2- از آنجا که تمکین، صفتى وجودى است و بالعکس نشوز صفتى عدمى است، اثبات عدم در صورت درخواست‏بر انجام آن است; بنابر این تمکین را مى‏توان اثبات کرد و زوجه مى‏تواند بر تمکین خود دلیل بیاورد. اما تحقق نشوز، منوط به درخواست زوج و ممانعت زوجه است.
مطابق نظر مشهور فقها تمکین شرط وجوب نفقه است و هرگاه “پس از عقد، زوج از زوجه مطالبه تمکین ننماید وزوجه نیز اظهار آمادگى نکند مطابق نظریه مشهور، زوجه مستحق نفقه نخواهد بود بر خلاف نظریه دیگر که با توجه به عدم وقوع نشوز، زن مستحقق نفقه است. (25)
در حقوق موضوعه، ماده 1102 ق.م وقوع عقد نکاح را موجد حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر دانسته و به این ترتیب زوج را به مجرد عقد نکاح ملزم به پرداخت نفقه زوجه نموده است. از طرفى در ماده‏1106 نفقه زن را در عقد دائم بطور مطلق بر عهده زوج قرار داده است و در ماده 1108 نیز صراحتا نشوز را از موانع حق نفقه دانسته و زنى را که بدون مانع شرعى از اداى وظایف زوجیت امتناع مى‏نماید مستحق نفقه ندانسته است. همچنین طبق یکى از نظریات مشورتى اداره حقوقى قوه قضاییه در پاسخ به این که “آیا بلافاصله پس از نکاح، زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب را دارد؟” با استناد به مفاد ماده 1102 چنین نظر داده شده است: “همین که نکاح به صحت واقع شد حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار گردیده و به محض وقوع نکاح هم زوج حق دارد تمکین زوجه را بخواهد و هم زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب را خواهد داشت. (26)
در عمل نیز محاکم، زوجه را قبل از تمکین و به محض عقد، مستحق نفقه مى‏دانند و در صورت اقامه دعوى کیفرى علیه زوج، نسبت‏به ترک انفاق، تارک انفاق را به مجازات مندرج در قانون محکوم مى‏نمایند.
در خصوص نفقه‏اقارب، شروط الزام انفاق به آنان طبق مواد1197 و 1198 ق.م عبارتند از:
1- اقارب باید فقیر بوده و نتوانند به وسیله اشتغال به شغلى، وسایل معیشت‏خود را فراهم نمایند.
2- انفاق کنند، باید تمکین از دادن نفقه باشد.
در احراز تمکین انفاق کنند، باید گفت وضعیت مالى وى به گونه‏اى باشد که بدون ایجاد اختلال در وضع معیشت او، بتواند نفقه دیگرى را نیز بدهد و براى تشخیص تمکن انفاق کنند، باید کلیه تعهدات و وضع زندگانى شخصى او در جامعه در نظر گرفته شود. چه بسا شخصى با داشتن ثروت زیاد اجبارى به اداى نفقه اقارب خود نداشته باشد از آنجا که مخارج فوق العاده‏اى که بر حسب شؤونات خود در جامعه متحمل مى‏شود، امکان انفاق به دیگران را از وى سلب نماید. اقارب نیز باید ندار بوده و نتوانند معیشت‏خود را فراهم آورند. به همین دلیل است که نفقه زمان گذشته اقارب به صورت دین بر عهده منفق قرار نمى‏گیرد زیرا خویشاوند واجب النفقه، زمان گذشته را هر گونه که بوده به سر آورده و فقط مى‏تواند نفقه زمان حال را مطالبه کند. اما هرگاه خویشاوند فقیر به دلیل عسرت و تنگدستى ناشى از پرداخت نفقه از جانب منفق، به حاکم مراجعه نماید و حاکم به علت عدم دسترسى به منفق، به او اجازه رفع حاجتش را از طریق اخذ وام دهد در این صورت خویشاوند فقیر مى‏تواند پرداخت وجه وام را که بابت ابتیاع نفقه ایام گذشته خود گرفته از منفق درخواست نماید. (م‏1205ق.م)
1-5-بررسى وصف کیفرى ترک انفاق:
اول – سابقه تاریخى: بررسى تاریخچه جرم ترک انفاق در حقوق جزاى ایران به قانون مجازات عمومى مصوب سال 1304 ه.ش بر مى‏گردد. ماده 214 قانون فوق الذکر در این رابطه چنین مقرر مى‏داشت: “هر کس حاضر براى دادن مخارج ضرورى زن خود در صورت تمکین نشود و طلاق هم ندهد به حسن تادیبى از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. ” همچنانکه ملاحظه مى‏شود این ماده مجرم بودن فرد و مجازات وى را مشروط به این دانسته که نه تنها حاضر به پرداخت نفقه نباشد بلکه همسر خود را طلاق هم ندهد. بنابراین هرگاه مردى نفقه زوجه خویش را نپردازد و پس از شکایت زوجه، حاضر به طلاق وى گردد دیگر قابل مجازات نیست.
ایرادهاى ماده فوق عبارت از این است که اولا”: هر گاه مرد در دادگاه حاضر به طلاق همسر خود گردد تکلیف نفقه ایام عده چه مى‏شود؟
ثانیا: ماده فوق تنها به نفقه زوجه وترک انفاق نسبت‏به وى اشاره نموده و در قرار دادن مجازات براى منفقى که نفقه اقارب واجب النفقه خود را نمى‏پردازد، مسکوت است.
0ثالثا: به شرط تمکن منفق که یکى از شرایط تحقق جرم مى‏باشد، اشاره نکرده است.
با تصویب قانون حمایت‏خانواده در سال‏1353، ماده 214 قانون مجازات عمومى سابق، محلى براى اجرا نداشت و طبق ماده 28 قانون حمایت‏خانواده که کلیه قوانین مغایر با قانون حمایت‏خانواده را منسوخ نموده بود، ملغى گردید. ماده 22 قانون فوق در رابطه با جرم ترک انفاق و مجازات آن چنین مقرر مى‏داشت: “هر کس با داشتن استطاعت، نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید به حبس جنحه‏اى از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. تعقیب کیفرى منوط به شکایت‏شاکى خصوصى است و در صورت استرداد شکایت‏یا وقوع طلاق در مورد زوجه، تعقیب جزایى یا اجراى مجازات موقوف خواهد شد.”
ماده فوق نسبت‏به ماده 214 قانون مجازات عمومى داراى امتیازاتى است. از جمله اینکه کلى بوده و هر گونه ترک انفاقى را چه درباره زوجه و چه درباره افراد واجب النفقه دیگر قابل مجازات دانسته است. بنابراین آن را مى‏توان اولین مصوبه در قانون ایران دانست که وصف جزایى به ترک انفاق اقارب داده است. همچنین ماده 22 قانون حمایت‏خانواده، با قرار دادن موارد موقوفى تعقیب در صورت استرداد شکایت، نسبت‏به ماده قبل کاملتر است; البته چنانکه ملاحظه گردید این ماده نیز وقوع طلاق را از موارد موقوفى تعقیب دانسته است که آن را باید از موجبات ضعف ماده فوق دانست. زیرا چنانچه فردى مرتکب جرم ترک انفاق گردد و کلیه عناصر آن جرم به وقوع پیوسته باشد معاف گردانیدن وى از تعقیب و مجازات، بعد از احراز مجرمیت‏به صرف یک عمل حقوقى قابل توجه نیست. پس موقوفى تعقیب را باید تنها به استرداد شکایت و گذشت‏شاکى خصوصى محدود گردانید و وقوع طلاق را به عنوان یکى از موارد موقوفى تعقیب، تنها باعث ضرر به حق شاکیه دانست.
پس از انقلاب اسلامى ایران با تصویب قانون تعزیرات (مصوب سال 1362) ماده 105 این قانون به جرم ترک انفاق اختصاص یافت و چنین مقرر داشت: “هر کس با داشتن استطاعت مالى، نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید، دادگاه مى‏تواند او را به شلاق تا 74 ضربه محکوم نماید.” با تصویب قانون مجازات اسلامى مصوب خرداد ماه‏75، مجازات جرم ترک انفاق از شلاق به حبس تغییر یافت (م 642 ق.م.ا)
از مقایسه مواد قانونى ترک انفاق در قبل و بعد از انقلاب اسلامى ملاحظه مى‏شود قانونگذار، قبل از انقلاب نسبت‏به مجرم تارک انفاق سخت گیرى بیشترى داشته و مجازات حبس سه ماه تا یک سال را براى او در نظر گرفته بود. بعد از انقلاب اسلامى این مجازات ابتدا به شلاق و سپس به سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس تبدیل شده است. از آنجا که ارتکاب چنین جرمى، نتیجه بى‏اعتنایى مرتکب به افراد خانواده خصوصا زوجه بوده و با توجه به احترامى که نهاد خانواده باید در جامعه داشته باشد و اهمیت این نهاد، قرار دادن مجازات سنگین‏تر، شاید بتواند در جلوگیرى از وسعت‏یافتن این جرم مؤثر باشد.
هر چند این واقعیت نیز غیر قابل انکار است که وجود عواملى از جمله بینش و نگرش جامعه نسبت‏به تارک انفاق از طرفى، و امید به فرار از مجازات از طرف دیگر مى‏تواند در جلوگیرى از گسترش جرم ترک انفاق مؤثر باشد چرا که هرگاه جامعه و افراد آن قادر به درک شناعت چنین ترک فعلى گردیده و از طرف دیگر هر گاه از طریق در پیش گرفتن سیستم دادرسى صحیح و سریع، امکان فرار از مجرم سلب شود تمایل افراد به ارتکاب فعل مجرمانه تا حدود زیادى سرکوب خواهد گردید.
هر چند قوانین قبل از انقلاب اسلامى با قرار دادن مجازات سنگین تر براى تارک انفاق نسبت‏به قوانین بعد از انقلاب اسلامى، داراى مزیت‏شمرده شد، اما باید گفت قوانین مصوبه بعد از انقلاب اسلامى نیز داراى امتیازات برجسته‏اى سبت‏به مصوبات قبلى است و آن اینکه بر خلاف قوانین قبل، وقوع طلاق را از موارد موقوفى تعقیب نمى‏داند و فقط در صورت گذشت‏شاکیه است که مى‏توان قرار موقوفى تعقیب صادر نمود. هر چند در عمل در بسیارى موارد قصد و هدف زوجه از اعلام شکایت مبنى بر ترک انفاق علیه زوج، اجبار وى به طلاق است‏به گونه‏اى که در بسیارى موارد مشاهده مى‏گردد وقتى قرار مجرمیت صادر و متهم فاقد وثیقه یا کفیل را جهت اعزام به زندان گسیل مى‏دارند زوجه در مقابل تقاضاى زوج مبنى بر گذشت، گذشت‏خود را موکول به رضایت زوج جهت انجام طلاق توافقى مى‏نماید. اما این مساله با توجه به اینکه کلیت نداشته و از سوى دیگر به علت عدم ارتباط تعهد مرد به طلاق توافقى با جرمى که توسط وى به وقوع پیوسته است، نباید طلاق را از موارد موقوفى تعقیب به شمار آورد. نظریه اداره حقوقى قوه قضائیه (27) به شماره 4275/7 مورخ 12/9/65 نیز مؤید این امر است” در صورت تحقق شرایط مذکور در ماده 105 قانون تعزیرات (داشتن استطاعت و تمکن) دادگاه باید طبق ماده مذکور حکم به مجازات صادر نماید و وقوع طلاق پس از شکایت، تاثیرى در اسقاط مجازات ندارد مگر اینکه شاکى گذشت نماید. زیرا مساله ترک انفاق حق‏الناس است و برابر ماده‏159 قانون تعزیرات، با ذشت‏شاکى خصوصى، تعقیب و اجراى حکم موقوف مى‏شود. ضمنا مراد از “مى‏تواند” که در آن ماده ذکر گردیده، تخییر در میزان مجازات تعزیرى تا 74 ضربه شلاق است نه تخییر در مجازات یا عدم آن.
نکته‏اى که در کلیه مصوبات قبل و بعد از انقلاب اسلامى در ارتباط با جرم ترک انفاق مورد انتقاد برخى حقوقدانان قرار گرفته است، قید کلمه “زن” به جاى “زن دائمى” مى‏باشد. با این توضیح که چون زوجه منقطعه واجب النفقه نبوده، قید کلمه “زن” این شبهه را به وجود مى‏آورد که ترک انفاق زوجه غیر دائمى نیز جرم محسوب گردیده و مستوجب مجازات است. دکتر على شریف با اعتقاد به اینکه هر چند کلمه زن مطلق است اما میان اهل اصطلاح، اطلاق مطلق منصرف به فرد کامل است و زن دائمى نسبت‏به زن انقطاعى، فرد کامل، و زوجه انقطاعى فرد ناقص است; لذا منظور از “زن” را در این ماده زن دائم دانسته‏اند از طرفى، ایشان با اشاره به ماده 214 قانون مجازات عمومى که لفظ “طلاق” را به کار برده است‏با استناد به اینکه طلاق فقط در مورد عقد دائم مصداق دارد، کلمه “زن” در موارد فوق را منصرف به زوجه دائمى مى‏دانند و زوجه منقطعه را هر گاه عقد انقطاعى مبنى بر انفاق منعقد شده یا داراى شرط انفاق باشد، قادر به تعقیب جزایى زوج ندانسته و براى وى تنها حق اقامه دعوى حقوقى قایل هستند. (28) در پاسخ به این سؤال که آیا مراد قانونگذار از به کار بردن کلمه “زن” تنها زوجه دائمى بوده است‏یا خیر باید گفت وفق ماده‏1113 ق.م، در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه در عقد، شرط انفاق شده باشد یا اینکه عقد مبنى بر آن جارى شده و از اوضاع و احوال، اراده ضمنى طرفین بر وجوب انفاق احراز گردد; بنابر این نفقه در نکاح منقطع از آثار عقد نکاح نبوده و با آن تنها مى‏توان به عنوان شرط ضمن عقد برخورد کرد نه بیشتر.
فصل دوم
ارکان جرم ترک انفاق:

                                                    .