی خود چنانچه تعهد به انتقال نباشد، چنین استدلال نموده است:

«اگر در سند عادی معامله زمین یا خانه ای تعهد برای تنظیم سند رسمی نشده باشد، الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی مورد نخواهد داشت.از ماده 225 قانون مدنی هم استفاده نمی شود که معامله زمین یا خانه یا سند عادی بدون تعهد تنظیم سند رسمی مجوز ملزم ساختن فروشنده به تنظیم سند رسمی باشد»

اما در مقابل عده ای دیگر از حقوقدانان با نظر مخالفی که به نظر نگارنده هم اقوی به نظر می رسد، هستند که بر عکس گروه اول معتقدند که مبایعه نامه در مرحله اثبات در دادگاه ها پذیرفته می شود و این مخالف مقررات قانون ثبت نمی باشد چرا که قانون ثبت، صرفا” به این مورد اشاره دارد که دادگاه ها و ادارات کسی را مالک می شناسند که اسم آن در دفتر املاک ثبت شده باشد و این به هیچ وجه نافی آن نیست که سند عادی را به عنوان دلیل اثبات مالکیت در دادگاه ها معتبر بدانیم، همانطور که بسیار در دادگاه ها حکم به الزام به تنظیم سند رسمی داده می شود.

حتی عده ای از این حقوقدانان معتقدند که مبایعه نامه موکد مواد قانون ثبت است زیرا بنا بر آن تعهد      می شود که انتقال به صورت رسمی نیز باید انجام گیرد.حتی ادعا نموده اند که امروزه نظر اخیر بیشتر مورد اتباع محاکم قرار گرفته است و شاید به همین علت است که اسناد عادی خرید و فروش مبایعه نامه یا بیع نامه نام گرفته است و در آن صریحا” طرفین اقرار به خرید و فروش و پرداخت ثمن یا قسمتی از آن      می کنند.(طاهری جبلی، 138:1373)

به عنوان مثال می توان به رای شعبه 17 دادگاه عمومی تهران اشاره نمود که در خصوص الزام خوانده متقابل به تنظیم سند رسمی چنین رای داده است:

«…..واما در خصوص الزام خوانده متقابل به تنظیم سند رسمی، نظر به اینکه بنا به مراتب فوق الاشعار عقد بیع تحقق یافته و فقط تشریفات قانونی آن که همانا ثبت رسمی معامله است باقی مانده….دادگاه دعوی خواهان تقابل را ثابت تشخیص داده و رای به الزام آقای فریدون به انتقال رسمی شش دانگ یک دستگاه تریلر کش داف به شماره شهربانی……به نام………در قبال مبلغ………..ثمن معامله را صادر و اعلام            می دارد.(طاهری جبلی، 138:1373)

در همین زمینه نظریه مشورتی اداره حقوقی وجود دارد که هر یک از طرفداران دو نظر فوق به قسمتی از آن استناد می کنند که به نظر نگارنده قسمت اخیر آن، مثبت نظر اخیر است که در ذیل به شرح آن خواهم پرداخت:

سوال- در مواردی که دارنده سند مالکیت، دادخواست خلع ید علیه متصرف می دهد و خوانده دفاعا” به سند عادی خریداری از شخص خواهان یا مورث وی استناد می کند، آیا با توجه به اجرای قوانین شرعی و اسلامی سند عادی تاب معارضه با سند مالکیت را دارد یا خیر؟و در صورت رسیدگی به اصالت آن دادگاه می تواند دعوی خلع ید را به لحاظ اینکه ملک قبلا” فروخته شده رد نماید یا خیر؟

نظریه مشورتی شماره 3675 /7 مورخ 11/8/62 اعلام میکند:

«مواد 22، 47و48 قانون ثبت اسناد تا کنون نسخ نگردیده و مانند گذشته اعتبار دارد بنابراین مفاد ماده 48 مذکور که مقرر می دارد هر سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و اگر به ثبت نرسد در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد لازم الرعایه است…البته وجود مواد فوق هیچ گاه مانع از آن نبوده و نمی باشد که دادگاه دلایل و مدارکی که ممکن است برای اثبات انجام معامله ابراز شود نپذیرد.مثلا” چنان چه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است خواستن دلیل دیگر  برای ثبوت آن حق لازم نیست.بنابراین اقرار به وقوع عقد بیع از طرف بایع در دادگاه تحقق بیع و حق مالکیت مشتری بر مبیع را ثابت می نماید و مشتری می تواند الزام به تنظیم سند رسمی انتقال را از دادگاه تقاضا نماید»

2-2-9-2- مقایسه قولنامه با تعهد به بیع :

همانطور که پیش تر عنوان نمودیم، قولنامه عبارت است از یک قرارداد مقدماتی یا پیش قرارداد که مقدمه ای برای انعقاد قرارداد نهایی است.مقصود از این قرارداد ایجاد الزام و التزام به انعقاد عقد اصلی می باشد و ماحصل آن تعهدی است که منجر به عقد نهایی می شود.

البته به موجب این قرارداد حق عینی ایجاد نمی شود، بلکه متعاملین به موجب این قرارداد ملتزم می شوند که در آینده قرارداد اصلی را منعقد کنند.در واقع این قولنامه به معنای اخص است.ممکن است در قراردادی، یک طرف آن مفاد عقد نهایی و شرایط آن را انشاء نماید و وقوع عقد را موکول بر اراده طرف دیگر نماید، یعنی یک قرارداد مقدماتی بسته می شود و یک قرارداد نهایی هم مورد نظر است که این قرارداد نهایی با اعلام اراده یک طرف انجام می شود و لازم نیست دوباره ایجاب انشاء شود.مثلا” اجاره ی تراکتور به شرط تملیک، بدین نحو که شخصی تراکتور را اجاره می دهد و شرط می کنند که بعد از مدت اجاره، مستاجر با پرداخت فلان مقدار می تواند مالک آن شود.قرارداد دوم بیع است که ایجاب آن قبلا” گفته شده و قبول آن از طرف مستاجر گفته می شود.در رابطه با اعتبارات بانکی در واقع بانک وعده ی قرض می دهد و تاجر  می تواند با شرایطی از این وعده استفاده نماید.(اشراقی، 54:1392)

در رابطه با ماهیت حقوقی قولنامه به معنی اخص توافق متعاملین در قولنامه یک قرارداد است.زیرا موضوع معامله و مورد معامله و میزان ثمن و نحوه پرداخت با نقل و انتقال معین و تعهد متعاملین به انجام قرارداد نهایی، آن را به صورت یک وعده متقابل در آورده که با ماده 10 قانون مدنی قابل تطبیق می باشد.اگر یکی از طرفین از انجام تعهد سرپیچی نماید، طرف دیگر می تواند از طریق دادگاه، اجبار طرف دیگر را به انجام تعهد بخواهد.بر اساس این نظر قولنامه یک عقد مقدماتی است که منشاء تعهد برای طرفین است و این تعهد مثل هر تعهد دیگری الزام آور می باشد.معمولا” در این نوع قولنامه ها قسمتی از ثمن معامله به فروشنده پرداخت می گردد و طرفین معامله خریدار و فروشنده نامیده می شوند و اغلب دیده می شود برای تحکیم انجام قرارداد یا به عنوان خسارت عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام آن یا به عنوان شرط ضمن عقد برای مدت معین، وجه التزامی هم قرار می دهند که چگونگی آن بستگی به اراده طرفین و توافق انجام شده دارد.محاکم دادگستری این گونه قولنامه ها را تعهد به بیع دانسته اند.(اشراقی، 54:1392)

البته لازم به ذکر است که دیوان عالی کشور پذیرفته که چنانچه قولنامه حاوی تعهد به نقل و انتقال با شرایط معین باشد، پیمانی است مقدماتی که در آن دو طرف ملزم به بیع با آن شرایط می باشند.به ویژه در مورد املاک غیر منقول یا قراردادهایی که باید بر طبق تشریفات خاصی انجام شود.به همین جهت سند عادی را برای اثبات این تعهد می پذیرند.

هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رای شماره 3570 مورخ26/2/42 درباره قولنامه خرید و فروش اتومبیلی، چنین اظهار نموده:

«مستند دعوی تعهد نامه ای بیش نیست که به موجب آن فرجام خوانده متعهد گردیده پس از تحصیل اسناد مالکیت نصف مشاع اتومبیل موصوف در آن را در یکی از دفاتر اسناد رسمی به فرجام خوانده منتقل نماید و قبل از انجام تعهد، اتومبیل مزبور(به شرح اوراق مظبوط در پرونده)به سبب تصادف، معامله انجام نگردیده، بنابراین آنچه که در حکم فرجام خواسته قید گردیده ورقه مستند دعوی را حاکی از بیع قطعی کرده موافق مستند دعوی نمی باشد(بازگیر، 187:1389)

همچنین در رای شماره 479 مورخه 5/4/1331 دیوان عالی کشور اعلام نموده:«چون قولنامه تعهد به بیع است، سند عادی برای اثبات تعهد پذیرفته می شود»

در حال حاضر اکثریت قریب به اتفاق محاکم دادگستری، قولنامه را در صورتی که موجب پیدایش تعهد باشد از نظر ماهیت حقوقی یک قرارداد تلقی نموده که به صورت وعده متقابل می باشد و آن را با ماده 10ق.م.قابل تطبیق دانسته اند و عرف جامعه نیز این امر را پذیرفته است.(اشراقی، 54:1392)

به هر حال همانطور که استاد دکتر کاتوزیان فرموده اند:تشخیص طبیعت حقوقی سندی که طرفین به عنوان قولنامه تنظیم نموده اند، وابسته به قصد مشترک آنان است.اگر خواسته باشند که بیع با امضاء آن سند واقع شود، دادگاه باید آن سند را بیع بداند.بر عکس هر گاه هدف این باشد که بر طبق آن، التزام به انشاء عقد ایجاد شود نه انتقال، دادگاه باید آن را قولنامه به حساب آورد.البته همانطور که استاد در ادامه بیان           می دارند: این نکته را نباید فراموش کرد که عرف مسلم در داد و ستدهای بین مردم حکم می کند که اگر خریدار و فروشنده به دلیل الزام قانونی یا خواسته ی خودشان اشاره به لزوم تنظیم سند رسمی معامله کرده باشند، ظهور در این دارد که قصد آنها تعهد به انتقال بوده نه وقوع بیع(کاتوزیان، 52:1391)

از مجموع بحث های فوق این نتیجه عاید می شود که از نظر ماهیت حقوقی قولنامه های رایج تعهد به بیع تلقی می شوند و با ماده 10 ق.م. قابل تطبیق و در نتیجه الزام آور می باشند.پس اگر ضمن قولنامه تعهد به خرید و فروش شده باشد، اجرای آن را می توان از دادگاه مطالبه کرد.و دیگر این که اگر دو طرف مایل باشند که بیع را در صورتی که نقل و انتقال آن باید با تشریفات خاصی انجام شود با سند عادی تنظیم نمایند، هر چند همانطور که پیش تر گفتیم به عقیده برخی با مقررات قانون ثبت برخورد دارد و نفوذ حقوقی ندارد، اما به عقیده برخی دیگر که نظر مختار نگارنده نیز بر همین استوار است، هر چند از لحاظ پذیرش در ادارات و محاکم به عنوان سند مالکیت با مقررات قانون ثبت تعارض دارد اما منافاتی با دلیل اثبات مالکیت در دادگاه ندارد همانطور که هر روزه تعداد زیادی رای در الزام به تنظیم سند رسمی با دلیل سند عادی صادر می شود.

2-2-9-3- قولنامه و شرط ابتدایی :

همانطور که پیش تر به تفصیل بحث نمودیم، قولنامه متضمن تعهدات متقابل طرفین نسبت به یکدیگر و حاوی ضمانت اجرایی مربوط به تخلفات هر دو طرف از تعهدات مذکور در سند می باشد، بنابراین همانطور که برخی از اساتید گفته اند، به نظر می رسد که بتوان قولنامه را یک قرارداد مستقل و یک توافق دو طرفه کامل دانست.قرارداد و توافقی که عنوانی در قانون مدنی و قوانین دیگر نداشته و لذا یکی از مصادیق عقود نامعین محسوب می گردد.یعنی همان عقودی که فقهای معظم شیعه، آن ها را تحت عنوان شروط ابتدایی، مورد بحث قرار داده و به بیان دیدگاه های خود پیرامون لزوم یا عدم لزوم به چنین شروطی می پردازند(رستمی، 116:1390) که ما در فصل اول این پژوهش، به تفصیل در خصوص شروط ابتدایی و لزوم آن سخن گفتیم که به همین دلیل از ذکر مجدد آن اجتناب می کنیم.

شورای عال قضایی هم با این طرز تفکر در مورخ 6/2/62 با صدور بخشنامه شماره 6059/1 خطاب به محاکم اعلام نمود:

«آن چه صرفا” قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده، اعتبار قانونی و شرعی ندارد و دادگاه ها نمی توانند طرفین را الزام به وفاء نمایند.بنابراین اگر راجع به زمین قولنامه تنظیم و وعده معامله داده شده و ضمن عقد لازم شرط نشده باشد، لازم الوفاء نیست.»

این بخشنامه شورای عالی قضایی وقت نشان می دهد که اعضای محترم آن شورا نیز قولنامه را مصداقی از شروط ابتدایی محسوب نموده و به جهت اعتقاد به عدم لزوم شروط ابتدایی، حکم به عدم لزوم وفای به قولنامه صادر نموده اند(رستمی، 117:1390)

در واقع این بخشنامه گرچه بنای صدور آن، جلوگیری از خرید و فروش زمین به صورت عادی در زمانی که قانون لغو مالکیت و اراضی موات شهری می بایست اجراء شود بدون نظارت دولت برای جلوگیری از بورس بازی و بلا اثر بودن آن قانون بود اما گویا شورای مذبور به ماده 10ق.م. که نیم قرن لازم الاجراء بود، توجهی نداشت.این بخشنامه موجب شد که قولنامه ها به صورت مبایعه نامه یا به صورت شرط ضمن عقد تغییر صورت دهد و خود مشکلاتی را پدید آورد (کاتوزیان، 140:1389)

مطلب مشابه :  دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع: سازمان های غیردولتی

2-2-9-4- قولنامه و بیعانه :

علیرغم شباهت های شکلی و ماهوی فراوانی که میان قولنامه و بیعانه وجود دارد، به عنوان مثال در هر دو ایجاب و قبول میان طرفین صورت نمی گیرد یا به تعبیر دیگر، عقدی منعقد نمی شود و دیگر این که، مقداری از کل ثمن معامله به نشانه تصمیم به انجام معامله یا حسن انجام معامله با شرط وجه التزام به صورت صریح یا ضمنی به طرف دیگر پرداخت می شود(رستمی، 114:1392) اما تفاوت های آشکاری نیز بین این دو نهاد وجود دارد که به چند مورد در ذیل اشاره می نماییم:

نخست- تعهد به بیع برای طرفین آن الزام آور بوده ولی صرف پرداخت مقداری بیعانه برای طرفین آن تعهد و الزامی را به همراه ندارد، مگر آن که شرط خلافی شده باشد.دوم- در بیعانه پیمانی که به شکل مکتوب به همراه وجه التزام باشد میان طرفین منعقد نمی شود.در واقع صرف پرداخت قسمتی از ثمن معامله به معنای بستن قرارداد نمی باشد.سوم- در واقع پرداخت بیعانه خود جزئی از تعهد به بیع یا همان قولنامه به شمار می آید که با توافق طرفین و شرط ضمن آن، در صورت تخلف از انجام تعهدات تبدیل به وجه التزام      می شود و….(رستمی، 114:1392)

لازم به ذکر است که در مورد ماهیت حقوقی بیعانه گفته اند: برقراری حق تقدم در خرید برای مشتری است و در واقع مبلغی از ثمن مبیع عقد آینده است که از جانب خریدار به منظور ابراز قصد و انعقاد معامله در آینده به فروشنده پرداخت می شود، با این شرط صریح یا ضمنی که در صورت تخلف هر یک از طرفین در انجام توافقات برقرار شده، مبلغ پرداخت شده از باب جبران خسارت و ضمانت اجرای خودداری از انجام آن توافقات(وجه التزام)، به ملکیت طرف مقابل در آید(رستمی، 116:1392)

2-2-10- انواع قولنامه :

امروزه بسیاری از معاملات راجع به اموال غیر منقول و معاملات دیگری که از طرف دولت، ثبت آن اجباری اعلام شده، مسبوق به تنظیم قولنامه می باشد.این نوع قراردادها معمولا” با سند عادی و بدون تشریفات رسمی با حصول توافق و تراضی صورت می گیرید و از نظر عبارات و مندرجات و نوع تعهد و زمان انجام آن و آنچه مورد معامله قرار می گیرید، متفاوت است.زیرا آنچه که افراد در عرف از مسایل حقوقی برداشت دارند، مبنای تنظیم قولنامه هاست.با وجود حاکمیت اراده و آزادی قراردادها در تنظیم این نوع قراردادها و نبودن ظوابط معین در جهت تنظیم آن، نمی توان در واقع انواع قولنامه را به طور دقیق مورد بررسی قرار داد.اما می توان انواع قولنامه ها ی رایج بین مردم را تا حد امکان از جهات یاد شده دسته بندی و یک نوع تقسیم بندی هر چند ناقص ارائه داد.زیرا از نظر اعتبار و آثاری که قولنامه ها با یکدیگر دارند، مسئله قابل اهمیت است(شهیدی، 46:1381)

2-2-10-1- از نظر زمان انجام تعهد :

هدف از تنظیم قولنامه، اجرای تعهد موضوع آن است و بدین منظور طرفین مهلتی را بر اساس انجام قرارداد، معین می نمایند تا در آن زمان آمادگی لازم را به دست بیاورند.این زمان گاهی روشن است و گاهی عرف آن را معین می کند.که البته قولنامه هایی که زمان انجام تعهد آن معین است، خود به دو نوع تقسیم         می گردد:

نخست – قولنامه هایی که تاریخ انجام تعهد در آن ها به صورت قطعی روشن است: مثلا” طرفین روز معینی را مشخص می نمایند که در دفتر خانه ای که از پیش تعیین شده با تهیه ی مقدماتی که از قبل آماده نموده اند حاضر شوند و معامله را واقع سازند.حسب قرارداد تنظیمی در این روز طرفین مکلفند که تعهد خود را انجام دهند و در صورتی که یکی از طرفین تخلف نماید، اثبات این تخلف آسان است.(اشراقی، 61:1392)

دوم – زمان انجام تعهد در قولنامه به طور موسع ذکر می گردد: در چنین قولنامه هایی طرفین در متن قولنامه می نویسند:فروشنده و خریدار ظرف مدت معین از تاریخ تنظیم باید در دفترخانه برای انجام معامله حاضر شوند.در هر روزی در این مدت امکان اجرای تعهد وجود دارد و تاخیر آن تا آخرین روز مهلت هم بلا اشکال است.ولی در آخرین روز، طرفین موظف به حضور در دفتر اسناد رسمی و انجام معامله می باشند.در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد، طرف دیگر حق دارد جهت اجبار متعهد به محکمه مراجعه و اجبار متعهد را تقاضا نماید.البته ممکن است در قولنامه تاریخی برای انجام تعهد ذکر نگردد.طرفین پس از مذاکرات ابتدایی و ایجاد توافق با تعیین مورد معامله و ثمن آن و نحوه ی پرداخت، تعهد می نمایند که در یکی از دفاتر اسناد رسمی حاضر شده نسبت به نقل و انتقال مورد تعهد اقدام نمایند، ولی ذکری از مهلت و مدت انجام تعهد به میان نمی آورند و یا این که فراموش می کنند.در این موارد عرف معاملاتی جبران کننده این سکوت اراده طرفین خواهد بود و در حداقل زمانی که عرف تعیین می کند باید اجرا شود.یا حتی ممکن است زمان اجرای تعهد به متعهد له واگذار شود که در این موارد با درخواست وی از طریق ارسال اظهار نامه و با رعایت فاصله عرفی باید توسط متعهد اجرا شود.(اشراقی، 61:1392)

البته لازم به ذکر است که برخی نسبت به قولنامه ای که مهلت انجام تعهد در آن ذکر نگردیده، ایراد گرفته اند که چنین قولنامه ای فاقد اعتبار است.در پاسخ این اشکال باید گفت: وقتی شرایط انجام معامله فراهم باشد، اصولا” نیازی به تنظیم قولنامه نیست.تنظیم قولنامه دلالت بر این دارد که هدف آن ها انجام عقد نهایی است و مفهوم قولنامه همانطور که گفتیم حکایت از آن دارد که ظرف مدتی که امکان فراهم نمودن شرایط را دارند، طرفین مکلف بر انجام معامله هستند.در این جا عرف مهلت انجام معامله را معین کرده و از نظر حقوقی هم می توان گفت بنای متعاملین بر این تعلق گرفته است(شهیدی، 47:1381)در واقع این به هم معنای شرط تبانی با ضمنی است که در معامله و قرارداد نیامده که در فصل اول به تفصیل از صحت و اعتبار آن سخن گفتیم و از ذکر مجدد آن اجتناب می کنیم.

2-2-10-2- از نظر نوع تعهد :

نخست-در برخی موارد از متن سند با توجه به الفاظ آن چنین استفاده می شود که طرفین قصد انشاء و ایجاد تعهد ندارند، بلکه نظر طرفین یک وعده اخلاقی می باشد نه یک تعهد و التزام.این نوع نوشته ها فقط از نظر اخلاقی برای طرفین لازم الرعایه می باشد و ضمانت اجرای قانونی ندارد و از آن به تعهد ناقص یاد نموده اند(امیری قائم مقامی، 95:1355)

دوم – قولنامه حاوی تعهدات متقابل شبیه قولنامه های رایج است که در آن طرفین به انجام تعهد یا تعهداتی در آینده پیمان می بندند و این قولنامه ها در صورتی که دارای شرایط اساسی قرارداد باشند و مخالفت صریح با قانون یا نظم عمومی و اخلاق حسنه نداشته باشند، مطابق ماده 10 قانون مدنی لازم الوفاء         می باشند.در این نوع قولنامه ها برای اطمینان خاطر غالبا” وجه التزامی هم مقرر می دارند تا چنانچه هر یک از طرفین از انجام تعهد خودداری نمود، طرف دیگر بتواند از این حق استفاده کرده و جبران خسارت نماید.در واقع بخشنامه شورای عالی قضایی که پیش تر به آن اشاره شد، موجب شد که شکل قولنامه تا اندازه ای تغییر کند و اسناد قولنامه جای خود را به بیعنامه داد که مفاد آن هم حکایت از تحقق بیع می کرد و علاوه بر آن طرفین ملزم به تعهد انتقال رسمی در محاضر بودند، که برای محاکم این تردید حاصل شد که اگر منظور طرفین تحقق بیع بوده با مواد 47و48ق.ث.مغایرت دارد.(اشراقی، 63:1392) ولی در عمل دادگاه ها این گونه اسناد را نیز تحت عنوان قولنامه پذیرفتند و با توجه به قصد مشترک طرفین و عرف معاملاتی بر اساس آن حکم به الزام انتقال داده اند.

2-2-10-3- از جهت مال مورد تعهد :

همانطور که پیش تر در بیان توصیف قولنامه در این پژوهش گفتیم، به لحاظ تشریفاتی بودن نقل و انتقالات در مورد اموال غیر منقول و بعضی اموال منقول، طرفین برای مهیا شدن به انجام و اطمینان خاطر، قولنامه تنظیم می نمایند.پس می توان از این جهت هم قولنامه را تقسیم نمود.

2-2-10-3-1- در مورد اموال غیر منقول :

اکثر قولنامه هایی که امروزه بین طرفین معامله منعقد می شود، راجع به عین یا منافع اموال غیر منقول به لحاظ تشریفاتی بودن نقل و انتقال آن می باشد.افزایش قیمت ها به حدی غیر متعادل است که از طرفین معامله سلب اعتماد کرده است.بنابراین برای اطمینان از انجام معامله، قولنامه تنظیم نموده، مشخصات کامل مال را قید می نمایند(طاهری جبلی، 131:1373).این نوع قولنامه را می توان رایج ترین نوع آن به شمار آورد و درباره ی آن نظریات مختلفی وجود دارد که منجر به صدور آراء مختلف قضایی شده است که جا دارد قانونگذار مقررات ویژه ای را برای این نهاد حقوقی تهیه کند تا محاکم رویه های واحدی را اتخاذ نمایند.

2-2-10-3-2- در مورد اموال منقول :

گر چه در رابطه با اموال منقول کمتر تصور تنظیم قولنامه می رود و با وجود شرایط انجام معامله داد و ستد عملا” انجام و بیع صورت خواهد گرفت ولی قانونگذار در بعضی از این اموال به لحاظ رعایت مصالح عامه نقل و انتقال آن را تشریفاتی دانسته که از آن جمله می توان به اتومبیل و تلفن و سهام بعضی از شرکت ها اشاره کرد.در رابطه با معاملات این نوع اموال هم طرفین معامله با انجام توافق و وجود شرایط لازم، ابتدا قولنامه را تنظیم و سپس با حضور در دفتر اسناد رسمی یا دفاتر دیگر نسبت به نقل و انتقال اقدام           می نمایند.(اشراقی، 64:1392) لازم به ذکر است که قسمتی از دعاوی مربوط به قولنامه در محاکم امروزه راجع به نقل و انتقال اتومبیل است.

2-2-11- اعتبار قولنامه در صور مختلف :

در این بخش قصد داریم، اعتبار قولنامه را در صورت ها و قالب های گوناگون مثل اعتبار قولنامه وقتی به صورت شرط ضمن عقد تنظیم شود یا وقتی به صورت مبایعه نامه تنظیم شود و یا وقتی که به صورت تعهد یا وعده متقابل تنظیم شود را مورد کنکاش و بررسی قرار دهیم.

2-2-11-1- در قالب شرط ضمن عقد :

همانطور که در فصل اول این پژوهش نیز گفتیم، شروط ضمن عقد تعهداتی هستند که یا به جهت طبیعت خاص موضوع خود یا بر حسب اراده ی طرفین در ضمن عقد یا قراردادی آورده می شوند و رابطه ی آن با اصل عقد یا قرارداد مانند رابطه ی اصل و فرع است.

در گذشته قراردادها تابع تشریفات خاص بود و برای هر یک از آن ها ارکان و شرایط خاصی پیش بینی شده بود.این قراردادها تحت عنوان عقود معین مانند بیع و اجاره و صلح و…نامگذاری و قراردادهای خارج عقود معین به نظر عده ای، غیر معتبر بود و در نتیجه اگر قراردادی خارج از عقود معین منعقد می شد، آثاری بر آن بار نبود.در مقابل عده ای نیز تراضی خارج از عقود معین را به شرطی که مخالف صریح قانون و اخلاق حسنه نباشد، معتبر دانسته و هر یک برای خود استدلالی داشتند.بنابراین دو نظریه ی حصری بودن عقود و غیر حصری بودن عقود مطرح و هر یک طرفدارانی داشت.(صفایی، 2081351)

مسئله ی بی اعتباری تراضی چنانچه خارج از عقود معین مطرح گردد، موجب گردید تا مردم تراضی خود را که به صورت قراردادها و خارج از عقود معین بود به صورت شرط ضمن عقد لازم در آورند تا از نفوذ و اعتبار آن استفاده نموده، لازم الوفاء گردد.(صفایی، 208:1351)

از طرفی همانطور که در فصل اول به تفصیل گفتیم، تعریف شرط از نظر عرفی، التزامی است که در ضمن عقد دیگری آورده شود و از این جهت نیز عده ای اعتقاد داشتند که قولنامه نسبت به بیع، شرط ابتدایی است و باید ضمن عقد دیگری آورده شود.این مسائل موجب شد که عده ای در هنگام تنظیم قولنامه آن را ضمن عقد لازم دیگری بیاورند.که این وابستگی از دو جهت قابل اهمیت است:1-از حیث صحت و نفوذ قولنامه2-از حیث کسب لزوم از عقد(کاتوزیان، 127:1390)

قولنامه چنانچه به صورت شرط ضمن عقد دیگری واقع شود، از جهت صحت و اعتبار تابع عقد اصلی    می باشد.بدین توضیح که لازمه ی صحت قولنامه و معتبر بودن آن اعتبار و صحت عقد اصلی است.بنابراین اگر عقد به جهتی از جهات باطل باشد، قرارداد و قولنامه که به صورت شرط ضمن عقد تنظیم شده باطل و بی اعتبار است(صفایی، 208:1351)یا اگر عقد پس از انعقاد به نحو صحیح، به جهتی از جهات فسخ گردد و تعهد ناشی از قولنامه که به صورت شرط ضمن عقد آمده نیز از بین می رود.ماده 246ق.م. موید این امر است که مقرر می دارد: «در صورتی که معامله به واسطه ی اقاله یا فسخ به هم خورد شرطی که در ضمن آن شده باطل می شود….»همچنین هر گاه قرارداد اصلی به علت فقدان رضا یا مخدوش بودن آن غیر نافذ باشد، شرط مندرج در آن نیز چنین وضعی خواهد داشت و با تنفیذ عقد اصلی شرط نیز نافذ خواهد شد(شهیدی، 60:1381)

از جهت لزوم و اعتبار قولنامه اگر به صورت شرط ضمن عقد دیگری درآید، از عقد اصلی تبعیت نموده و اگر آن عقد لازم باشد کسب لزوم می نماید و تا زمانی که عقد اصلی باقی است، توافق و تراضی تبعی قابلیت رجوع را از ناحیه ی هر یک از متعاقدین از دست می دهد.غرض این که قولنامه چنانچه ضمن عقد لازم دیگری به صورت شرط ضمن عقد در آید از آن کسب لزوم می نماید(شهیدی، 60:1381)

در واقع همانطور که در فصل اول گفتیم، به طور معمول شرط ضمن عقد با مفاد آن پیوند دارد.همانطور که در کتاب عناوین، میر فتاح می نویسد: «ان الشرط فی العقد انما هو بمعنی الربط و احداث العلاقه بین العقد و ما شرط و هو المعنی اللغوی للشرط»(میر فتاح، 249:1418)

اراده ی مشترک متعاملین این نیرو را دارد که یک امر خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد در آورد.در اغلب قولنامه های قدیمی به صورت واقعی یا حتی صوری برای جلوگیری احتمالی از بی اعتباری آن، به صورت شرط ضمن عقد تنظیم می شد.بدین معنی که فروشنده ضمن عقد خارج لازم تعهد می نمود که خانه ی خود را با حضور در دفتر اسناد رسمی در قبال دریافت فلان مبلغ که قسمتی از آن را به عنوان بیعانه دریافت می کرد منتقل نماید.محاکم هم چنین قولنامه هایی را از نظر اعتبار تابع عقد اصلی می دانند.ضمانت اجرای شرط ضمن عقد لازم این است که در صورتی که طرف قرارداد از اجرای شرط امتناع نماید، مشروط له حق دارد اجبار او را به وفای به شرط بخواهد.(اشراقی، 108:1392)

که در واقع در حقوق ایران، ماده 237 قانون مدنی هم موید مطالب فوق است که مقرر می دارد: «هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتا” یا نفیا” ، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است.باید آن را به جا آورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید.»

2-2-11-2- در قالب مبایعه نامه :

ممکن است در قولنامه مسئله ی خرید و فروش یا معامله ی مال غیر منقولی که قانونا”

باید با سند رسمی واقع گردد درج شود، یعنی قولنامه حکایت از وقوع عقد بیع یا صلح و…بین دو نفر با تعیین ثمن و سایر شرایط نماید که این خود دو حالت دارد: ممکن است در آن فروشنده تعهد به انتقال نیز نموده باشد، یا این که از تعهد به انتقال ذکری به میان نیاورد.در حالت اول همچنان که پیش تر ذکر کردیم، عرف این سند را قولنامه عادی تلقی نموده و تعهد طرفین را وعده ی متقابل دانسته و بر اساس ماده 10 قانون مدنی چنین قولنامه ای در محاکم قضایی پذیرفته می شود.(اشراقی، 109:1392)که در واقع نگاهی به گذشته نیز نشان می دهد که پس از بخشنامه شورای عالی قضایی وقت، بنگاه های معاملاتی قولنامه خود را به شکل مبایعه نامه در آورده ولی متن قرارداد همان مفهوم قولنامه و هدف آن ها عدم شمول بخشنامه شورای مذکور به اسناد تنظیمی از جانب آن ها بود.

در بعضی از این اسناد مشخصات فروشنده و خریدار و اوصاف مورد معامله به نحوی که برای طرفین روشن باشد و قیمت معامله و نحوه ی پرداخت ذکر شده.در سند مذکور ترتیب پرداخت کلیه ی مالیات ها و عوارض متعلقه و دیون احتمالی مورد معامله تا روز انتقال قطعی و هر نوع مخارج مربوط به مورد معامله از قبیل وجه مصرفی آب و برق و گاز و هزینه ی جاری داده شده و همچنین نحوه ی پرداخت هزینه نقل و انتقال نیز ذکر شده.در قسمتی از این مبایعه نامه آمده است:

«طرفین مبایعه نامه طبق ماده 10ق.م. و با توافق کامل ایجاب و قبول با اسقاط کافه خیارات مبادرت به امضاء این مبایعه نامه نمودند.این سند در سه نسخه تنظیم که طرفین هر کدام یک نسخه دارند و یک نسخه هم در بنگاه معاملات بایگانی است و در نزد مراجع قضایی و سایر دوایر دولتی دارای ارزش و اعتبار      می باشد و عقد بیع صحیحا” و به صورت شرعی و قانونی انجام گرفته و هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را ندارند و فروشنده با رعایت کلیه مفاد آن ملزم به انتقال قطعی مورد معامله به خریدار گردید»

با ملاحظه ی متن فوق مشاهده می گردد که ظاهرا” از طرفی الفاظ دلالت بر عقد بیع می نماید و از طرفی فروشنده بر طبق ماده 10 ق.م. تعهد به انتقال نموده که این دو مطلب با هم مغایر است.در مجموع همان طور که پیش تر ذکر شد این سند از نظر مراجع قضایی با توجه به عرف متداول بین مردم قولنامه تلقی    می گردد.و در واقع بنگاه های معاملاتی برای فرار از شمول بخشنامه شورای عالی وقت، چنین اسنادی را تحت عنوان مبایعه نامه تنظیم می کردند.این گونه اسناد در دادگستری زیاد مطرح و از الفاظ و قرائن و شواهد مذکور در مبایعه نامه ها و استفاده از ظوابط عرف جامعه این مسئله روشن می باشد که هدف طرفین تنظیم قولنامه است نه مبایعه نامه، و طرفین تعهد بر نقل و انتقال و پرداخت ثمن می نمایند.بنابراین این نوع اسناد نیز دارای اعتبار قولنامه بوده و محاکم بر اساس آن ها حکم به الزام به انتقال صادر می نمایند.(اشراقی، 110:1392)

اما ممکن است مبایعه نامه یا قولنامه ی تنظیمی فقط به صورت خرید و فروش و معامله و بیع باشد که همانطور که گفتیم عده ای از حقوقدانان آن را مخالف مقررات قانون ثبت می دانند و برای این سند نفوذ حقوقی قائل نیستند اما به عقیده برخی دیگر که به نظر نگارنده اقوی به نظر می رسد، همانطور که برخی محاکم این چنین سندی را پذیرفته و به تبع الزامات ناشی از بیع، فروشنده را محکوم به انتقال رسمی مورد معامله نموده اند، این سند هم از نظر اثباتی دارای ارزش است و می توان به آن به عنوان دلیل مالکیت در دادگاه استناد کرد(رای شماره105و106 مورخه 24/4/63، شعبه دوم دادگاه حقوقی تهران)که قسمتی از رای را در ذیل نقل می نمایم:

«در خصوص دعوی اصلی با توجه به قولنامه ی مستند دعوی که مصون از انکار و تکذیب باقی مانده و حاکی از خرید و فروش رقبه ی فوق الذکر و پرداخت مبلغ 9 میلیون ریال از ثمن معامله در تاریخ های…یعنی 13 روز قبل از موقع انتقال رسمی مندرج در قرارداد می باشد و با توجه به این مطلب، پرداخت و دریافت های مزبور در تاریخ فوق الاشعار، قصد خوانده را به التزام بر بیع محرز می داند»

2-2-11-3- در قالب تعهد متقابل :

همانطور که پیش تر در بحث ماهیت حقوقی قولنامه ذکر کردیم، اغلب قولنامه های متداول بین مردم دلالت بر تعهد متقابل بین طرفین دارد.بدین نحو که فروشنده در ضمن قرارداد و تنظیم سند به طور صریح یا ضمنی پس از مذاکرات ابتدایی و روشن شدن وضعیت و اوصاف معامله برای خریدار و آگاهی فروشنده از میزان ثمن و نحوه پرداخت که چه مقدار آن به صورت نقد هنگام قرارداد و بقیه ی آن به چه نحو پرداخت شود و بالاخره حصول تراضی و توافق بین یکدیگر و وجود سایر شرایط صحت معامله، تعهد به انتقال مورد معامله نموده و در مقابل خریدار هم ضمن قبول تعهد متقابلا” تعهد به پرداخت قیمت می نماید و در این شرایط قولنامه یک قرارداد تلقی می شود که به عنوان پیمان و وعده متقابل لازم الوفاء است.با این وصف باید گفت قولنامه دلالت بر نقل و انتقال ندارد تا مشمول مواد 47و48 قانون ثبت اسناد و املاک گردد(اشراقی، 112:1392) البته در این گونه قولنامه ها معمولا” طرفین مبلغی را هم به عنوان وجه التزام قرار می دهند که چنانچه یکی از طرفین حاضر به انجام قرارداد نشود، طرف دیگر حق داشته باشد از این وجه تخلف به عنوان تحکیم معامله یا خسارت عدم انجام تعهد با تاخیر آن، حسب قراردادی که تنظیم شده استفاده نماید.

2-2-12- دیدگاه فقهاء در مورد قولنامه :

امام خمینی (ره) و دیگر مراجع معظم تقلید، در پاسخ به استفتائاتی که در خصوص قولنامه از ایشان نموده اند، نظر فقهی خود را بیان فرموده اند که در ذیل به چند مورد از آن اشاره می نمایم :

س- خانۀ خود را به شخصى قولنامه کردیم ایشان در حضور بنگاه معاملاتى ادّعا داشتند مجوّز براى خرید خانه دارند که بعدا معلوم شد صحت ندارد، براى اینکه کار قانونى پیش برود و هیچ نوع حق‌کشى به طرفین نشود به ایشان مهلت دادیم (به مدت سه ماه) تا مجوّز خرید خانه تهیه نماید، ولى باز موفق به دریافت مجوّز نشد و ما هم به همین جهت از فروش خانه منصرف شدیم ولى ایشان با تهدید و ارعاب مى‌خواهد این خانه را از ما بگیرد از شما خواهشم این است که بفرمائید آیا شرعا و قانونا ایشان مى‌توانند این خانه را به زور از ما بخرند؟ ضمنا بیعانه آن شخص که نزد بنده است چطور مى‌شود؟ حلال است یا حرام؟

ج‌- اگر معاملۀ خانه تمام شده و شرط خیار در کار نبوده معامله لازم است ولى اگر مجرد قولنامه و وعدۀ معامله بوده خریدوفروش انجام نشده و صاحب خانه ملزم به فروش و تحویل خانه نیست.(امام خمینی، 74:1422)

س- رویۀ قضایى در دادگسترى با تکیه به ماده 10 قانون مدنى بر الزام به عمل قرارداد و قولنامه بوده که با «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم سازگار مى‌باشد و هنوز هم فقهاى شوراى نگهبان اعلام بطلان ننموده‌اند آیا نظر حضرت عالى بطلان قرارداد است من رأس یا عدم وجوب وفا به مبلغى که به عنوان تخلف قرار مى‌گذارند؟

ج‌- این مقاوله، معامله نیست و شرط ابتدایى است و نافذ نیست، معامله موضوع ندارد و شرط ابتدایى باطل است.(امام خمینی، 75:1422)

س 80‌- هرگاه شرط کند که اگر طبق تعهد ملک را در تاریخ معین به طرف نفروخت، مبلغى به عنوان خسارت یا وجه التزام دادنى باشد آیا این تعهد الزام‌آور است یا نه؟ و متعهد له حق وصول وجه فوق را دارد یا خیر؟

ج‌- اگر در ضمن عقد بوده الزام‌آور است و اگر ابتدایى بوده نافذ نیست.(امام خمینی، 76:1422)

سؤال 1057: در قولنامه‌هاى عادى، بین متعاملین مرسوم است مبلغى بابت حق فسخ معامله شرط مى‌کنند:

الف) آیا قرار دادن این شرط در معامله صحیح است؟

ب) هر کدام از طرفین معامله اگر معامله را به هم زد، آیا طرف دیگر مى‌تواند مبلغ حق فسخ را از دیگرى مطالبه و اخذ کند و براى او شرعا حلال مى‌باشد؟

ج) اینگونه قولنامه‌ها که معمولا قبل از معاملات رسمى و قانونى انجام مى‌گیرد، جنبه شرعى دارد و طرفین ملزم به رعایت آن هستند؟

ج: الف- اگر شرط مذکور به معناى ثبوت حق فسخ با پرداختن مبلغ معین باشد و مدت نیز معلوم باشد، چنین شرطى مشروع و لازم الوفا است.

ب- با توجه به جواب قسمت الف، مى‌تواند مبلغ را بگیرد و حلال است.

جواب: ظاهرا قولنامه بر دو نوع است:

1- متعاملین معامله را به نحو شرعى و به طور قطعى انجام مى‌دهند و چون تنظیم سند رسمى در هنگام معامله مقدور نیست، لذا یادداشتى به نام قولنامه مى‌نویسند. که این صورت شرعیت دارد و متعاملین ملزم به رعایت آن هستند.

2- گاهى مورد معامله را گفتگو مى‌کنند بدون اینکه شرعا معامله را انجام دهند و این گفتگو را به عنوان قولنامه مى‌نویسند تا در وقت تنظیم سند معامله را طبق قولنامه انجام دهند. که در این صورت اصل قولنامه خلاف شرع نیست، ولى طرفین ملزم به رعایت آن نیستند و مى‌توانند قولنامه را نادیده گرفته و از معامله صرف نظر کنند.(فاضل لنکرانی، 263:1428)

س. شخصى را مجبور کرده‌اند به این که متعهّد شود قطعه زمینى را به اشخاص دیگرى تملیک و واگذار نماید.

1) تسلیم زمین از طرف شخص متعهّد در صورتى که با طیب نفس نبوده، صحت معامله را خدشه‌دار مى‌کند؟

2) این فرد مى‌تواند از تعهد اولیه عدول کرده و منصرف گردد؟

ج. تعهّد ابتدایى، اگر چه از روى اکراه و اجبار نباشد الزام‌آور نیست، ولى در صورتى که عقد با شرایط خاصّ خود محقّق شده باشد و از روى اکراه و اجبار نباشد، طبق آن باید عمل شود و لازم‌الوفاء است.(بهجت فومنی، 207:1428)

همانطور که از سوال و جواب های بالا مشخص است، در واقع دیدگاه امام خمینی (ره) و دیگر فقهای محترم و مراجع تقلید معظم، این است که قولنامه شرط ابتدایی است و لازم الوفاء نیست، مگر این که این شرط(قولنامه)، ضمن عقد لازمی درج شود تا لازم الوفاء گردد.و بخشنامه سال 62 شورای عالی قضایی وقت هم به تبعیت از دیدگاه همین بزرگواران صادر شده بود.

لازم به ذکر است که اکثر همین علمای بزرگ، نظر به صحت سایر قراردادها غیر از عقود معین در صورتی که نهی شارع نباشد، پاسخ مثبت داده اند.در نتیجه چنین استنباط می شود که عده ای از علماء در اطلاق اصاله اللزوم به شرط ابتدایی تردید دارند و ماهیت این قرارداد را لازم الاجراء نمی دانند.علت این اختلاف بر می گردد به معانی لغات در حالت حقیقت و مجاز بدین توضیح که قولنامه در معنی حقیقت مثل شرط ابتدایی جایز است ولی به معنی اصطلاحی یک قرارداد متقابل و لازم الجراء می باشد(اشراقی، 114:1392)

قانون مدنی ما و رویه قضایی، قولنامه ی جاری بین مردم را با توجه به ماده 10 ق.م. قرارداد خصوصی بین افراد دانسته و لازم الوفاء می داند و در صحت و اعتبار قولنامه آراء متعددی از شعب دیوان عالی کشور صادر گردیده و در این خصوص رای وحدت رویه ی شماره 3570 مورخ 26/2/42 هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیز صادر شده که پیش تر بدان اشاره نمودیم.

قولنامه ای که واجد تعهد متقابل باشد مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود، در دادگاه ها معتبر و طرفین مکلف هستند مفاد آن را اجراء نمایند.مسئله ای که قابل اهمیت است گاه شروطی در قولنامه حسب اراده ی مشترک طرفین ذکر می شود که در صورت اختلاف، تمیز قصد مشترک دشوار               می باشد.گاهی وجه التزام به جای تعهد قرار می گیرد، بدین توضیح که در صورت عدم انجام تعهداز جانب متعهد، متعهد له فقط حق دریافت وجه التزام را دارد(کاتوزیان، 55:1391)گاه متعهدله علاوه بر انجام تعهد حق دارد وجه التزام به عنوان تخلف از تاخیرتاریخ انجام تعهد را هم بخواهد(همان)رابطه ی وجه التزام و تعهد قولنامه تابع قصد مشترک طرفین می باشد که دادرس باید از عبارات قولنامه و اوضاع و احوالی که آن را احاطه کرده یا از داوری عرف دریابد.قاعده ی کلی این است که تعیین وجه التزام امکان مطالبه ی اصل تعهد را از بین نمی برد.(کاتوزیان، 54:1391) .البته در این زمینه نظر مخالف هم وجود دارد که وجه التزام در صورت عدم انجام تعهد، جانشین تعهد می شود و با وجود وجه التزام در صورت عدم انجام تعهد، متعهد له فقط حق دریافت وجه التزام را به عنوان خسارت دارد.که به نظر نگارنده نظر اول اقوی است و نظر مخالف فاقد قوت استدلال است.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید