– عملی که جنبه مالیت دارد.
در فقه آمده است:”الضمان بالمعنی الأخص هو التعهد بالمال عیناً أو منفعهً أو عملاً.”
که عمل مشتری به مفاد شرط جزایی مصداق بخش سوم است.
نحوه ضمانت ضامن
در مورد تنجیز و تعلیق در ضمانت این نکته قابل توجه است که گاهی ضامن اصل ضمانت را معلق بر تخلف یا نکول مضمون عنه می‌کند مثلا می‌گوید:” اگر زید دین خود را پرداخت نکرد، من ضامن او می‌شوم تا دین را پرداخت کنم.”چنین ضمانتی باطل است، زیرا از نوع تعلیق در انشاء است. اما گاهی ضمانت منجز است ولی پرداخت را معلق بر نکول مدیون می‌کنند مثلا گفته می‌شود:”من ضامن زید در پرداخت دیون وی هستم و اگر او پرداخت نکرد، من پرداخت خواهم کرد.”
در این صورت، انشاء منجز است که همان ایجاب و قبول است و منشأ نیز یعنی ماهیت ضمانت منجز است اما اثر آن که عملی است معلق می‌باشد که از نگاه فقهی ضرری به انعقاد عقد ضمان ندارد و صحیح است.
حال، در ما نحن فیه با ملاحظه مندرجات تعهدات ضامن در تعهد نامه مستقل و مندرج در بندهای فروش اقساطی این نکته بدست می‌آید که مورد از مصادیق تنجیز در ضمانت است و در برگ تعهدنامه مستقل و در ضمن قرارداد فروش اقساطی، ضمانت نه تنها دارای تعلیق در انشاءیا منشأ نیست، تعلیق در آثار آن نیز ندارد.
امادر برگ تعهد ضمن عقد خارج لازم، به نحو تعلیق در آثار درج شده است و به نحو ذیل آمده است:
“ضمن عقد خارج لازم و به طور غیر قابل فسخ متعهد و ملتزم قانونی و شرعی گردیدم چنانچه آقای مدیون اقساط تسهیلات دریافتی به شماره…………….. از بانک را به تعویق اندازد مطالبات بانک را پرداخت و تسویه نمایم.” که بدیهی است خود پرداخت معلق بر عدم پرداخت مدیون است نه اصل ضمانت.
اما متن تعهدنامه مستقل که در واقع عقد ضمان به شمار می‌رود به شرح ذیل است:
“با امضای این تعهدنامه بطور قطع و غیرقابل فسخ تا میزان………. ریال از بدهی مشتری را بعهده گرفت…………… مشتری و همچنین متعهد در مقابل بانک مسئول پرداخت می‌باشندو بانک به هر یک از آنها منفرداً وجداگانه همچنین به بعضی یا تمام آنها مجتمعاً و یکجا حق مراجعه و مطالبه و وصول تمام طلب را از اصل و سود و خسارات دارد.”
تعهد ضمن قرارداد فروش اقساطی نیز همین محتوا را دارد.
اما بحث در این است که این گونه ضمانت چه نوع ضمانتی است؟ تضامنی یا همان ضم ذمه به ذمه،یا نقل ذمه به ذمه است و یا از نوع دیگری است که می‌توان آنرا نوعی ضمانت عرفی دانست. یعنی نه نقل ذمه است نه ضم ذمه.
برای بررسی این موضوع ابتدا لازم است که بدانیم، ضمان در فقه شیعه از نوع نقل ذمه به ذمه است یعنی با تحقق عقد ضمان، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می‌شود.
به این خاطردر ماده 698 قانون مدنی آمده است:
« بعد از این که ضمان بطور صحیح واقع شد، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می‌شود.»
در فقه نیز همین مطلب قبلا گذشت.
اما بنا به فقه اهل سنت، ضمان عقدی،ضم ذمه به ذمه است و نتیجه آن، همان ضمانت تضامنی است. بنابراین قول، با وجود ضمان، ذمه مدیون بری نمی‌شود و داین حق مراجعه به ضامن و مدیون مجتمعاً یا منفرداً را دارد.
علی رغم نظر فقه شیعه و قانون مدنی: در قانون تجارت ایران، ضمانت تضامنی یا همان ضم ذمه به ذمه به رسمیت شناخته شده است؛ ماده403 می‌گوید:” در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی، ضمانت، تضامنی باشد‌ طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.”
و بلکه ماده 402 آن قانون صریحاً تضامنی و در عرض ذمه مدیون بودن ضمانت ضامن را قبول کرده و نه تنها نقل ذمه به ذمه را نپذیرفته است بلکه قرار گرفتن ذمه ضامن در طول ذمه مدیون را نیازمند به تصریح در عقد ضمان دانسته است:” ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین، این ترتیب مقرر شده باشد.”
با عنایت به مطالب فوق می‌توان ضمانت را بر سه نوع دانست:
الف- ضمانت نقل ذمه‌به ذمه
ب- ضمانت ضم ذمه ‌به ‌ذمه، اما به صورت ضم طولی، یعنی ذمه ضامن در طول ذمه مدیون قرار می‌گیرد، که هر دو مسئول پرداخت دین هستند منتها پرداخت از جانب ضامن معلق بر عدم پرداخت از سوی مدیون است.

                                                    .