اصل 44 قانون اساسی بنای اقتصاد جمهوری اسلامی را بر سه پایه دولتی، تعاونی و خصوصی نهاده است. صنایع نفت و گاز طبق این اصل در انحصار دولت بوده و امکان تسلط بخش خصوصی بر آن وجود ندارد.همچنین، مطابق اصل 45 قانون مذکور، انفال و ثروت های عمومی از قبیل زمینهای اموات یا رها شده، معادن، دریاها و دریاچه ها و … در اختیار حکومت اسلامی قرار می گیرد تا بر طبق مصالح عامه در مورد آنها تصمیم گیری نماید. عنوان «معادن» در اصل اخیر، شامل منابع نفت و گاز نیز می شود و به عنوان انفال متعلق به حکومت اسلامی است. علاوه بر این، طبق اصل 88 قانون اساسی اعطای امتیاز تشکیل شرکت ها و موسسات در امور تجاری و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات به خارجیان، مطلقاً ممنوع می باشد.در رابطه با اصل اخیر قانون اساسی تفاسیر متعددی می توان به عمل آورد. تفسیر نخست آن است که به طور مطلق ثبت هر گونه شرکت خارجی صرفنظراز محدوده فعالیت آن ممنوع تلقی شود. تفسیر دوم آن است که تنها در صورتی که میزان سهم خارجیان در شرکت بیش از 49 درصد باشد با اصل مذکور مغایر است. تفسیر سوم آن است که لفظ انحصار را به معنی امتیاز تلقی نماییم و در موارد غیر امتیاز خارجیان اجازه فعالیت داشته باشند. مجمع تشخیص مصلحت نظام در اعلام سیاست های کلی نظام مصوب 17/12/1379 در بند اول سیاست های کلی نظام در رابطه با اصل 44 قانون اساسی، با تفسیر موسع از این اصل، دولت را موظف کرده تا کلیه فعالیت های اقتصادی خود را در اموری که مشمول عناوین صدر اصل مذکور نیست متوقف کند و در بند 2 این سیاست ها، ورود بخش های عمومی غیر دولتی تعاونی و خصوصی را به بسیاری از بخش های دولتی مشمول صدر اصل 44 مجاز اعلام نموده است.
پس از پیروزی انقلاب و آغاز جنگ تحمیلی سرمایه گذاری خارجی در حوزه نفت و گاز به فراموشی سپرده شد. در عین حال در سال 1366 قانون نفت دچار تغییراتی شد.
گفتار ششم: قانون نفت 1366
در قانون نفت 1336 قراردادهای مشارکت بین شرکت ملی نفت ایران و شرکت های خارجی با تأسیس یک شرکت جدید با سهام ( 50-50 ) مجاز شمرده بود.اما از آنجا که شائبه مالکیت خارجیان بر منافع نفت متصور بود، در قانون نفت سال 1353 این گونه قراردادها ممنوع و تنها قراردادهای خرید خدمت یا پیمانکاری مجاز شد. لکن در قانون نفت 1366 هر گونه سرمایه گذاری خارجی به طور کلی ممنوع گردید. ماده 6 این قانون مقرر می دارد «کلیه سرمایه گذاری ها بر اساس بودجه واحد های عملیاتی از طریق وزارت نفت پیشنهاد و پس از تصویب مجمع عمومی در بودجه کل کشور درج می شود. سرمایه گذاری خارجی در این عملیات به هیچ وجه مجاز نخواهد بود.»
ماده 5 این قانون نیز می گوید « انعقاد قراردادهای مهم فی ما بین وزارت نفت یا واحدهای عملیات نفتی با اشخاص حقیقی و حقوقی داخلی و خارجی و تشخیص موارد مهم، تابع آیین نامه ای خواهد بود که با پیشنهاد وزارت نفت به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید و در مورد قراردادهای منعقد فی ما بین وزارت نفت با دولتها طبق اصل 77 قانون اساسی عمل می شود.»
ماده 12 قانون نفت 1366 کلیه قوانین مغایر با این قانون را ملغی اعلام کرده است. اگر چه در بادی امر به نظر می رسد قانون مذکور مطلقاً سرمایه گذاری خارجی را لغو کرده است، اما با دقت در ماده 5 این قانون می توان گفت که چنین نیست. زیرا این ماده به قراردادهای مهم منعقده با اشخاص حقیقی و حقوقی داخلی و خارجی اشاره کرده و به اصل 77 قانون اساسی که مبین لزوم تصویب معاهدات توسط مجلس است، ارجاع می دهد. بنابر فرض حکیم بودن قانون گذار و اینکه قانون گذار در مقام بیان بوده و نمی تواند حکم لغوی را مقرر دارد، چنین نتیجه گیری می شود که اگر چه محدودیت هایی در مورد سرمایه گذاری خارجی مقرر شده اما به کلی ممنوع نشده است. این دیدگاه از جهت دیگر نیز تقویت می شود و آن اینکه ماده 12 این قانون، صرفاً بخش هایی از قانون نفت 1353 را ملغی کرده که مغایر با این قانون باشد و در نتیجه آن قسمت های قانون مذکور که مغایرتی ندارد به قوت خود باقی است و بر اساس این تفسیر است که دسته ای از قراردادهای خرید خدمت که موسوم به بیع متقابل هستند در چارچوب قانون نفت 1366 گنجانده شده و اجرایی می شود. در نتیجه، ممنوعیت مقرر در ماده 6 قانون اخیر فقط ناظر به سرمایه گذاری های مستقیم که متضمن حضور سرمایه گذار خارجی به همراه مالکیت بر منافع و تأسیسات و تجهیزات می باشد ،منع شده است. نگاهی به قوانین بودجه و قوانین برنامه مؤید این برداشت از قانون است.
گفتار هفتم : قوانین برنامه
ماده 36 قانون برنامه اول توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مقرر می دارد که به منظور استفاده هر چه بیشتر از منابع نفت و گاز و میدان های مشترک کشور با همسایگان و جلوگیری از مهاجرت و هدر رفتن نفت و گاز و نیز تأمین بخشی از محصولات اولیه پتروشیمی و افزایش ظرفیت جایگزین گاز به جای سوخت مایع مورد نیاز کشور، از تاریخ تصویب این قانون به شرکت ملی نفت ایران اجازه داده می شود منحصراً برای 5 طرح ضروری شرکت های تابع خود ( بازسازی سکوی سلمان، تکمیل و بهره برداری سکوی بلال، خط انتقال گاز دشت نکاء، خط انتقال گاز آذربایجان و طرح تولید مواد اولیه لاستیک و پلاستیک ) از طرق ایجاد تعهد یوزانس روزانه حداکثر به مبلغ معادل یکصد هزار بشکه نفت خام در مدت سه سال اقدام نماید.
ماده 22 برنامه دوم توسعه و ماده 85 برنامه سوم توسعه به امکان استفاده از سرمایه خارجی به روش بیع متقابل در طرح های اشاره شده تأکید می نماید. البته طبق ماده 33 این قانون، برنامه ریزی و سیاست گذاری در عملیات بالا دستی در انحصار دولت است.در بند «و» ماده و13 و14(ب) قانون برنامه چهارم توسعه، پیگیری اهداف افزایش تولید نفت و ارتقای سهمیه ایران در اوپک، تشویق و حمایت از جذب سرمایه ها و منابع خارجی در فعالیت های بالا دستی نفت و گاز با تأکید بر میادین مشترک، افزایش ضریب بازیافت مخازن و انتقال و به کار گیری فناوری خارجی با استفاده از روش های مختلف به رسمیت شناخته شده، منوط به آنکه چنین قراردادهایی، حفظ حاکمیت و اعمال تصرف مالکانه دولت به بخش نفت و گاز را محدود نسازد، برای دولت و بانک مرکزی تعهدی ایجاد نکندو بازپرداخت اصل سرمایه، حق الزحمه و سود و ریسک و هزینه تأمین منابع مالی و سایر هزینه های جنبی از طریق محصولات میدان بر پایه قیمت روز محصول صورت گیرد. همچنین در عقد قراردادها به انتقال ریسک قرارداد، تضمین برداشت صیانتی از مخازن و حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی داخلی نیز تأکید شده است.
در بند «ز» ماده مذکور نیز به شرکت ملی نفت اجازه داده شده که برای توسعه میدان های نفت تا تولید اضافی یک میلیون بشکه در روز با اولویت میادین مشترک اقدام کند. در مواد 22و25 قانون برنامه چهارم توسعه سیاست بنگاهداری و خصوصی سازی در عرصه نفت در اموری چون اکتشاف و استخراج تا میزان ده درصد پذیرفته شده است.
گفتار هشتم: قوانین بودجه
در قوانین متعدد بودجه سالیانه کشور به مجوز انعقاد قراردادهای بیع متقابل اشاره شده است. به عنوان مثال بند ل تبصره 29 لایحه بودجه سال 1378 آمده است : « به دولت اجازه داده می شود مبلغ 5 میلیارد و 400 میلیون دلار برای اجرای طرح های توسعه میادین نفت و سایر طرح ها از بیع متقابل استفاده کند. بازپرداخت تسهیلات مزبور و تمام تعهدات هر طرح صرفاً از محل درآمد حاصل از صدور محصولات تولیدی همان طرح و پیش پرداخت از محل درآمد های همان دستگاه، بدون تعهد نظام بانکی صورت خواهد گرفت. طرح های موضوع این جزء قابل تبدیل به فاینانس نمی باشد.» در قوانین بودجه سال های 1372، 1373، 1374، 1377، 1378، 1379 نیز مجوز انعقاد قراردادهای بیع متقابل داده شده است. ناکامی بودن سازوکارهای قانونی مذکور، قوه مقننه را به حرکت در جهت توجه به سرمایه گذاری خارجی به نحو شفافتر سوق داد.
گفتار نهم: قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی
بند ب ماده 3 این قانون که در سال 1380 به تصویب رسید، سرمایه گذاری خارجی در کلیه بخش ها در چهارچوب روش های مشارکت مدنی، بیع متقابل و ساخت، بهره برداری و واگذاری ( B.O.T) که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه گذاری ناشی می شود و متکی به تضمین دولت یا بانک ها و شرکت های دولتی نباشد مجاز تلقی و بر اساس بند الف این ماده سرمایه گذاری مستقیم خارجی هم در زمینه هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز باشد، پذیرفته شده است.
ماده 2 این قانون پذیرش سرمایه خارجی مطابق این قانون و سایر مقررات کشور درکلییه بخش ها از جمله بخش معدنی مجاز شمرده شده و ضوابطی را برای آن در نظر گرفته است. از جمله این که موجب رشد اقتصادی، ارتقاء فن آوری، ارتقاء کیفیت تولیدات، افزایش فرصت های شغلی و افزایش صادرات شود، موجب تهدید امنیت ملی و منافع عمومی، تخریب محیط زیست، اخلال در اقتصاد کشور و تضییع تولیدات مبتنی بر سرمایه گذاری داخلی نگردد و متضمن امتیاز ( حقوق ویژه ای که سرمایه گذاری خارجی را در موقعیت انحصاری قرار می دهد ) دولت به سرمایه گذاران خارجی نباشد. این قانون سهم ارزش کالا و خدمات تولیدی حاصل از سرمایه گذاری خارجی نسبت به ارزش کالا و خدمات عرضه شده در بازار داخلی را در هر بخش اقتصادی حداکثر 25 % و در هر رشته 35% درصد مجاز می داند. البته سرمایه گذاری خارجی جهت تولید کالا و خدمات برای صدور به خارج به جزء نفت خام از این نسبت ها معاف است. این بدان معناست که اصل سرمایه گذاری خارجی در بخش نفت و گاز مجاز اما منوط به رعایت نسبت های فوق است.
گفتار دهم: قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی
قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرا سیاست های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی در تاریخ 8/11/86 توسط مجلس شورای اسلامی تصویب و پس از صدور ایرادات شورای نگهبان به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال و در تاریخ 25/3/87 توسط مجمع به تصویب رسید. در ماده 2 این قانون فعالیت های اقتصادی موضوع اصل چهل و چهار به سه گروه تقسیم شده و معادن نفت و گاز و شرکت ملی نفت ایران و شرکت های استخراج و تولید نفت و گاز در گروه سوم قرار گرفته اند. طبق بند ج ماده 3 این قانون، سرمایه گذاری، مالکیت و مدیریت در فعالیت ها و بنگاههای مشمول گروه سوم، منحصراً در اختیار دولت است. در عین حال مطابق تبصره 1 بند ج ماده 3 این قانون، خرید خدمت مالی،فنی، مهندسی و مدیریتی از بنگاههای بخش های غیر دولتی در فعالیت های گروه مذکور با حفظ مالکیت صددرصد دولت مطابق آئین نامه ای که در آینده تهیه خواهد شد امکان پذیر است و مجاز بودن فعالیت بخش خصوصی در فعالیت های اقتصادی گروه سوم طبق بند ج ماده 4 نیز به روشنی مورد تأکید قرارگرفته است.
با مطالعه تحولات قراردادهای نفتی ایران می توان گفت که کشور ما از یک سو نیازمند جذب سرمایه گذاری خارجی جهت توسعه میادین مشترک نفت و گاز و از سوی دیگر فاقد منابع مالی لازم جهت تأمین منابع طرح های اکتشاف و توسعه این میادین است. از طرف دیگر اصل 44 قانون اساسی و قانون نفت سال 1366 حاکمیت بر منابع نفت و گاز را در انحصار دولت قرارداده است و هر نوع قراردادی که موجب شائبه تملک ذخایر مذکور توسط سرمایه گذار غیر دولتی باشد، مغایر با این مقررات است. از این رو توجه به قراردادهای بیع مقابل به عنوان نوعی از قرارداد خرید خدمت در ایران رونق گرفت است که در آن ،دولت در عوض پرداخت وجه به پیمانکار، از تولیدات مخزن به پیمانکار پرداخت می کند. از سال 1374 جهت توسعه میادین سیری A,B با توتال فرانسه و پتروناس مالزی از قراردادهای بیع متقابل استفاده شد و پس از آن جهت توسعه فازهای 2تا8 پارس جنوبی در مراحل زمانی مختلف از این قراردادها استفاده شد. و در سال 1386 برای توسعه میادین نفتی یاد آوران، گلشن و فردوس نیز از این قراردادها با شرکت های مختلفی منعقد شد.
قراردادهای بیع متقابل دارای نواقص متعددی هستند ؛ کوتاه بودن مدت قراردادها، نبود انگیزه لازم و کافی برای سرمایه گذار و مشکل بهینه سازی منابع حوزه های نفتی از پیامد های آنهاست.
پروژه های نفت و گاز متضمن مراحل مختلف شناسایی، اکتشاف، استخراج و بهره برداری بوده و مستلزم سرمایه گذاری طولانی مدت و بازدهی مدت دار است. کوتاه بودن مدت این قراردادها از دیدگاه شرکت های خارجی منافع آنها را تأمین نمی کند و پیمانکار به عنوان مجری صرف و ارائه کننده خدمات فاقد انگیزه کافی جهت سرمایه گذاری است. از سوی دیگر با تکمیل قرارداد مسئولیت پیمانکار به پایان رسیده و چون فاقد هر گونه مالکیت بر محصول میدان می باشد رغبتی به بهینه سازی آن ندارد. غیر صیانتی بودن تولید، عدم انتقال فن آوری، نبود موازنه مالی و ضعف مدیریتی و علمی و پژوهشی از جمله ضعفهای بیع متقابل است. اگرچه بیع متقابل تنها ابزار حقوقی موجود در طرح های توسعه میادین نفت و گاز است اما باید توجه داشت که مطابق سند چشم انداز 20 ساله کشور، سالیانه باید 24 میلیارد دلار سرمایه بخش خصوصی در این حوزه جذب گردد.این مهم زمانی محقق می شود که عرصه برای فعالیت بخش خصوصی و داخلی آماده باشد. موقعیت حقوقی این قراردادها و قوانین داخلی ایران که اعمال حاکمیت و مالکیت مطلق بر منابع را در اختیار دولت قرارداده عرصه برای فعالیت بخش خصوصی تنگ می کند.
آنچنانکه ذکر شد،قوانین داخلی ایران متضمن مالکیت انحصاری دولت برمنابع نفت وگاز می باشند.سیر تاریخی قراردادهای نفتی ایران درمسیر ملی شدن نفت و گاز حرکت می کرده است.ممکن است این برداشت صورت گیرد که قراردادهای مشارکت در تولید،مخالف مالکیت دولت بر منابع نفت وگاز است.در حالی که این مدل نسبت به بیع متقابل دارای انعطاف بیشتری میباشدو باعث تشویق شرکتها و موسسات خارجی به سر مایه گذاری در این عرصه میشود. بیع متقابل برای پروژه های بزرگ نامناسب بوده ودر واقع یک روش تأمین مالی واستقراض غیرنقدی و بدون تضمین دولتی است و قردارداد به معنی واقعی نیست.از نظر برخی حقوقدانان ،با توجه به اینکه طبق ماده 14(ب) قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی سال 1384 قانونگذار اجازه استفاده از روشهای گوناگون قراردادهای نفتی را داده است ،انعقاد قراردادهای مشارکت درتولید مغایرتی با قوانین داخلی ایران ندارد.
در رابطه با موضوع بهره برداری از میادین مشترک نفت و گاز نیز به نظر میرسد که الگوی مشارکت در تولید و مشارکت در سرمایه گذاری ، الگوی مناسب هستند . زیرا علاوه بر اینکه هماهنگ شدن قراردادهای شرکتهای بهره بردار مجاز از دو طرف راتسهیل مینمایند، امکان انعقاد قرارداد یکی سازی و موافقت نامه عملیات واحد وایجاد اپراتورواحد را فراهم می کنند.قراردادها وقوانین نفت وگاز هر گونه که باشند،زمانی در بوته آزمون قرار می گیرند که در بهره برداری از میادین و بلوکهای نفتی عملیاتی شوند.میادین نفتی ایران در خلیج فارس ودریای عمان و شمال کشور تجلی گاه قراردادها وقوانین نفتی ایران هستند .با توجه به موضوع بحث ،امکان مطالعه کلیه میادین نفت وگاز وجود ندارد .در عین حال بهره برداری از میادین مشترک ایران در مناطق دریایی خلیج فارس ودریای مازندران در این مقام مطالعه می گردد.همچنین با توجه به شباهت رژیم قراردادی ایران و مکزیک وتشابه خلیج فارس و خلیج مکزیک ، آن منطقه نیز مطالعه خواهد شد.
فصل دوم: رژیم حقوقی بهره برداری از میادین مشترک نفت وگاز در خلیج فارس
خلیج فارس با 8 کشور ساحلی در گوشه شمال غربی اقیانوس هند قرار دارد. ایران، عراق، کویت، عربستان سعودی، عمان، قطر، بحرین و امارات متحده عربی کشورهای ساحلی خلیج فارس هستند. طول خلیج فارس از دهانه شط العرب تا تنگه هرمز 615 مایل (989 کیلومتر) بوده و عرض پهن ترین قسمت آن 210 مایل (336 کیلومتر) و باریک ترین قسمت آن در تنگه هرمز 35 مایل می باشد. آبهای خلیج فارس به طور تقریبی کم عمق و دارای متوسط عمق 90 متری می باشند . از آنجا که عرض خلیج فارس در هیچ نقطه ای به بیش از 400 مایل دریایی نمی رسد، تمام فلات قاره این پهنه آبی در محدوده صلاحیت ملی کشورها قرار داشته و کشورهای ساحلی دارای فلات قاره مشترک هستند . بنابراین می توان گفت که بستر و زیربستر دریا در خلیج فارس تداوم طبیعی سرزمین اصلی کشورهای ساحلی بوده و فلات قاره آنها را تشکیل می دهد . از سوی دیگر، غنی ترین ذخایر نفت و گاز جهان در خلیج فارس واقع شده اند؛ بزرگترین میدان نفتی جهان یعنی السفانیه متعلق به عربستان سعودی و بزرگترین میدان گازی جهان یعنی پارس جنوبی در فلات قاره خلیج فارس قرار دارد . و از حیث مساحت فلات قاره خلیج فارس دارای رتبه اول جهان، دریای شمال رتبه دوم و خلیج مکزیک حائز رتبه سوم می باشد . خلیج فارس 60 درصد کل ذخایر نفت جهان را در خود جا داده و در سال 2004 میزان 3/19 از کل نفت مصرفی ایالات متحده آمریکا از خلیج فارس تأمین می شده است .
ذخیره نفت فلات قاره ایران به ترتیب در سالهای 2006 و 2007 میلادی 5/43 و 5/55 میلیارد بشکه بوده و در سال 2008 به 4/92 میلیارد بشکه رسیده است . حجم گاز درجای ایران در فلات قاره خلیج فارس، به میزان 5/161 تریلیون فوت مکعب وحجم گاز همراه 33 تریلیون فوت مکعب قابل تخمین است. ایران دارای 30 میدان نفت و گاز و 98 مخزن در خلیج فارس می باشد .
خلیج فارس از نظر توصیف حقوقی مصداق دریای نیمه بسته به نحو مقرر درماده 122 کنوانسیون 1982 حقوق دریاهاست .زیرا از طریق تنگه هرمز به دریای آزاد متصل می گردد . اکثر کشورهای ساحلی خلیج فارس، عضو کنوانسیون مذکور هستند. بحرین در 30 می 1985، کویت در 2 می 1986، عمان در 17 آگوست 1989، عربستان سعودی در 14 آوریل 1996، عراق در 30 جولای 1985 و قطر در 9 دسامبر 2002 این کنوانسیون را تصویب کرده اند. ایران و امارات متحده عربی کنوانسیون مذکور را امضا کرده اما تا کنون به تصویب نرسانده اند . کشورهای ساحلی خلیج فارس با تصویب قوانین داخلی، مناطق دریایی مجاور سواحل خود را تعریف و محدوده مناطق انحصاری خود را مشخص کرده اند.
مبحث اول: مناطق دریایی خلیج فارس از منظر قوانین داخلی کشورهای ساحلی

                                                    .