رشته حقوق

قواعد مربوط به عقود و ایقاعات

دانلود پایان نامه

در این بخش ما برآنیم که بتوانیم قواعد مربوط به عقود را که توسط حقوق دانان بیان شده، تا حدودی با ایقاع مقایسه و قواعد مربوط یا مشترک بین عقد و ایقاع را مطرح نمائیم که در رابطه با موضوع کمک بسیار شایانی به ما می نماید .

2-3-1- مفهوم عقد

2-3-1-1- تعریف لغوی عقد

ممکن است بعضی بر این باور باشند که تعریف مفاهیم از نظر لغوی، عملی بیهوده و فاقد فایده عملی است و تنها موجب طولانی شدن بررسی و تحلیل در موضوع مورد نظر است. اما باید گفت در بسیاری موارد تعریف اصطلاحی یک واژه به تعریف لغوی آن نزدیک بوده و حتی در مواردی که در معنای اصطلاحی ِمفهومی شک کنیم، بنا به اصل «عدم النقل» که از اصول لفظیه است [1]، حکم به عدم تغییر معنای لغوی می دهیم. یعنی معنای اصطلاحی آن را به معنای جدید منتقل نکرده بلکه همان معنای لغوی را ملاک قرار می دهیم. به بیان دیگر، مطابق اصل عدم نقل، اصل این است که لفظ منقول نشده است.

لذا واژه عقد از جهت لغوی به معنای «ربط» یعنی بستن و گره زدن و محکم کردن به کار می رود. (بندرریگی،1368،واژه عقد)

 

2-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد

2-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعه

در حقوق ایران، ماده 183 ق.م، عقد را بدین عبارت تعریف می کند: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در

مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد».

این تعریف از جهات گوناگون قابل انتقاد است و تعریف کاملی نیست زیرا :

الف: تعریف ماده 183 ماهیت عقود معوض را بیان نمی کند و به گونه ای تنظیم شده است که تنها عقود مجانی را شامل می شود.

ب: وجود اختلاط بین دو مفهوم «عقد» و «تعهد»

پ: این تعریف شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد.

ت: شامل قراردادهایی که موضوع آنها انتقال تعهد یا سقوط تعهد و ایجاد تعهد باشد، نمی گردد.

ث: استعمال مسبب به جای سبب رخ داده؛ یعنی ازآنجا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثرعقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده اند؛ پس قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی(امامی،1390،159). در واقع عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد به وجود می آید و تعهد اثر عقد است نه خود آن .

حال گذشته از انتقادات وارد بر تعریف قانون مدنی ما که باید آن را در آثار حقوق دانان مورد بررسی قرار داد، به چند تعریف پیشنهادی که حقوق دانان مطرح نموده اند اشاره می نماییم:

دکتر کاتوزیان(1390،16) در تعریف عقد می گویند: «توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود». اثری که از عقد ناشی می شود، ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد (مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد) یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته (مانند اقاله و تبدیل تعهد).

دکتر شهیدی(1390،48) عقد را چنین تعریف می کند: « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی».

دکتر صفایی(1393،20) در تعریف درست عقد بیان می دارند که :«عقد عبارت است از توافق اراده ی دو طرف به منظور ایجادیک اثر حقوقی، اعم از اینکه این اثر به وجود آمدن، تغییر یا سقوط تعهد باشد، یا به وجود آمدن، تغییر یا سقوط یک حق عینی مانند مالکیت و غیر آن».

ماده 1101 قانون مدنی فرانسه عقد یا کنترا ( contrat)را چنین تعریف می کند :«عقد عبارت از توافقی است که به وسیله آن یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر تعهد می کنند که چیزی را تسلیم کنند یا عملی را انجام دهند یا انجام ندهند». (شهیدی،1390،47) تعریف ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، از آن جهت که تعهد را به شخص نسبت می دهد نه به انسان و عنوان شخص اصطلاحاً شخص حقیقی و حقوقی را در بر می گیرد، فاقد نقص موجود در ماده 183 قانون مدنی ایران است.

2-3-1-2-2- تعریف عقد در فقه امامیه

 فقهای امامیه تعاریف مختلفی از عقد ارائه کرده اند که در این میان مرحوم بجنوردی می نویسد: «فی الحقیقه، العقد

عباره عن تعهد الشخص مع آخر فی امر من الامور…، عقد در حقیقت عبارت است از تعهد شخصی با شخص دیگر در امری از امور…».(بجنوردی،1389،116)

عبدالرزاق سنهوری قطع نظر از سیر تاریخی تعریف عقد در حقوق اسلام نظر خود را در این باره چنین بیان می دارد: «نری تعریف العقد بانه توافق ارادتین علی احداث اثر قانونی، سواء کان ذلک الاثر هو انشاء التزام، او نقله، او انهاء، به نظر ما عقد را باید چنین تعریف کرد که توافق دو اراده است برای ایجاد اثر قانونی، خواه اثر یاد شده ایجاد تعهد باشد یا نقل تعهد یا ساقط کردن تعهد». (سنهوری،1998م،الوسیط139)

مرحوم محقق اصفهانی در حاشیه بر مکاسب می نویسد: «… اما اصطلاحاً فکلُ عقد عهدُ و لاعکسَ … و تبیّن ایضا ان حیثیته العهدیه غیرُ حیثیته العقدیه فی العقود المتعارفه الاصطلاحیته فحیثیته القرار من کل من البائع و المشتری عهدُ منهما و حیثیته ارتباط القرار من الموجب بالقرار من القابل عقدهما …». (غروی اصفهانی،1409ه.ق،35) خلاصه کلام مرحوم اصفهانی در اینجا این است که عقد عبارت از دو عهد مرتبط با هم است؛ از این رو هر عقدی؛ عهد است؛ ولی هر عهدی عقد نمی باشد؛ زیرا ممکن است در مواردی تنها یک عهد وجود داشته باشد، مثل نذر. به عبارت دیگر در هر عقدی دو حیث مستقل از هم وجود دارد که منشاء انتزاع هر یک با دیگری تفاوت دارد. یک حیث، جنبه عقدی است که جنبه قلبی و درونی دارد و منشاء انتزاع آن، قراری است که شخص با خود می گذارد. حیث دیگر، جنبه عقدی است که از ارتباط میان دو قراری که طرفین معامله با خود گذارده اند انتزاع می شود.

برخی دیگر نیز عقد را (ایجاب مرتبط با قبول یا ایجاب مقترن با قبول) می دانند. (عاملی،بی تا،147) برخی دیگر عقد را به معنای «عهد مؤکد» تعریف کرده اند؛ یعنی ماهیتی که دارای الزام و التزام است. (بجنوردی،1371،116) گروه دیگر عقد را « التزام در برابر التزام » بیان کرده اند.

در معنی نخست یعنی (ایجاب و قبول) تأکید اصلی بر توافق اراده طرفین عقد می باشد و همین معنی است که در حقوق موضوعه ایران از عقد مستفاد می شود .

معنی دوم برگرفته از مفهومی است که عقد از نظر لغوی دارد و در آن بر تعهد و الزام ناشی از عقد تأکید شده است. فقیهان طرفدار این معنی، عقد را فقط شامل عقد عهدی می دانند و معتقدند عقود اذنی نظیر عاریه و وکالت از آنجایی که ایجاد الزام نمی کنند به تخصص از معنی عقد خارج می باشند .

از میان معانی اصطلاحی گفته شده، معنای اول منطقی و با طبیعت تمامی قراردادها اعم از تملیکی، عهدی، اذنی و حتی نکاح سازگارتر به نظر می رسد؛ چون در هر عقدی، ایجاب و قبول به عنوان دو رکن اصلی و اساسی وجود دارد. وانگهی معنای دوم و سوم عقود اذنی و تملیکی را در بر نمی گیرد. با این حال در فصل بعدی استدلال برخی از فقها را در مورد معنای عقد که طبق آن به تفسیر و استدلال پرداخته اند، بازگویی می کنیم.

در اینجا این نکته را نیز باید افزود که در عقود اذنی نیز مانند سایر قراردادها تعهد و التزام وجود دارد؛ ولی از آنجایی که عقود اذنی همگی جایز و قابل فسخ می باشند، تعهد و الزام ناشی از آنها تابع جواز عقد بوده و با فسخ آن از میان می رود .

2-3-2- اقسام عقد و ایقاع

در ایقاع نیز از اهمیت تقسیم و شناسایی اقسام ایقاع نباید مهجور و غافل ماند. زیرا، تأمل در ویژگی های هر قِسم سبب روشن شدن مفهوم ایقاع و استنباط احکام متناسب با آن می شود. پس در این گفتار برخی از تقسیم های اصلی عقود (قراردادها) را در ایقاع بیان می کنیم .

2-3-2-1- لازم و جایز بودن

2-3-2-1-1- عقود لازم و جایز

الف : در تعریف عقد لازم در ماده 185 ق.م، می خوانیم که : « عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه» .

عقد لازم در دو مورد قابل انحلال است :

  • در موردی که قانون به موجب یکی از خیارات (مواد 396 به بعد ق.م) حق فسخ آن را به طرفین عقد یا یکی از آن دو یا شخص ثالث داده است.
  • در مواردی که دو طرف به منظور انحلال عقد با هم تراضی کنند. زیرا، همان دو اراده ای که عقد را به وجود آورده است، توانایی انحلال آن را نیز دارد. به همین جهت، ماده 264 ق.م (اقاله) را در شمار اسباب سقوط تعهد آورده است.

به موجب ماده 219 ق.م[2]، که در زبان حقوقی ما به اصل لزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه قانون به جواز آن تصریح کرده، لازم است. اکثر نویسندگان حقوقی اصل را در قراردادها لزوم و جایز بودن عقد را خلاف اصل و امری استثنایی می دانند که نیاز به تصریح قانونگذار دارد. ولی ما در پی اثبات این قضیه هستیم که آیا اصلی در این زمینه وجود دارد تا ما را در صورت تردید یاری نماید و یا بایستی از آن پرهیز کنیم و مبانی لزوم و جواز را در ماهیت اثر حقوقی انشاء شده جستجو کنیم. پس آنچه گفتنی و قابل بحث و نقد در این زمینه وجود دارد را در فصل های بعدی مطالعه می کنیم .

ب : در تعریف عقد جایز در ماده 186 ق.م، می خوانیم که: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند» .

بنابراین، برهم زدن عقد جایز به هیچ سبب خاصی نیاز ندارد و طرف حق دارد، همیشه و بی هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد. برای مثال : بعد از تحقق وکالت وکیل می تواند استعفا دهد و موکل نیز حق عزل او را دارد، هر چند که دلیل موجهی برای این اقدام نداشته باشد.

عقد جایز در این موارد الزام آور است : 1) در موردی که عقد جایز ضمن عقد لازمِ دیگری شرط شود؛ در این صورت اثر عقد جایز در زمره تعهدهای تبعی عقد لازم درمی آید و از آن کسب لزوم می کند. 2) در موردی که حق فسخ ِ عقد ساقط شود .

در بحث آخر از عقد جایز چند نکته ضروری به نظر می رسد که ذیلاً بیان خواهد شد :

نکته اول : عقود جایز «برای بقا» و «برای انعقاد» نیاز به اهلیت طرفین دارد .

نکته دوم : هرگاه عقد جایز در ضمن عقد لازم شرط شود، عقد جایز نسبت به مشروط علیه غیر قابل فسخ می گردد ولی همچنان با فوت و حجر یکی از طرفین منفسخ می شود .

نکته سوم : هرگاه در یک عقد جایز مدت بگذاریم، عقد جایز در آن مدت لازم نمی شود.

نکته چهارم : هرگاه مدت عقد جایز را ببریم در عقد لازم، عقد جایز در آن مدت لازم می شود.

2-3-2-1-2- ایقاع لازم و جایز

آنچه در این تحقیق حائز اهمیت می نماید و ما در پی بررسی و مطالعه آن قرار خواهیم گرفت، در حقیقت شناخت مبنای لزوم و جواز ایقاعات است. ودر پاسخ به این سؤالات که آیا ایقاع خود به خود لازم است یا به دلیل ارتباطی که با حقوق دیگران پیدا می کند الزام آور می شود ؟ و اینکه آیا نمونه ای از ایقاع جایز وجود دارد و در صورت مثبت بودن بر چه مبنایی است ؟

به گفته یکی از حقوق دانان(کاتوزیان،1390،54) مصالحی که باعث شده است تا در قراردادها (اصل لزوم) پذیرفته شود، در ایقاع هم وجود دارد و دلایلی که آن اصل را تأیید می کند، از جمله استصحاب بقای موجود اعتباری، در ایقاع نیز به کار می رود. اما ما بر آنیم که مبنای چنین اصلی را بررسی کنیم و ببینیم به چه دلایلی اصل را باید لزوم، در صورت تردید در لازم و جایز بودن، دانست.

به هر حال، تقسیم ایقاع به جایز و لازم را باید پذیرفت. ولی به نظر می رسد لزوم ایقاع را نباید به عنوان اصل همچون اصل لزوم در قراردادها پذیرفت؛ چراکه چنین اصلی در قراردادها، خود مورد تردید قرار گرفته است. پس ما آن را در فصل های دوم و سوم که شاکله ی اصلی تحقیق است، به طور کامل بررسی و مبنای درست آن را تبیین خواهیم کرد .

 

2-3-2-2- خیاری بودن

2-3-2-2-1- عقد خیاری

هرگاه در عقد لازمی، به حکم قانون یا در نتیجه تراضی، برای هر دو طرف یا یکی از آنها یا شخص ثالث، خیار فسخ موجود باشد آن عقد را (خیاری) نامند .

عقد خیاری یکی از تقسیم های عقود لازم است و شامل عقود جایز نمی شود. زیرا، در جایی که طرفین حق داشته باشند تا عقد را به میل خود برهم زنند، دیگر گفتگو از خیاری بودن عقد معنی ندارد .

در عرف حقوق دانان عقد خیاری به عقد لازمی گفته می شود که در آن خیار شرط آمده باشد و به عقدی که به دلیل غبن یا عیب یا خیارات دیگر برای یکی از دو طرف حق فسخ وجود دارد، عقد خیاری گفته نمی شود .

مطلب مشابه :  شبکه های اجتماعی مجازی

2-3-2-2-2- ایقاع خیاری

در اینجا با این سؤال رو به رو هستیم که آیا ایقاع خیاری وجود دارد ؟

در قانون مدنی در ماده 456، خیار ویژه معامله است و در ایقاع راه ندارد. در فقه کمتر سخنی از امکان برهم زدن ایقاع لازم به استناد خیار فسخ گفته شده است .وجود بیشتر خیارها با طبیعت ایقاع سازگاری ندارد. همچنین، دو مبنای اصلی خیار، یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا، در ایقاع تحقق نمی پذیرد. زیرا، در ایقاع تراضی واقع نمی شود و اگر ضرری هم به بار آید نتیجه اقدام انشاء کننده است .

تنها موردی که بحث برانگیز و جنجالی است، بحث خیار شرط در ایقاع است چراکه از نظر رعایت قواعد، تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد.

برای مثال : می توان تصور موردی را کرد که طلبکار در ابراء مدیون برای خود شرط خیار کند. با این حال فقیهان از دو جهت خیار شرط را در ایقاع ممکن یا نافذ نشمرده اند ؛

  • شرط به فرضی اختصاص دارد که دو شخص درباره مفاد آن تراضی کنند، چنانکه در قراردادها، ضمن تراضی درباره چند و چون داد و ستد، شرط خیار یا انجام دادن کاری را می کنند .پس، در ایقاع که با یک اراده واقع می شود، سخن گفتن از شرط بی مورد است و آنچه قید اراده شود در حکم شرط ابتدایی است. (میرزای نائینی ونجفی خوانساری،1421ه.ق،56)
  • امکان فسخ عمل حقوقی و به ویژه از بین بردن آثار به جا مانده آن کاری است استثنایی که باید به اذن قانونگذار انجام پذیرد. خیار شرط ویژه قراردادها است و قلمرو آن باید محدود بماند .
  • گروهی از فقها (طوسی،1422ه.ق،81؛ عاملی،1413ه.ق،181) در مورد اخیر ادعای اجماع کرده اند و خیار شرط را در ایقاع نافذ ندانستند. در نتیجه در قانون مدنی نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نمی شود تا بتوان از آن اذن قانونگذار را استنباط کرد. پس، ناچار باید پذیرفت که ایقاع خیاری امری است خلاف قاعده و امکان شرط خیار نیاز به اذن ویژه قانون دارد .

 

 

2-3-2-3- منجز و معلق بودن

2-3-2-3-1- عقد منجز و معلق

تعلیق به معنی وابسته و منوط کردن امری به امر غیر قطعی و محتمل دیگر و تنجیز ضد آن و به معنی قطعی کردن امری آمده است. عقد وابسته به واقعه محتمل را عقد معلق و عقد غیر وابسته را عقد منجز گویند. وابسته کردن عقد به امردیگر، اصطلاحاً تعلیق(دربرابر تنجیز) و به آن امر که عقد به آن وابسته و معلق شده است، معلق علیه گفته می شود. (شهیدی،1390،65)

مطابق ماده 189 ق.م : « عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود » .

به بیان دیگر، تفاوت عقد معلق و منجز در کیفیت انشاء است  که در معلق به گونه ای است که آنچه آفریده شده (مُنشأ) نیاز به پیوستن شرط دارد و در منجز چنین نیازی وجود ندارد و آنچه آفریده شده اثر مطلوب دو طرف عقد است. ماده 723 ق.م [3] به صراحت تعهد معلق را تجویز کرده است و جای هیچ گونه تردیدی در درستی عقد معلق باقی نمی ماند.

2-3-2-3-1-1- اقسام تعلیق

  • تعلیق در انشا: تعلیق در انشای عقد یعنی وابسته و معلق کردن ایجاد و ساختن عقد به امری دیگر.
  • تعلیق در مُنشأ: تعلیق در مُنشأ به معنی وابسته و معلق کردن تحقق ماهیت عقد انشا شده در عالم اعتبار به امر دیگری. {به آنچه به وسیله اراده انشا می شود، مُنشأ گفته شده است}
  • تعلیق در اثر: تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری است که مثال این نوع از تعلیق، وصیت تملیکی است که ماهیت آن پس از ایجاب موصی و قبول موصی له محقق می شود، لیکن اثر آن که انتقال مالکیت موصی به، به موصی له است، معلق بر فوت موصی است. (ماده 827ق.م)

انشا، فعل ایجاد کردن عقد و مُنشأ، محصول انشا است در حالی که اثر عقد، نتیجه حقوقی مُنشأ است. (همان منبع،66)

2-3-2-3-1-2- شرایط معلق علیه

معلق علیه باید: 1) یک حادثه خارجی باشد(خارج از عقد). 2) باید آینده باشد نه گذشته. 3) احتمالی باشد.(کاتوزیان،1391،52)

پس باید در نظر داشت که تعلیقِ واقعی در صورتی است که اثرانشاء منوط به وقوع حادثه خارجی و احتمالی و غیر قابل پیش بینی باشد. عقد معلق مانند سایر عقود با ایجاب و قبول واقع می شود و فقط آثار آن (تعهد یا نقل ملکیت) پس از تحقق شرط به وجود می آید .

2-3-2-3-1-3- اثر عقد معلق

در مورد وضعیت عقد معلق باید به اجمال گفت که بیشتر فقها عقد معلق را به طور مطلق، باطل معرفی کرده اند.(انصاری،1410ه.ق،278) برخی از نویسندگان حقوقی به طور مطلق، عقد معلق را صحیح می دانند. (امامی،1390،213) به نظر آقای دکتر شهیدی (1390،73) عقد معلق با تعلیق در انشاء، باطل و عقد معلق با تعلیق در مُنشأ، صحیح است .عقد معلق با تعلیق منشأ را باید در سه حالت بررسی کرد :

حالت اول – اثر عقد پیش از تحقق معلق علیه؛ در این حالت صرف انشای طرفین عقد معلق، پیش از تحقق ماهیت اعتباری عقد، نوعی حق و تعهد ابتدایی در دوره انتظار به وجود می آورد.

حالت دوم – اثر عقد معلق پس از وقوع معلق علیه؛  پس از وقوع معلق علیه عقد معلق با تعلیق در مُنشأ از حالت تعلیق خارج می شود و معلوم می گردد که ماهیت آن تحقق پیدا کرده است.

حالت سوم – اثر عقد معلق در صورت عدم وقوع معلق علیه؛ در صورت عدم حصول معلق علیه در مدت مقرر، ماهیت عقد معلق هرگز تحقق پیدا نمی کند که در این حالت، عقد را باید باطل دانست.

در هر حال درباره نحوه استدلال هریک از نظرات فوق باید به آثار فقها و حقوق دانان مراجعه کرد ولی آنچه قوی به نظر می آید درستی عقد معلق در حقوق ایران است. قانون مدنی در بیان وضعیت عقد معلق، بیان صریحی ندارد و فقط در عقود، ضمان معلق (ماده699 ق.م) و نکاح معلق (ماده 1068 ق.م) باطل اعلام شده است.

2-3-2-3-2- ایقاع منجز و معلق

در ایقاع نیز باید گفت هر تعبیر که درباره عقد پذیرفته شود، در ایقاع نیز قابل رعایت است. زیرا، از نظر چگونگی تعلیق تفاوتی نمی کند که عمل حقوقی با یک اراده واقع شود یا محصول توافق دو انشاء باشد .در ایقاعات فقط، طلاق (ماده 1135 ق.م) معلق اش باطل است.

از مفاد ماده 1135 ق.م[4] که طلاق معلق را باطل می داند نمی توان نتیجه گرفت که تعلیق سبب بطلان ایقاع است. زیرا، طلاق سبب انحلال بنیان خانواده است و اگر شوهر جازم در این تصمیم نباشد وضع خانواده تا وقوع شرط متزلزل است؛ امری که مخالف با نظم عمومی است و قانونگذار از آن احتراز دارد. (کاتوزیان،1390،48)

بنابراین، اگر طلبکاری به بدهکار خود بگوید، هرگاه در این مسافرت درگذشتی یا پیش از من مرگ تو را فرا گرفت از طلب خود گذشتم، ابراء درست است و بدهکار در صورت تحقق شرط از دین بری می شود .

با وجود این، باید پذیرفت که در عمل، ایقاع معلق کمتر از قراردادها دیده می شود و ایقاع کننده در انشاء نتیجه مطلوب، جازم است.

2-3-2-4- رضایی و تشریفاتی بودن

2-3-2-4-1- عقود رضایی و تشریفاتی

از ماده 190 ق.م، چنین بر می آید که برحسب اصل، توافق دو اراده هم رکن لازم برای انعقاد عقد است و هم کافی است و به تشریفاتی نیاز ندارد.

پس می توان گفت در حقوق ما اصل این است که (عقد با تراضی واقع می شود، نه تشریفاتی لازم دارد و نه تسلیم مورد معامله در وقوع و نفوذ پیمان مؤثر است و فقط می توان از آثار و توابع تملیک و اجرای تعهد باشد). این قاعده را که یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده نیز هست « اصل رضایی بودن » معامله می نامند .

در تمیز عقود رضایی آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن؛ قراردادی که به تراضی واقع می شود، اگر اثبات آن نیز با تمام دلایل ممکن نباشد، باز هم رضایی است .

در مقابل، عقد تشریفاتی (پیمانی است که تراضی آن باید همراه با تشریفات یا با واژه های خاص باشد). وگرنه نفوذ حقوقی ندارد و التزامی به بار نمی آورد. نمونه بارز این نوع تشریفات را می توان در ماده 22 قانون ثبت و ماده 114 قانون اجرای احکام مدنی مشاهده کرد.

2-3-2-4-2- ایقاع رضایی و تشریفاتی

در ایقاع نیز مانند قراردادها «اصل رضایی» بودن عمل حقوقی است. برای مثال : در ماده 449 ق.م، می خوانیم که : «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید واقع می شود». همچنین مواد (450 و 248 و 251 ق.م)، اشاره به همین اصل دارد.

فسخ قرارداد در صورتی به اراده یکی از دو طرف انجام می شود که فسخ کننده (خیار) داشته باشد. برای اثبات وجود همین اختیار است که فسخ کننده به طور معمول باید اقامه دعوی کند ولی باید دانست که رأی دادگاه از تشریفات وقوع فسخ نیست، برای احراز وقوع فسخ است و به همین جهت چهره اعلامی دارد نه تأسیسی. (همان منبع،41)

نمونه کامل ایقاع تشریفاتی در حقوق ما (طلاق) است که به اراده شوهر واقع می شود. پس طلاق، ایقاعی تشریفاتی است که به موجب آن مرد به اذن یا حکم دادگاه، زنی را به طور دائم در قید زوجیت او است، رها می سازد. این تشریفات به دو گروه تقسیم می شود :

  • رجوع به دادگاه و تحصیل اذن یا حکم
  • اعلام اراده شوهر به صیغه طلاق و با حظور دو مرد عادل (ماده 1134ق.م).

اهمیت تشریفات در ایقاع دو چندان است. برای مثال : اگر رجوع شوهر از طلاق رجعی و تاریخ آن به گونه ای قاطع روشن نباشد، یا طرف قرارداد، آگاه از فسخ پیمان نشود، ممکن است خانواده ای از بین برود و سرمایه ای بر باد رود .

2-3-2-5- اذنی بودن

2-3-2-5-1- عقود اذنی

با بررسی مواد قانون مدنی ملاحضه می شود که قانونگذار پاره ای از قراردادها را اذنی شمرده و آثار خاص اذنی بودن را بر آنها بار نموده و حتی در بعضی موارد بر عقد بودن آنها اصرار ورزیده است.

در تعریف عقد اذنی می توان گفت « عقد اذنی قراردادی است که اثر اصلی آن اعطای اذن و اختیار به طرف مقابل می باشد ». پس در عقد اذنی، اراده اذن دهنده به تنهایی نمی تواند خالق اذن باشد؛ بلکه اذن در اثر توافق اراده او و اراده مأذون حاصل می شود .

عقد اذنی از توافق قصد انشای اذن دهنده و قصد انشای مأذون حاصل می شود. اذن اثری است که به تدریج و مستمراً از اراده به وجود می آید. به بیان دیگر، در عقد اذنی توافق دو اراده؛ اذن دهنده و مأذون، مؤجد اذن است و تا زمانی که این دو اراده موجود و سالم می باشند، اذن به تدریج از آنها ناشی می شود. (شهبازی،1385،74)

در نتیجه می توان گفت که اولاً : تمامی عقود اذنی، جایز و قابل فسخ می باشند. ثانیاً : برهم خوردن عقود مزبور در اثر فوت یا حجر یکی از طرفین است (ماده 954 ق.م) .

بدین ترتیب، رابطه میان عقد جایز با عقد اذنی از لحاظ منطقی، عموم و خصوص مطلق است. با این بیان که کلیه عقود اذنی به دلیل ماهیت اذن جایز هستند ولی تمام قراردادهای جایز، اذنی نمی باشند. چنانکه وعده ازدواج در زمره عقود جایز به شمار می رود، اما اذنی نیست .

با استقراء در قانون مدنی به نظر می رسد که از لحاظ قانونگذار ما پنج عقد (مضاربه، شرکت ودیعه، عاریه وکالت) اذنی هستند .

2-3-2-5-2- ایقاع اذنی

نفوذ ایقاعی که از آن اباحه و اذن برخیزد و به اختیار دیگران بیفزاید با هیچ مشکلی رو به رو نیست. زیرا، در این حالت، نه تعهدی بر دوش مخاطب نهاده می شود و نه حقی به دارایی او می پیوندد .

نمونه های فراوانی از ایقاع اذنی در قانون دیده می شود. برای مثال : در ماده 108 ق.م، می خوانیم که : « در تمامی مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری به موجب اذن محض باشد، مالک می تواند هر وقت بخواهد از ادن خود رجوع کند، مگر اینکه قرینه یا دلیلی بر خلاف آن موجود باشد ». یا طبق ماده 98 ق.م مالک می تواند اذن عبور از ملک خود را به دیگری بدهد، یا طیق ماده 120 و 121 ق.م، صاحب دیوار می تواند به همسایه اذن دهد که بر روی آن سر تیر نهد یا بنا کند .

در نتیجه، اذن، در ایقاع اذنی، از قصد انشای ایقاع کننده حاصل می شود. پس ما در فصل سوم در یک گفتار به طور جداگانه و مفصل بحث خواهیم کرد و خواهیم گفت که یکی از مبانی جواز ایقاعات، می تواند اذن باشد .

2-3-2-6- فوری و مستمر بودن

2-3-2-6-1- عقد فوری و مستمر

الف : در عقود فوری، اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد می شود. برای مثال: عقد بیع فوری است زیرا به مجرد وقوع آن، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد. برای اینکه عقد فوری به شمار رود، لازم نیست که اثر آن بیدرنگ پس از تراضی ایجاد شود.در عقد فوری موضوع تعهد مستقل از زمان است و اگر عامل زمان در آن دخالت کند، از لحاظ تعیین وقت اجرای آن است نه به خاطر تعیین خود موضوع. در عقد فوری همیشه اثر اعلام بطلان قرارداد از هنگام وقوع آن است.

مطلب مشابه :  دینامیکی

ب : در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود. در عقود مستمر عامل زمان و مدتی که برای اجرای تعهد معین شده است در سقوط دین اثر مستقیم دارد و پیش از گذشتن آن نمی توان ادعا کرد که آثار عقد پایان پذیرفته یا مدیون به التزام خود عمل کرده است.(کاتوزیان،1391،84-86)

2-3-2-6-2- ایقاع فوری و مستمر

ایقاع نیز مانند قرارداد می تواند فوری باشد؛ یعنی یک باره واقع شود و آثار خود را به جا گذارد. پس فسخ قرارداد و هر ایقاع دیگر که سبب اسقاط حق یا برهم زدن عمل حقوقی دیگر می شود از این گونه است.

استقراء در قوانین نشان می دهد که بیشتر ایقاع ها چنین است و ایقاع مستمر نادر و کم هستند ولی برای مثال در موردی که ایقاع کننده به قصد حیازت سبب مادی تملک را برای مدتی برپا می دارد مانند: تور ماهیگیری که مدتی گسترده می ماند یا دامی که چند روز یکبار تخلیه می شود، در این مورد عمل موقع مستمر است زیرا در این مثال عنصر معنوی تملک(قصد) نیز ادامه دارد و همراه با دام انداختن(حیازت) باعث تملک می گردد. (کاتوزیان،1390،68)

2-3-2-7- مطلق و مشروط

2-3-2-7-1- عقد مطلق و مشروط

عقد مطلق عقدی است که ماهیت عقد به تنهایی و بدون ارتباط با شرط، انشا می شود، مانند فروش یک دستگاه اتومبیل به مبلغ معین؛ عقد مشروط عقدی است که ماهیت آن همراه با شرط، انشا می شود، مانند فروش خانه ای به شرط اینکه خریدار در زمین فروشنده خانه ای برای او بسازد.

در عقد مشروط یکی از شروط سه گانه: فعل، صفت و نتیجه، درج می شود.

1)عقد مشروط به شرط صفت، عقدی است که در آن کیفیت یا کمیت خاصی برای مورد معامله شرط می شود.

مانند فروش یک قطعه فرش معین به شرط اینکه بافت اصفهان باشد.

2)در عقد مشروط به شرط نتیجه، تحقق نتیجه یکی از اعمال حقوقی درج می شود. مانند فروش یک باغ به شرط اینکه کامیون خریدار در برابر مالی یا به رایگان، ملک فروشنده شود.

3)عقد مشروط به شرط فعل، عقدی است که انجام یا ترک عملی ضمن عقد، شرط شود. مانند اینکه در عقد اجاره مزرعه ای شرط شود که مستأجر ظرف یک سال در آن چاه آبی حفر کند.

2-3-2-7-2- ایقاع مطلق و مشروط

ایقاع مطلق را می توان چنین تعریف کرد که عمل ارادی به تنهایی و بدون ارتباط با شرط، انشا می شود. در واقع می توان گفت اکثر ایقاعات به این ترتیب است. ولی اینکه آیا ایقاع مشروط وجود دارد؟ نص صریحی در این زمینه موجود نیست و اختلاف نظر بین فقها و حقوق دانان وجود دارد.

اما به طوریکه در بحث اوصاف و ارکان ایقاعات گذشت، عنوان کردیم خاصیت ایقاع یکطرفه بودن آن است و اینکه صرف انشای یک اراده برای تحقق آن کافی است وجود دو اراده برای تحقق این عمل حقوقی، وصف ایقاع بودن آن را زائل می کند و ماهیت عقدی به آن می بخشد. در اعمال حقوقی مشروط، دو طرف وجود دارد یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه، که درج یک شرط مستلزم ایجاب مشروط له و قبول مشروط علیه است. شرط یک تعهد تبعی است که وجود حقوقی مستقلی ندارد و اعتبار آن در کنار وجود مشروط یعنی همان ماهیت حقوقی یا تعهد اصلی است تا مشروطی وجود نداشته باشد شرط نمی توان موجود گردد و منشأ اثر باشد انضمام یک شرط به تبع ایجاد یک ماهیت حقوقی است. مندرج نمودن شرطی ضمن ایقاع مستلزم تحقق مشروط است بدین توضیح که موجب و قابل ضمن اقدام به ایجاد مشروط به درج شرط ضمن آن مبادرت می ورزند. مشروط همان عمل حقوقی است که ضمن آن شرطی قرار داده می شود. ما فسخ را به عنوان مثال عمل حقوقی در نظر می گیریم که شرطی ضمن آن شود. همانطور که گفتیم شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد ایجاد یک شرط باید همراه با ایجاد عمل حقوقی باشد بطوریکه مشروط له و مشروط علیه با توافق اراده مشروط یا عمل حقوقی را انشاء کنند تا یک شرط پیدایش یابد، چطور ممکن است توافق اراده ای فسخ را بوجود نیاورد ولی موجد شرط باشد. چگونه امکان دارد یک تعهد فرعی با اتفاق اراده دو طرف بوجود آید ولی تعهد اصلی را یک اراده ایجاد کند؟ در توجیه این نظر گفته اند عمل حقوقی را که همان فسخ فرض می کنیم را یک اراده بوجود می آورد فقط شرط را دو اراده ایجاد می کنند بعد آن را منضم به عمل حقوقی می نمایند. این دیدگاه عقلائی نیست و منطق حقوقی آن را نخواهد پذیرفت. بطوریکه عنوان شد شرط موجود مستقلی نیست و باید متصل به مشروط شود تا مبنای تاثیر شناخته شود بطوریکه شرط یا تعهد فرعی با مشروط یا تعهد اصلی پیکره واحدی را تشکیل می دهند بطوریکه هر دو جزء موضوع عمل حقوقی می شوند و قابل انفکاک از هم نیستند. توضیح اینکه در قبول نظریه ایقاع مشروط باید بپذیریم که دو اراده در تحقق فسخ و شرط ضمن آن مداخله دارند و مشروط و شرط تواما با انشای دو طرف بوجود می آیند در حالی که ماهیت ایقاع آن است که یک اراده آن را بوجود آورد و اراده طرف در تحقق آن هیچ اثری نباید داشته باشد و ماهیت ایقاعی که با مداخله دو اراده محقق شده است دیگر ایقاع نیست. با این حال چگونه ما قبول کنیم فسخ را دو اراده ایجاد کنند در حالی که ایقاع بودن آن را بپذیریم؟… رابطه مشروط با شرط رابطه سبب و مسبب است مشروط، سبب ایجاد شرط (مسبب) است و طرفین باید اول سبب را ایجاد کنند تا مسبب حاصل شود در واقع شرکت در ایجاد مسبب جز با شرکت در واقع ساختن سبب امکان پذیر نیست پس نتیجه می گیریم که در ایقاع مشروط طرفین باید اول فسخ را با اراده خویش انشاء کنند و ضمن آن شرطی در نظر بگیرند در حالی که انحلال عقد به اراده طرفین اقاله است نه فسخ، گمان باطل نرود که مشروط ساختن فسخ موجب تبدیل آن به اقاله و در نتیجه جاری شدن آثار تفاسخ عقد می شود. پذیرش ایقاع مشروط قائل شدن ماهیت عقدی برای این عمل حقوقی است که این مسئله با ساختار و حقیقت ایقاع سازگار نیست و ما ناگزیریم آن را باطل بدانیم.

2-3-3- لزوم اعلام اراده در ایقاعات

همانطور که می دانیم در قراردادها، تراضی زمانی واقع می شود که ارتباط بین دو طرف آن برقرار گردد. آنان باید مقصود یکدیگر را بفهمند تا بتوانند درباره آن بیاندیشند و به توافق رسند و این نتیجه مستلزم اعلام و بیان اراده است. پس برای ایجاد توافق باید هر یک از طرفین از اراده دیگری آگاه شود. و نیت و انشاء قلبی کارساز نیست .

حال باید دید که در ایقاع این لزوم وجود دارد، یا نیازی به اعلام ارده احساس نمی شود ؟ در پاسخ به این سؤال نظر یکی از حقوق دانان (امامی،1390،230) را در مورد اینکه اعلام اراده را در نفوذ ایقاع مؤثر نمی داند بیان می گردد که مبنای استدلال ایشان این است که (از نظر تحلیل حقوقی، ایقاع زائیده شده از اراده واحد است و اراده دیگری در آن تأثیر ندارد. بدین جهت نمی تواند کاشف خارجی در تحقق آن مؤثر باشد. بنابراین وجود کاشف در ایقاع زائد می باشد و اراده حقیقی برای ایجاد آن کافی است، مگر آنکه قانون در مورد خاص تصریح به لزوم کاشف نموده باشد) .

ولی باید گفت درست است که ایقاع با یک اراده واقع می گردد اما ایقاع به حقوق دیگری ارتباط پیدا می کند؛ حقی به سود دیگری ایجاد می کند یا امتیازی را از او می گیرد و رابطه ای را برهم می زند. پس در مقابل اجزای عمل حقوقی، دیگران باید از مفاد آن آگاه شوند تا بتوانند رعایت کنند. لیکن وضع قانون به گونه ای است که از راه استقراء در احکام آن به خوبی می توان به لزوم اعلام اراده در ایقاع، پی برد.

برای مثال : در ماده 449 ق.م، آمده است : « فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود».

در مورد فسخ عقد نیز قانونگذار بر ضرورت اعلام اراده و دخالت آن در وقوع ایقاع تکیه می کند. نمونه دیگر بر ضرورت اعلام اراده در طلاق طبق ماده 1134 ق.م، که تصریح می کند: «… باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد».

در نتیجه در ایقاع نیز، همانند عقد، اعلام اراده ضرورت دارد و ممکن است صریح یا ضمنی باشد.

2-3-4- وجود یا عدم وجود اصل آزادی ایقاعات

در ابتدا باید گفت که اصل آزادی قراردادی در حقوق ما به وسیله ماده 10 ق.م، اعلام شده است. به موجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان های ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان (اصل) پذیرفت .

عامل خارجی که آزادی قراردادها را محدود می سازد، می تواند (قانون یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه) باشد. البته ما در این تحقیق به دنبال شرح و توضیح این سه عامل نیستیم و باید آن را در نوشته های حقوقدانان مورد نقد و بررسی قرار داد. اما آنچه باید دانست این است که این سه عامل فوق به کلی از یکدیگر مستقل نیستند و در مواقعی ارتباط نزدیکی با هم دارند.

به گفته یکی از حقوق دانان «فعالیت افراد جامعه که زیر نفوذ قصد و رضای آنان انجام می شود منشأ خیر و برکت ها است. بنابراین رضا چه به صورت تراضی باشد و چه به صورت منفرد، اصل این است که در قلمرو حقوق مؤثر باشد مگر اینکه قانون در مورد معین جلو آن را بگیرد». (جعفری لنگرودی،1380،426)

البته یکی از صاحب نظران حقوق (کاتوزیان،1390،142) بر این عقیده می باشد که «چنین اصلی با این اطلاق در حقوق ما وجود ندارد و قیاس ایقاع و نفوذ اراده تنها با عقد روا نیست. ایقاع در ارتباط اجتماعی ابزار تحمیل اراده ای بر دیگران و پذیرش نوعی ولایت است. پس از اعلام آزادی قراردادها (ماده 10 ق.م) نمی توان نتیجه گرفت که در ایقاع نیز اصل آزادی اراده حکومت دارد و در پاره ای زمینه ها نیز که آزادی اراده از لحاظ نظری قابل توجیه است « مانند تملک اموال مباح »، دولت در عمل چنان قلمرو اراده را محدود ساخته است که رفته رفته به امکان نفوذ اراده نیز چهره استثنایی می بخشد و مباحات را به اموال عمومی نزدیک می سازد».

با این وجود، به نظر نگارنده نیز از اینکه ایقاع و عقد را در این زمینه مورد قیاس قرار دهیم، نزدیک به صواب نیست و کاری است غلط؛ ولی از آنجا که استاد برجسته آقای دکتر کاتوزیان بیان می دارند که تنها زمینه ای که اصل آزادی ایقاع از احکام آن استنباط می شود (اسقاط حق) است. یعنی اینکه صاحب هر حق، خواه عینی باشد یا دینی، می تواند بدون نیاز به تراضی با مدیون، آن را اسقاط کند مگر اینکه ضابطه ای آن را منع یا منوط به رعایت تشریفاتی کرده باشد. در نتیجه در زمینه اسقاط حق، نفوذ اراده صاحب آن مطابق با اصل است .

پس، هیچ اشکالی به نظر نمی رسد که گفته شود؛ اصل آزادی ایقاعات همانند اصل آزادی قراردادها وجود دارد اما نسبت به قراردادها، محدودیت بسیاری دارد و گاه نیز در موارد خاص مجاز می باشد و این محدودیت ها شامل : 1- عدم مخالفت با قانون(امری) 2- عدم مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه 3- عدم امکان دخالت در دارایی دیگران 4- عدم ولایت بر دیگری، می باشد .

[1] – اصول لفظیه، اصولی هستند که به هنگام شک در مراد متکلم از آن استفاده می شود که شامل : اصاله الحقیقه، اصاله العموم، اصاله الاطلاق و … می باشد .

[2] – ماده 219 ق.م : « عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود » .

[3] – به موجب این ماده « ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود، در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست. مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید » .

[4] – ماده 1135 ق.م : « طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است » .

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید