رشته حقوق

قرعه در حقوق موضوعه ی ایران

دانلود پایان نامه

قرعه در حقوق موضوعه ی ایران :

بررسی قاعده قرعه در دنیای امروز که با گسترشی که در ابعاد مختلف پیدا نموده است و حتی در نظام حقوقی ایران هر چند به رغم بهره گیری از تجارب حقوقی بعضی کشورها مانند فرانسه از ابتدا بر پایه ی فقه اسلامی و خصوصا مکتب فقهی جامع ، غنی و ارزشمند متعالی شیعه و اندیشه های دقیق و مشهور فقهای آن بنا شده است ؛ هر چند دانشیان فقه در تعریف قواعد فقهی اتفاق نظر ندارند ، آن هم به علت اهمیت فراوانی که قوانین آسمانی از طرفی و مقررات موضوعه ی بشری از طرف دیگر دارند ، حتی قاعده ی قرعه که در مسائل حقوقی و جزایی در پاره ای موارد گره گشا می باشد . و حل برخی از مسائل حقوقی و کیفری که با مشکل مواجه می شود ، یعنی تلاقی حقوقی پیش می آید و شبهه ای در گزینش محقق می گردد . ویا به اصطلاح به بن بست می رسد، قرعه را راه حلی می دانند که دارای ماهیت عادی و غیر شرعی می باشد .

 

گفتار اول: جایگاه قرعه در قانون مدنی :

قانون مدنی کشور ما به تأسی از فقه شیعه که اساس و پایه ی قوانین ما را تشکیل می دهد در مواردی از این قانون مانند مواد157،598، 599  به قرعه استناد شده است که به شرح و  توضیح آن می پردازیم :

ماده 157- قانون مدنی مقرر می دارد:” هر گاه دو زمین در دو طرف نهر محاذی هم واقع شوند، و حق تقدم یکی بر دیگری محرز نباشد و هر دو در زمان بخواهند آب ببرند و آب کافی برای هر دو نباشد باید برای تقدم و تاخر در بردن آب نسبت حصه قرعه زده ، و اگر آب کافی برای هر دو باشد به نسبت حصه تقسیم کنند”.

شرح1 : چون ترتیب فوق مشکلی را که ممکن است در موضوع حق تقدم دو زمین حاصل شود، که در دو ساحل مقابل واقع شده و نزدیکی آنها به منبع آب به یک اندازه باشد حل نمی کند. لذامطابق ماده 157 مقرر است که : هرگاه….. تقسیم می کنند.ماده مزبور ناظر به موردی است که حق تقدم دو زمین واقع در محاذی هم محرز نباشد، چه بدیهی است که اگر یکی از آنها در تاریخ احیاء و یا به هر علت دیگری حق تقدم داشته باشد، بدواً باید مشروع گردد، پس در صورت عدم احراز حق تقدم نسبت به یکی از دو زمین، اگر آب برای مشروب ساختن هر دو کافی باشد اشکال مرتفع و هر یک باید به حصه خود آب ببرد، ولی اگر چناچه آب برای مشروب ساختن هر دو زمین کافی نباشد، باید برای تقدم و تأخر در بردن آب قرعه زد، و با وجود قرعه ، زمینی که باید در نتیجه این قرعه مقدمتاً آب ببرد، باید آب را به نسبت حصه خود ببرد نه زیادتر.1

 

 

________________________________________________________________

1- مصطفی عدل، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه ، تهران ، 1364 ،  صفحه93

شرح2 : هرگاه آب نهر مباح کافی نباشد، تمام اراضی اطراف که دارای نهر است از آن مشروب شود و در تقدم و تأخر، صاحبان اراضی اختلاف شود و هیچ یک نتواند حق تقدم خود را ثابت نماید،قانون مدنی در ماده 152 فرض حقوقی که مبتنی بر روش عمومی در احیاء اراضی موات است ملاک حل اختلاف قرار داده و می گوید:”…. هر زمین که به منبع نزدیک تر است به قدر حاجت ، حق تقدم بر زمین پایین تر خواهد داشت.” فرض حقوقی مزبور آن است که نوعاً اشخاص در انتخاب نمودن اراضی برای احیاء اراضی که نزدیک تر به منبع است اختیار می نمایند تا آنکه دچار مضیقه آب در صورت احیاء سایر اراضی نشوند، و به دستور ماده 157 قانون مدنی: هرگاه دو زمین…. و آب کافی برای هر دو نباشد(چون نمی توان به وسیله فرض حقوقی مذکور در بالا تقدم و تأخر را تشخیص داد) باید برای تقدم و تأخر در بردن آب به نسبت حصه قرعه زد : زیرا قرعه تنها حاکم نابینا و بی شعوری است که در صورت اختلاف می تواند یکی را بدون هیچ دلیلی بر دیگری مقدم بدارد و چاره ای از نظر حقوقی جز قرعه برای رفع اختلاف یافت نمی شود.در صورتی که آب کافی برای هر دو قطعه اراضی باشد احتیاجی به داشتن آنکه احیاء کدام یک از اراضی مقدم بوده پیدا نخواهدشد بلکه آب نهر به نسبت حصه بین اراضی تقسیم می شود.1

شرح 3 : ماده  3502 : قرعه اصلی است عملی (ماده3272)که در موارد ذیل به کار می رود:

الف- تمیز استحقاق در مورد تزاحم حقوق مانند مورد ماده407.

ب- تمیز استلحاق مانند مورد ماده3086در فرضی که به قاعده فراش،امکان لحوق طفل به صاحبان 2 فراش در بین است و به قرعه تعیین می شود که طفل به کدام یک باید ملحق گردد.

ج- برای تعیین تکلیف (ماده3503و3506).

ماده3503 : در هریک از موارد ذیل ممکن است قرعه زد:

  • هرگاه واقع مجهول باشد مانند مورد لحوق ولد به یکی از دو فراش صحیح در ماده قبل.
  • هرگاه مجهولی وجود نداشته باشد. مانند مورد استقراع پس از تعدیل سهام در تقسیم مال مشاع.
  • هرگاه 2 اماره به نفع طرفین منازعه متعارض باشد و هیچ یک را مرجع نباشد مانند مورد تداعی که هر یک ازطرفین اقامه بینه کنند(تعارض بینات)پس به قرعه معین می کنند که چه کسی باید سوگند یاد کند (ماده3485 )

ماده3504: قاعده عدل و انصاف،مقدم بر قرعه است:کسی دو دینار نزد دیگری به امانت نهاد وکس دیگر هم یک دینار نزد همان امین به ودیعه سپرد؛ سپس یک دینار از آن سه دینار بی تعدی و تفریط امین تلف شد،به قاعده عدل و انصاف آن دینار تلف شده راآن دو مالک (مودع)نصف نصف باید تحمل کنند.

 

________________________________________________________________

1- امامی، سیدحسن ،  حقوق مدنی،ج 1 ، چاپ هشتم ،  کتابفروشی اسلامیه ، تهران ، 1385،  ص 139

ماده 3505 : در هر مورد که امکان اجرای اصل عملی و یا فرض قانونی در بین باشد قرعه به کار نمی رود مانند مورد ماده 2740.

ماده 3506 : هرگاه کسی مال غیر را تلف کند و آن مال، مصداق مشتبه بین مثلی و قیمی باشد برای تعیین تکلیف وارد کننده ضرر قرعه زده می شود.

ماده 3507 : قرعه ممکن است نتیجه، اعلامی داشته باشدولوآنکه در طبع آن، کاشفیت نیست مانند لحوق طفل به صاحب یکی از دو فراش مشروع (ماده3086).ممکن است نتیجه قرعه تاسیسی باشدمانند استقراع پس از تعدیل سهام رد مال مشاع ومورد ماده3485.

ماده 3508 : مفاد قرعه ممکن است مطلق یا نسبی باشد ؛ در صورت اول ، اثبات خلاف قرعه مقدور نیست.(مانند لحوق ولد به صاحب یکی از دو فراش مشروع )و در صورت ثانی اثبات خلاف آن،مقدور است مانند استقراع در افراز مال مشاع پس از تعدیل که بعداً معلوم شود که اشتباه در تعدیل روی داده است1 .

ماده 598 قانون مدنی مقرر می دارد:” ترتیب تقسیم آنست که اگر مال مشترک مثلی باشد به نسبت سهام شرکاء افراز می شود ، و اگر قیمی باشد بر حسب قیمت تعدیل می شوند و بعد از افراز یا تعدیل در صورت عدم تراضی بین شرکاء حصص آنها به قرعه معین می گردد”.

شرح1 : تقسیم اعم از اینکه اجباری باشد یا به تراضی ، نسبت به هر قسم از اموال به طریق خاصی به عمل می آید ، و ترتیب آن به موجب ماده پیش بینی شده است ومطابق این ماده :ترتیب تقسیم آن است که اگر مال مشترک مثلی باشد به نسبت سهام شرکاء افزوده می شود و اگر قیمتی باشد بر حسب قیمت تعدیل می شود و بعد از افراز یا تعدیل در صورت عدم تراضی بین شرکاء حصص آن ها به قرعه معین می گردد.پس به موجب این ماده دو قسم تقسیم موجود است: تقسیم به طریق افراز که مخصوص اموال مثلی است و تقسیم به طریق تعدیل که مخصوص اموال قیمی است.

 

 

 

________________________________________________________________

1- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مجموعه محشای قانون مدنی (علمی – تطبیقی – تاریخی ) چاپ دوم ، نشر کتابخانه گنج دانش ، تهران ، 1382، صص 1086 – 1087

در تقسیم به طریق افراز ، مال مشترک به نسبت حصه ی شرکاء مفروض می شود ، مثلا اگر یک خروار گندم به نسبت دو عشر و سه عشر و نصف بین سه نفر مشترک باشد یک حصه ی بیست منی برای شریکی که حصه ی او دو عشر است ، یک حصه ی سی منی برای شریکی که حصه ی او سه عشر است و پنجاه من هم برای شریکی که حصه اش نصف است افراز می گردد و اینکه ماده 598 قانون مدنی مقرر می دارد که (بعد از افراز ………..در صورت عدم تراضی بین شرکاء حصص آنها به قید قرعه معین می گردد)این حکم فقط در موردی ممکن است إجراء شود که تمام شرکاء به یک نسبت شریک باشند ، مثلا اگر 5 نفر به نسبت یک خمس در یک خروار گندم شریک باشند.ممکن است در صورت عدم تراضی ، حصه ی هر یک پس از افراز به وسیله قرعه معین گردد،ولی بدیهی است که در صورت اختلاف حصص تعیین آن ها به وسیله ی قرعه معقول نخواهد بود .

در تقسیم به طریق تعدیل ، مال مشترک باید حتما تقویم گشته و سپس حصه ی هر یک از شرکاء با در نظر گرفتن قیمت معین شود،مثلا اگر دو نفر بالمناصفه و به نحو اشاعه یک قطعه زمین 1000 (هزار)ذرعی باشند و بخواهند آن را بین خود تقسیم کنند ، چون ممکن است که قسمت های مختلفه ی زمین از حیث قیمت متفاوت باشد ، لذا باید تقسیم به نسبت قیمت به عمل آید و نه به نسبت ذرع و همچنین اگر سه اسب مختلف بین دو نفر بالمناصفه مشترک یاشد و قیمت دو رأس ار آن ها مساوی با قیمت یک رأس باشد ، البته در موقع تقسیم یک حصه ی منحصر به یک اسب و حصه ی دیگر مشتمل بر دو اسب خواهد بود ، و در صورت عدم تراضی شرکاء در تخصیص هر حصه به یکی از آن ها ، حصه ی هر یک به قرعه معین می گردد.1

شرح 2 : در تقسیم خواه با افراز باشد یا به تعدیل و یا بالاخره باید پس از تعدیل سهام در صورتی که تمامی شرکاء در انتخاب حصه ی خود تراضی نمودند به همان نحو افراز می شود ، و در صورتی که توافق ننمودند استقراع به عمل خواهد آمد.این است که ماده 598 قانون مدنی می گوید :ترتیب تقسیم آن است که اگر مال مشترک مثلی باشد به نسبت سهام شرکاء افزوده می شود و اگر قیمتی باشد بر حسب قیمت تعدیل می شود و بعد از افراز یا تعدیل در صورت عدم تراضی بین شرکاء حصص آنها به قرعه معین می گردد.چنانچه از ماده بالا معلوم می شود عمل تقسیم دارای دو مرحله است:تعدیل سهام و استقراع.

 

________________________________________________________________

1- مصطفی عدل، حقوق مدنی، ص384

  • تعدیل سهام:تعدیل سهام عبارت از تقسیم مال مشترک به سهام متساوی از حیث قیمت است ، و آن بدین نحو به عمل می آید که هر گاه حصه ی شرکاء با یکدیگر متساوی باشد ، مال مشترک به عده آن ها متساوی تقسیم می شود.و هر گاه حصه ی شرکاء با یکدیگر متفاوت باشد مال مشترک به کوچکترین حصه تقسیم می گردد، مثلا اگر کسی فوت نموده و وارث او عبارت باشد از دو پسر و دو دختر ، و کوچکترین سهم که سهم دختر است ، سدسی از ترکه می باشد ، بنابراین ترکه به شش قسمت مساوی تقسیم می گردد.در صورتی که تقسیم افراز نباشد برای تعدیل نمودن سهام باید مال مشترک تقویم شود و هر گاه شرکاء توافق در تقویم آن ننمودند ، تقسیم به وسیله یک یا چند نفر کارشناس فنی به عمل می آید.هرگاه کارشناسان در قیمت معینه توافق نمودند قیمت مزبور قیمت مال مشترک است و هر گاه توافق ننمودند معدل بین قیمت ها قیمت مال مشترک می باشد.در صورتی که مال مشترک زمین یا عمارت و ساختمان باشد باید به وسیله ی نقشه کشی ، نقشه برداری نمود و هر یک از سهام را در نقشه بنمایانند تا در موقع افراز تشخیص هر یک از دیگری آسان باشد.
  • استقراع:در صورتی که پس از تعدیل سهام شرکاء به تعیین حصه ، بین خود تراضی بنمایند هر حصه اختصاص به صاحب آن پیدا خواهد نمود ، و چنانچه تراضی ننمایند طبق ماده 319 قانون امور حسبی سهام آن ها به قرعه تعیین می شود.استقراع یا قرعه کشی برای آن است که در تقسیم ، بدون جانب داری به هر یک از شرکاء سهمی که از نظر ارزش مساوی با هر یک از سهام دیگر است اصابت نماید1

گفتار دوم : جایگاه قرعه در قانون آیین دادرسی مدنی :

قرعه در قانون آیین دادرسی مدنی ما نیز وجود دارد . زیرا طبق ادله قضا مانند ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی هر دعوایی که به محکمه مرجوع شود باید به یکی از راههای شرعی حل شود و اگر دلیلی نباشد و راه حل پیش بینی شده ای موجود نباشد چاره ای جز توسل به قرعه وجود ندارد.

ماده 258 : دادگاه باید…………ملاک عمل قرار گیرد.

ماده269 : اگر لازم باشد ………..واگذار نماید.

________________________________________________________________

1- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد 2، ص145

شرح مواد 258 و 269 : انتخاب کارشناس-به موجب قانون آیین دادرسی ، انتخاب کارشناس با تراضی طرفین است و اگر تراضی نکردند دادگاه با قید قرعه از بین تعدادی کارشناس مبادرت به انتخاب می نماید، و انتظار دادگاه تا تراضی طرفین و تجدید جلسات به این مناسبت یکی از علل طولانی شدن دادرسی ها بود،در اصلاحات اخیر در عین اینکه تراضی طرفین برای انتخاب کارشناس از بین نرفته است طریقی در پیش گرفته شده که مجالی برای تعویق کار باقی نماند ، به این ترتیب که در هر مورد که جلب نظر کارشناس لازم باشد ، دادگاه رأسا به قید قرعه کارشناس تعیین می کند ، و از تاریخ تعیین ، ظرف یک هفته ، اصحاب دعوا می توانند اگر کارشناس انتخاب شده جهت ردی دارد ، اعلام نمایند و یا اینکه به تراضی ، کارشناس یا کارشناسان دیگری را انتخاب و به دادگاه معرفی کنند ، ودر این صورت کارشناسان مرضی الطرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد کرد.بنابراین ملاحظه می شود که قانون ، حق اولویت اصحاب دعوا را در انتخاب کارشناس به تراضی باقی گذاشته ، حتی اگر دادگاه مبادرت به انتخاب کارشناس نموده باشد ، نهایتاً این اولویت محدود به زمان معینی است.1

مطلب مشابه :  سازگاری با محیط

تذکر : لازم به ذکر است که چون منبع فوق چاپ سال 1368 می باشد طبق قانون قبل :تعیین مدت حق اعتراض اصحاب دعوا را نسبت به کارشناس انتخاب شده ، یک هفته می داند در حالی که قانون آیین دادرسی فعلی ما این مدت را 10 روز تعیین نموده است . چنان که در ماده 471 چنین می خوانیم : در مواردی که داور ، با قرعه تعیین می شود ، هر یک از طرفین می توانند پس از اعلام در جلسه ، در صورت حضور و در صورت غیبت ، از تاریخ ابلاغ تا 10 روز ، داور تعیین شده را رد کنند.مگر اینکه موجبات رد بعداً حادث شود که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد ، حادث گردد.دادگاه پس از وصول اعتراض رسیدگی می نماید ، و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد ، داور دیگری تعیین می کند.2

ماده 467 : در مواردی که دادگاه به جای طرفین …………….. قرعه معین نماید.3

 

 

________________________________________________________________

1- مدنی، سید جلال الدین، آیین دادرسی مدنی ، جلد 2 ، انتشارات پایدار ، تهران ، 1368 ،  ص502

2- قانون آیین دادرسی مدنی، ماده471

3- همان ، ماده467

ماده 474 : نسبت به امری که از طرف دادگاه به داوری ارجاع می شود ، اگر یکی از داوران استعفاء دهد یا از دادن رأی امتناع کند و یا در جلسه داوری دو بار متوالی حضور پیدا نکند ، دو داور دیگر به موضوع رسیدگی و رای خواهند داد. چنانچه بین آنان در صدور رأی اختلاف حاصل شود ، دادگاه به جای داوری که استعفاء داده یا از دادن رأی امتناع نموده و یا دو بار متوالی در جلسه داوری حضور پیدا نکرده ظرف مدت 10 روز داور دیگری به قید قرعه انتخاب خواهد نمود ، مگر اینکه قبل از انتخاب به اقتضای مورد ، طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند. در اینصورت مدت داوری از تاریخ قبول داور جدید شروع می شود . در صورتی که داوران در مدت قراردادی داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتواند رأی بدهد و طرفین به داوری اشخاص دیگر تراضی نکرده باشند ، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانون رسیدگی و رأی صادر می نماید.

تبصره : در موارد فوق رأی اکثریت داوران ملاک اعتبار است ، مگر اینکه در قرارداد ترتیب دیگری مقرر شده باشد.1

شرح مواد 467 و 474 : در مواد فوق که دادگاه به جای طرفین با یکی از آن ها تعیین داور می کند باید از بین لا اقل دو برابر عده ای که برای داوری لازم است و واجد شرایط مقرره هستند ، داور یا داورهای لازم را به طریق قرعه معین نماید.دادگاه برای استقراع معمولا جلسه تعیین می کند و از طرفین دعوا دعوت می شود ، و دادگاه ، داور یا داوران لازم را به قید قرعه تعیین می نماید و چنانچه در جلسه حضور نداشته باشند ، مراتب انتخاب داور ابلاغ می شود و از تاریخ ابلاغ مهلت 10 روز اعتراض شروع می شود،دادگاه پس از دریافت اعتراض به آن رسیدگی می نماید و هر گاه اعتراض را وارد دید داور دیگری را به جای داور مردود معین می کند.اگر اعتراض بعد از 10 روز تقدیم دادگاه بشود موثر نیست ، مگر اینکه موجبات رد داور بعداً حادث شود که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد .مثلا ممکن است داور در جریان داوری با یکی از اصحاب دعوا رابطه ی خویشاوندی سببی که مانع داوری است پیدا کند و از تاریخ وجود این علت تا 10 روز طرف دیگر می تواند اعتراض نماید.2

 

 

________________________________________________________________

1- همان، ماده474

2- مدنی، سیدجلال الدین، آیین دادرسی مدنی ، جلد 2، ص682

گفتار سوم : جایگاه قرعه در قانون مجازات اسلامی و قانون اساسی :

در قانون مجازات اسلامی نیز همانند سایر قوانین دیگر ، قاعده قرعه در ماده 315 همین قانون بیان شده است.

 

قرعه در قانون مجازات اسلامی :

قانون گذار ما تنها در یک مورد آن هم در ماده 315 قانون مجازات اسلامی که شرح آن خواهد گذشت از قاعده ی فقهی قرعه سخن به میان آورده در حالی که به این قاعده فقهی در قانون آیین دادرسی کیفری ما به هیچ وجه استناد نشده است .

مادهء 315 قانون مجازات اسلامی صراحتاً بیان می دارد : « اگر دو نفر متهم به قتل باشند و هر کدام ادعا کند که دیگری کشته است و علم اجمالی بر وقوع قتل توسط یکی از آن دو نفر باشد و حجت شرعی بر قاتل بودن یکی اقامه نشود و نوبت به دیه برسد ، با قید قرعه دیه یکی از آن دو نفر گرفته می شود » .

شرح 1 : ماده فوق الذکر به نحو روشن و دقیقی تنظیم نشده و تا حدی مجمل است ، مع هذا آنچه که جالب توجه است ، مسئله تعیین قاتل به قید قرعه است . در قانون حدود و قصاص مصوب سال 1361 چنین ماده ای پیش بینی نشده  بود و قبلاً یعنی در زمان حاکمیت قانون مجازات عمومی مصوب سال 1352 نیز به حسب مورد ، مطابق مادهء 175 اصلی و مکرر رفتار می شد . مادهء 175 : « هرگاه در اثنای منازعه که چند نفر به خصوص در آن مشارکت داشته اند ، قتل یا جرح یا ضرب واقع شود و مرتکب شخصاً معلوم نباشد ، هریک از آنها در صورت وقوع قتل به یک الی سه سال و در صورت وقوع جرح به سه الی شش ماه حبس جنحه ای محکوم می شود » .

ماده 175 مکرر : « هرگاه در قتل یا ضرب یا جرح عمدی که در غیر مورد منازعه واقع شده ، دو یا چند نفر دخالت نمایند بدون اینکه معلوم گردد مرتکب اصلی کدام یکی است ، هر یک از مداخله کنندگان ، در صورت وقوع قتل ، به 3 الی 10 سال حبس جنایی درجه یک و در صورت وقوع جرح یا ضرب ، بر حسب مورد به مجازاتهای مقرر در ماده 172 و یا ماده 173 محکوم می شود .1

________________________________________________________________

1- شکاری ، روشنعلی ، بحث پیرامون ماده 315 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 ، مجله حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، صص 36-35 ، ش 33

شرح 2 :

  • واژه ی « قتل » در مادهء مذکور اطلاق دارد و هم شامل قتل عمدی و هم غیر عمدی می گردد ولیکن چون حکم به قصاص منوط به وجود علم به قاتل بودن و انتساب اتهام به متهم است با علم اجمالی نمی توان حکم به قصاص به واسطهء قرعه داد . حکم به قصاص با قرعه با علم اجمالی فاقد وجاهت قانونی دانسته شده است .
  • با عنایت به عبارت « … از یکی از آن دو نفر گرفته می شود .» و صدر مادهء 305 ق . م . ا . عاقله را نمی توان به واسطه قرعه محکوم به پردات دیه نمود .
  • به نظر می رسد حکم مادهء مذکور ناظر به شبههء محصوره بین دو نفر می باشد و نسبت به بیشتر از دو نفر باید به اصل رجوع کرد . زیرا استثناء را باید در قدر متیقن اعمال نمود . با این وجود برخی از حقوقدانان معتقدند که کافی است شبهه محصوره وجود داشته باشد و لازم نیست حتماً دو نفر باشند که ادارهء حقوقی دادگستری و رویهء قضایی نیز از نظر اخیر پیروی نموده است .
  • برخی از حقوقدانان معتقدند برای مراجعه به قرعه به واسطهء علم اجمالی لازم است که هر کدام دیگری را متهم به قتل نماید و برخی معتقدند که لازم نیست و اگر یکی دیگری را متهم نماید کافی است .
  • لازم است که قاضی اجمالاً بداند که یکی از دو نفر کشته است ، ولی نداند که کدام یک کشته است و مقصود از حجت شرعی ادلهء اثبات جرم قتل است و در عین حال به واسطهء قرعه فقط دیه ثابت می شود و نمی توان حکم به حبس مرتکب داد . زیرا مقنن در خصوص مسئول پرداخت دیه به جهت پیش گیری از به هدر رفتن خون مسلمان حکم اخیر را اتخاذ نموده است . مع ذلک یکی از شعب دیوان عالی کشور در ما نحن فیه حکم به حبس مسئول پرداخت دیه با قرعه را صحیح دانسته است .
  • « قرعه بین معلوم و مجهول کشیده نمی شود . » .
  • در خصوص ضرب و جرح نیز نمی توان از وحدت مناط مادهء مذکور استفاده نمود .1

 

 

________________________________________________________________

1- شکری ، رضا و سیروس ، قادر ، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی ، چاپ چهارم ، ویرایش دوم ، نشر مهاجر ، تهران ، 1386، ص 341

شرح 3 : استقراع در مورد قتل و در حیطهء مادهء 315 قانون مجازات اسلامی در صورتی قابل انجام است که : (الف) « دو نفر متهم به قتل بوده و به عبارتی شبههء موضوعیه دایر میان سه نفر یا بیشتر باشد ؛ انجام استقراع امکان پذیر نبوده و نمی توان به قرعه متوسل شد ؛ زیرا اولاً به موجب نص صریح مادهء 315 ، شبههء موضوعیه باید دایر میان حداکثر دو نفر باشد و استدلال برخلاف آن ، اجتهاد در برابر نص است . و ثانیاً : استقراع امری استثنایی و برخلاف اصل است و در استثناء نیز باید به قدر متیقن اکتفا کرد . با توجه به این که مبنای مادهء 315 ق . م . ا . فتاوای معتبر و قاعدهء فقهی القرعه لکل امر مشکل است لذا فرقی بین دو نفر و بیشتر از دو نفر نیست و ذکر عدد دو به عنوان حداقل است . « … مقررات ماده 315 ق . م . ا . استنادی شامل موردی است که از دو نفر متهم به قتل عمدی ، یکی مدعی ارتکاب از ناحیهء دیگری شود و علم اجمالی مبنی بر وقوع قتل توسط یکی از آنان حاصل گردد و ما نحن فیه از مصادیق و مشمول مقررات مزبور نیست . 1

هم چنین باید توجه داشت که هر یک از دو متهم ، باید منجزاً متهم به ارتکاب قتل باشند و نه به نحو اشتراک ، زیرا در صورت علم به اشتراک آنها در ارتکاب قتل ، هر یک فاعل مستقل بوده و موردی برای اعمال مادهء 315 ق . م . ا . باقی نخواهد ماند .2

شرح 4 : علم اجمالی  مبنی بر وقوع قتل وسیلهء یکی از متهمین وجود داشته باشد و مقصود از علم اجمالی آن است که اگر در موردی از جهتی قطع و از جهت دیگر اجمال و ابهام وجود داشته باشد ، آن را قطع و از جهت دیگر اجمال و ابهام وجود داشته باشد ، آن را علم اجمالی گویند و اگر اجمالی نباشد ، آن را تفصیلی نامند .3

قرعه بین معلوم و مجهول کشیده نمی شود .

 

 

 

________________________________________________________________

1- بازگیر ، یدالله ، قانون مجازات اسلامی در آئینه آرای دیوان عالی کشور ، قتل عمد ، چاپ اول ، تهران ، نشر انتشارات ققنوس ، 1376 ، ص 336

2-  همان منبع ، ص 337

3- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج 4 ، ص 2624

شرح 5 : علم اجمالی و مراد از قتل که علم اجمالی در مقابل علم تفصیلی به کار می رود . علم تفصیلی آن است که چیزی از هر جهت معلوم و روشن باشد ، اما در علم اجمالی موضوع از یک جهت روشن و از یک جهت مجهول است . حکم این ماده به صورت مطلق بیان شده و شامل قتل عمدی و غیر عمدی می شود . دادگاه به موجب این ماده باید قرعه کشی کند و قرعه به نام هر کدام افتاد قاتل محسوب می شود . اما نمی توان حکم قصاص را نسبت به او جاری کرد ، هر چند قتل عمدی باشد چون قصاص در صورتی جاری می شود که انتساب قتل به متهم ، منجز باشد . اما اگر قتل از نوع خطای محض باشد ، جاری کردن حکم ماده نسبت به آن قابل تأمل است . زیرا حکم این ماده آن است که دیه از خود شخص گرفته می شود که قرعه به نام وی درآمده است ، اما در قتل خطای محض عاقلهء قاتل مسئولیت دارند ، هر چند در مورد مسئولیت عاقله نسبت به قتلی که از راه قرعه ثابت می شود ، تردید وجود دارد . زیرا در نحوهء اثبات قتل خطایی فقط به اثبات از راه اقرار و شهود و قسامه اشاره شده است .1

شرح 6 : مادهء 315 ق . م . ا . می تواند بیانگر احکام زیر باشد :

الف) در مجموع می توان نتیجه گرفت که حکم این ماده تنها در صورتی جاری می شود که اتهام مردد میان دو نفر باشد .

ب) هر یک از متهمان ، ادعای قتل توسط دیگری را بنماید .

ج) وجود علم اجمالی بر وقوع قتل توسط یکی از متهمان .

د) منظور از حجت شرعی ، دلیل هایی است که می توان قتل را با آن ها ثابت کرد .

ه ) اجرای قرعه تنها برای تعیین مسئول پرداخت دیه است .2

شرح 7 : مبنای فقهی این ماده را می توان قاعدهء قرعه دانست که یکی از قواعد معروف در فقه است که برای اعتبار آن به دو آیه ا قرآن و تعدادی از روایات ( القرعه لکل امر مشکل یا مجهول یا ملتبس ) استناد شده است و فقها نیز بر قبول آن اجماع کرده اند . گرچه عموم ادلهء قرعه شامل شبههء حکمیه و موضوعیه می شود ، اما بیشتر فقها قرعه را در مورد شبههء موضوعیه مقرون به علم اجمالی جاری می دانند به شرط آن که نتوان در آن احتیاط کرد . هم چنین در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد که قرعه اصل است یا اماره ؟ بحث پیرامون قاعدهء قرعه باید در محل خود صورت گیرد . 3 اما برای این که بدانیم جاری کردن قرعه در موضوع مادهء 315 ق . م . ا . از نظر فقها چگونه است ، به اختلاف آنها در این مورد اشاره می کنیم . فقهای شیعه پیرامون حکم این ماده سه نظریه ابراز داشته اند :

مطلب مشابه :  برنامه های تلویزیون

________________________________________________________________

1- زراعت ، عباس ، شرح قانون مجازات اسلامی ( بخش دیات ) ، چاپ دوم ، نشر شمشاد ، تهران ، 1380،  جلد اول ، صص 246-245

2- زراعت ، عباس ، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی ، چاپ اول ، نشر انتشارات ققنوس ، تهران ، 1384  ، ص 394

3- موسوی بجنوردی ، سید محمد ، قواعد فقهیه ، ص 147

الف) اتهام مردد میان چند نفر قابلیت استماع ندارند . بدین معنا که چون دعوی مبهم است ، قابل استماع نیست . مانند مرحوم فاضل هندی و سید محمد کاظم یزدی و صاحب جواهرالکلام عقیده دارند که اگر اتهام قتل دایر میان دو نفر یا چند نفر باشد ، قابلیت استماع ندارد ، زیرا اصل برائت هر یک از آن هاست و اگر اتهام به صورت مردد به وسیلهء اقرار یا بینه به یکی از آن ها منسوب شود ، باز هم قابل استماع نیست . ب) دعوای مزبور استماع می شود بدین معنا که دعوای مزبور را استماع کنیم . و اگر چنانچه با دلیل شرعی بینه یا اقرار ثابت شود که یکی از این دو نفر قاتل است ، دیه را بین آن دو نفر تقسیط و توزیع می کنیم . قصاص را دفع می کنیم ، و به عبارتی قصاص را نمی توان جاری کرد ، زیرا قصاص عقوبت و مجازات شدیدی است . و قصاص هم مانند حدود ، با وجود شبهه آن را دفع می کنیم . شبهه در اینجا جهل به تعیین است یعنی نمی دانیم دقیقاً کدام یک قاتل است . بنابراین به مجازات سبکتر یعنی دیه اکتفاء می کنیم و بدین وسیله نمی گذاریم خون مسلمان به هدر رود « لا یبطل دم امرء مسلم » .

اما علت توزیع و تقسیط دیه این است که چون دیه حق الناس و موضوع هم مشتبه است ، یعنی دقیقاً معلوم نیست که چه کسی مسئول و محل پرداخت دیه است و وجه ترجیهی هم نیست ، فلذا وظیفهء قاضی تمسک به قاعدهء « عدل و انصاف » است . و در این نمی توان قرعه جاری کرد . مرحوم آیت الله خویی از طرفداران این نظریه است .1

ج) عموم ادلهء قرعه ، شامل موضوع این ماده می شود زیرا تمسک به عموم ادله قرعه جایز است . و قاعدهء عدل و انصاف قابل اجرا نیست چرا که قاعدهء عدل و انصاف هنگامی جاری می شود که نتوان قاعدهء قرعه را جاری کرد ، در حالی که قاعدهء قرعه بر قاعدهء عدل و انصاف مقدم است . و به قول مرحوم نائینی تشخیص موارد قرعه از موارد احتیاط – تخییر – و قاعدهء « عدل و انصاف » کاری بس دشوار است . و اصولاً قاعدهء « عدل و انصاف » در جایی جاری می شود که قاعدهء قرعه قابل اجرا نباشد . در صورت قابل اجرا بودن قاعدهء قرعه ، این قاعده بر قاعدهء « عدل و انصاف » مقدم است . این نظریه با حکم ماده ی 315 یکسان است هرچند تصریح به لزوم ادعای قتل از سوی یکی از متهمان و منحصر بودن آن ها میان دو نفر نشده است و به نظر می رسد مادهء 315 نیز با آوردن این دو قید ، موضوع را مبهم ساخته است ، زیرا نیازی به این قیدها نیست . 2

________________________________________________________________

1- زراعت ، عباس ، شرح ق . م . ا . (بخش دیات) ، ج 1 ، صص 249-248 ، و شکاری ، روشنعلی ، بحثی پیرامون ماده 315 ق . م . ا . ص 40 ، ش 33

2- زراعت ، عباس ، شرح ق . م . ا . (بخش دیات) ، ج 1 ، ص 249 و شکاری ، روشنعلی ، بحثی پیرامون مادهء 315 ق . م . ا . ص 41

شرح 8 : امکان اعمال مجازات تعزیری نسبت به محکوم به پرداخت دیه که اعمال مجازات حبس تعزیری  ( مندرج در مواد 208 و 612 ق . م . ا . ) نسبت به متهمی که با استقراع محکوم به پرداخت دیه گردیده ، امکان پذیر نیست ؛ زیرا قرعه برای تعیین قاتل نیست بلکه برای اخذ دیه و تعیین مسئول پرداخت دیه است ، کما این که در صورت انتفاء اخذ دیه و عفو اولیاء دم استقراع نیز سالبه به انتفاء موضوع خواهد شد1.

حجت شرعی بر قاتل بودن یکی از آن دو متهم اقامه نشود که مقصود از حجت شرعی در این ماده به نظر برخی از حقوقدانان ، منحصراً « بینه » است ، زیرا از یک طرف ولی دم عاجز از تعیین مدعی علیه است و بدین واسطه اجرای قسامه ممکن نیست و از طرف دیگر هیچکدام از دو نفر متهم به قتل نیز اقرار به قتل ندارند ، از سوی دیگر ، قاضی نیز علم تفصیلی به نوع قتل توسط یکی از آن دو متهم ندارد که بدان عمل نماید ، پس حجت شرعی منصرف از اقرار ، قسامه و علم قاضی است و فقط منحصر در بینه است2 .

شرح 9 : از بررسی و تجزیه و تحلیل مادهء 315 ق . م . ا . می توان اینگونه نتیجه گرفت :

  • هیچ یک از فقها قائل به حکم قصاص با قرعه نشده اند و غالب نظرشان بر این است که دیه به طور مساوی بین متهمین تقسیم می شود .
  • حکم ماده شامل تمام انواع قتلها می شود .
  • مفهوم عدد در این ماده منحصر به دو نفر نیست .
  • لازم نیست که متهمان ، قتل را به گردن یکدیگر بیندازند .
  • حجت شرعی شامل ادله ای می شود که می توان قتل را با آنها ثابت کرد .
  • قرعه برای تعیین مسئول پرداخت دیه است ، نه قاتل .
  • از وحدت ملاک این ماده در ضرب و جرح ها هم می توان استفاده کرد .
  • مسئول پرداخت دیه را نمی توان طبق مادهء 612 ق . م . ا . تعزیر کرد .

 

 

 

________________________________________________________________

1- حجتی ، سید مهدی و باری ، مجتبی ، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی ، چاپ اول ، نشر میثاق عدالت ، تهران ، 1387 ، ص 371

2- شکاری ، روشنعلی ، بحثی پیرامون مادهء 315 ق . م . ا . ، صص 42-41

قرعه در قانون اساسی :

قانون اساسی مهم ترین سند قانونی ای است که در کشور ما به عنوان میثاق ملی ، چارچوب کلی ساختار حکومت و حدود و وظایف و اختیارات قوای سه گانه ی مجریه ، قضاییه و مقنّنه ، و اصول حاکم بر روابط دولت و ملت را مشخص ساخته و بر لزوم حفظ حقوق و آزادی های عمومی در اصول متعددی تصریح نموده است .

در اصل 92 قانون اساسی قرعه به عنوان مهم ترین دلیل برای انتخاب اعضای شورای نگهبان می باشد .

اصل 92 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران صراحتاً مقرر می دارد :

«اعضای شورای نگهبان برای مدت شش سال انتخاب می شوند ولی در نخستین دوره پس از گذشت سه سال نیمی از اعضای هر گروه به قید قرعه تغییر می یابند و اعضای تازه به جای آنها انتخاب می شوند».

شرح 1 : الف – مدت مأموریت اعضاء

شورای نگهبان مقیّد به دوره ی مخصوصی نیست و به محض تشکیل علی الدوام به کار خود ادامه می دهد ، لکن قانون اساسی برای همگی اعضاء (فقها و حقوقدانان) مدت شش سال را تعیین نموده است :

  • به نظر می رسد که تعیین مدت مذکور مصلحتی است که شورا را قادر می سازد تا از وجود اعضای جدید ، با تفکرات جدید که ناشی از تحولات زمان و مستحدثات باشد ، استفاده نماید . در غیر این صورت ، هیچ منعی برای تجدید انتخاب اعضای سابق وجود نخواهد داشت . بدیهی است ، در پایان دوره ی مأموریت اعضاء ، تشریفات قانونی همانند انتخاب اولیه ی اعضاء برای تجدید انتخاب آنان لازم خواهد بود .
  • قانون اساسی دست به ابتکاری زده است که در نتیجه ی آن ، دوره ی مأموریت اعضاء یکجا پایان نمی پذیرد ، بدین معنی که «در نخستین دوره پس از گذشت سه سال ، نیمی از اعضای هر گروه به قید قرعه تغییر می یابند و اعضای تازه ای به جای آنها انتخاب می شوند». بدین ترتیب ، از آغاز نیمه دوم دوره ی مذکور ، اعضای جدید برای مدت شش سال انتخاب می شوند . اینگونه انتخاب غیر همزمان (با فاصله ی سه سال) باعث آن می شود که صاحب نظران جدید ، پس از انتخاب با اعضای قدیم (که حداقل سه سال سابقه ی عضویت دارند) برخورد فکری داشته باشند و بدین وسیله مهارت آنان به اعضای جدید منتقل شود و شورا همواره افراد مجرّبی را در جمع اعضای خود داشته باشد .
  • آئین نامه ی داخلی شورای نگهبان مصوب 17/05/1362 برای تأمین نظر قانونگذار اساسی در خصوص دوره ی مأموریت اعضاء در ماده ی 4 خود اعلام می دارد : «به منظور عدم بروز فترت در کار شورای نگهبان چهل روز قبل از پایان دوره ی عضویت اعضایی که عضویت شان در شرف انقضاء است دبیر شورا ضمن نامه ای مراتب را در مورد فقها به مقام رهبری و در مورد حقوقدانان به (رئیس قوه ی قضائیه) اعلام می نماید».

 

ب پایان یافتن پیش از موعد عضویت اعضاء

قانون اساسی در این مورد صراحتی ندارد . اما ، آئین نامه ی داخلی شورای نگهبان در این خصوص مقرّراتی را بیان می دارد :

  • «هرگاه در اثنای دوره ای عضوی فوت نماید یا استعفاء دهد یا مستعفی گردد ، عضویت کسی که به جای او انتخاب می شود برای بقیه ی مدت خواهد بود». نکته ی جالب توجهی که در اینجا وجود دارد، این است که ابتدا و انتهای دوره ی مقرّر قانونی برای همیشه حفظ خواهد شد و فواصل دوره ای بر مبنای انتخاب و آغاز کار اولین اعضای شورای نگهبان خواهد بود .
  • در صورتی که یکی از اعضای شورا بخواهد استعفا نماید باید استعفانامه ی خود را کتباً به دبیر شورا اعلام نماید و دبیر آن را در اولین جلسه ی شورا قرائت می کند. اگر ظرف یک هفته از تاریخ قرائت شخص مستعفی استعفای خود را مسترد نداشت ، چنانچه از فقهای شورا باشد استعفانامه ی او به مقام رهبری و چنانچه حقوقدان باشد استعفانامه ی او به (رئیس قوه ی قضائیه) و مجلس شورای اسلامی تسلیم می شود .1

 

 

 

 

 

________________________________________________________________

1- هاشمی ، سید محمد ، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران ، ج 2 ، چاپ هفدهم ، نشر میزان ، تهران ، 1386 ، صص 231 – 229

شرح 2 : به موجب ماده ی 106 آئین نامه ی داخلی مجلس : «در هر جلسه ی رسمی 2 نفر از نمایندگان می توانند به نوبت و طبق فهرستی که قبلاً به قید قرعه تنظیم شده است ، حداکثر به مدت 10 دقیقه نطق قبل از دستور نمایند . هر نماینده می تواند تمام یا حداقل 3 دقیقه از وقت خود را به دیگری واگذار نماید . همچنین نماینده ای که نطق قبل از دستور دارد می تواند علاوه بر وقت خود حداکثر 10 دقیقه از وقت دیگر ناطقین همان جلسه استفاده نماید . دو نفر دیگر از نمایندگانی که به جهت مسائل فوری و اضطراری حداکثر تا یک ساعت قبل از شروع جلسه (تا ساعت 7 صبح) متقاضی نطق قبل از دستور باشند و در دو لوحه ی مخصوص ثبت نام کرده باشند ، حداکثر به مدت 5 دقیقه می توانند نطق نمایند . در صورتی که بیش از 2 نفر از نمایندگان متقاضی وقت اضطراری باشند هیأت رئیسه به قید قرعه به یک نفر وقت خواهد داد. هیچ یک از نمایندگان نمی توانند ظرف مدت 2 ماه بیش از یک بار از وقت اضطراری استفاده نمایند1».

شرح 3 : پیام این اصل 2 مطلب است : اول اینکه زمان قانونی برای فعالیت اعضای شورای نگهبان ، اعم از فقها و حقوقدانان که شش سال است ، ولی استثناء برای یک بار فقط در دوره ی اول بعد از گذشت سه سال سه نفر از فقها و سه نفر از حقوقدانان به قید قرعه تغییر می کنند و افراد جدید جایگزین آنها می شوند . بدین ترتیب با اتمام دوره ی شش ساله برای هریک از اعضای شورای نگهبان ، در واقع شش نفر از کل اعضاء ، سه فقیه و سه نفر حقوقدان ، در شورای نگهبان باقی می مانند . بدین معنا که همیشه در شورای نگهبان ، شش نفر از اعضاء (فقها و حقوقدانان) که حداقل سه سال سابقه کار در شورا را دارند وجود خواهند داشت تا افراد جدید از تجربه ی آنان در محیط کار استفاده کنند .

دوم اینکه قید قرعه است که برای حفظ حق همه ی اعضاء دوره ی اول و اینکه با هیچ دلیل دیگری نمی شود ، این تبعیض را توجیه کرد، لذا این راه که هم شرعی است و هم عقلی در این قبیل موارد به کار می برند ، انتخاب شده است . ضمناً توجه به این نکته لازم است که وقتی دوره ی معینی قرار داده شد ، مثلاً دوره ی مجلس چهار سال ، دوره ی ریاست جمهوری چهار سال ، رئیس قوه ی قضائیه پنج سال ، شورای نگهبان شش سال ، اولاً توانایی این اشخاص در این مدت به خوبی به دست آمده و اگر قرار شد عوض شوند و یا مجدداً انتخاب یا منصوب شوند با شناخت کافی بوده باشد و برای انتصاب و انتخاب دوره ی دوم ذکر شده که بلامانع است مگر در ریاست جمهوری که فقط برای یک دوره می شود تجدید نمود و ثانیاً برای انتخاب یا انتصاب میان دوره ای که برای مجلس شورای اسلامی یا شورای نگهبان پیش می آید تکلیف آن مشخص می شود که فقط تا پایان دوره خواهند بود2 .

________________________________________________________________

1- همان منبع ، ص 115

2- یزدی ، محمد ، قانون اساسی برای همه ، چاپ دوم ، نشر انتشارات امیر کبیر ، تهران ، 1375 ،  ص 497

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید