رشته حقوق

قانون مدنی ایران

دانلود پایان نامه

این گروه علاوه بر تبادر، درمقام رد استدلال گروه نخست برآمده اند و پاسخهای ذیل را داده اند:
در مورد اطلاق شرط برالتزام ابتدائی،آن را مجاز مبتنی بر علاقه مشاکله و مجارات دانسته، ودر رابطه با نذر و عهد معتقدند که شرط مذکوردر کلام راوی از نوع شرط ضمن عقد بوده لیکن مؤکد به نذر یا عهد بوده است. بعلاوه که مثل ترک ازدواج مجدد که رجحان شرعی ندارد تا متعلق نذر یا عهد قرارگیرد. و در خصوص اجل و سررسید، اطلاق شرط بر آن حقیقت است نه مجاز، زیرا اجل،امر زاید بر ماهیت ازدواج است و تأثیر عقد را محدود می کند پس اجل نیز التزام در ضمن عقد است و نمی تواند شاهدی بر غیرشرط ضمنی باشد. واما خیار باید گفت که اطلاق شرط بر آن اطلاق حقیقی است نه مجازی. زیرا خیار هم از نوع شرط ضمن عقد است، منتها این تضمن از ناحیه شرع مفروض الحصول است نه از ناحیه متعاقدین. ودر مورد مبیع مورد ادعای صاحب حدائق وآیت الله شهیدی چنین پاسخ داده شده که درواقع، شرط بر التزام به وصف خاص یا عمر معین یا رنگ خاص مبیع اطلاق شده است.و چنین التزامی از نوع التزام ضمن عقد است. ودر باره اطلاق شرط بر اجاره”یوم شارطه فیه” چنین توجیه شده است که چون توافق برقیمت والتزام به آن در ضمن عقد اجاره صورت می گیرد، همین امر مصحح اطلاق شرط براین توافق شده است بنابراین مراد از”یوم شارطه فیه” روز انعقاد شرط و التزام مذکور است.و بالاخره چون مقوم اساسی نکاح متعه و تمییز دهنده آن از مطلق نکاح،اجل است واز سوی دیگر اجل ،شرط ضمنی است، لذا امام (ع) عقد را شرط نامید واین اطلاق حقیقی است.
همچنین عده ای اجماع برعدم لزوم وفای به شروط ابتدائی را اجماع مدرکی و کاشف از گرایش اهل اجماع به عدم شمول معنای لغوی شرط نسبت به این گونه شروط دانسته اند. که البته عده ای تمسک به چنین اجماعی در قبال قول شیخ اعظم به شمول لغوی وعموم نص صریح”المؤمنون عند شروطهم” محل تأمل دانسته اند. در واقع شیخ اعظم وآیت الله خوئی قول اهل لغت همچون صاحب قاموس به اختصاص شرط به التزام ضمن التزام را ناشی از غفلت و عدم التفات آنان به موارد استعمال شرط در التزام ابتدائی دانسته اند .اتفاقا در تأیید عدم لزوم اتباع اهل لغت در موارد وجود قراین بر خلاف، ملاحظه میشود که صاحب ریاض قول صاحب قاموس در مورد اختصاص احتلام به خروج منی در حالت خواب را رد کرده و به قرینه اتفاق فقها بر عدم اشتراط خواب در احتلام، مطلق احتلام را نشانه بلوغ دانسته است.
شرط ابتدائی، وعده وعموم ادله عقود
صرفنظر از ادله شروط و میزان دلالت آنها برشروط ابتدائی که قبلا به طور مفصل گذشت،عده ای برای اثبات لزوم وفای به وعده و شرط ابتدائی سعی کردند که ابتدا این دو را در دایره شمول معنای لغوی عقد وعهد برده و آنگاه به دلالت عموم”أوفوا بالعقود”،”أوفوا بالعهد،إن العهد کان مسؤولا”،”والموفون بعهدهم إذا عاهدوا”آنها را لازم الوفا معرفی کنند.
به همین دلیل ضرورت دارد که معنا و مفهوم عقد و عهد و وعده را بررسی و ترادف یا عدم ترادف آنها با واژه شرط را مورد کنکاش قرار دهیم.
مفهوم وعده
اهل لغت وعده و عده و موعد را مترادف با اغراء و تطمیع دانسته اند که هم در امر خیر به کار می رود وهم در شر. بدین معنا که وقتی به کسی وعده امر خیری می دهند در واقع او را تطمیع به آن امر خیر کرده اند. و هرگاه او را به امر شر وعده می دهند در واقع او را به آن تهدید کرده و مورد تخویف و ارعاب قرار می دهند. لذا مفسرین، وعده شیطان به بنی آدم را به تهدید وتخویف وفریب معنا کرده اند.”ولأضلنهم و لأمنینهم “”یعدهم ویمنینهم، و ما یعدهم الشیطان إلا غرورا” در لسان العرب معنای دیگری نیز برای موعد ذکر شده است که همان عهد است و در این باره آیات ذیل را شاهد گرفته است: “ما أخلفنا موعدک بملکنا”یعنی ما به اختیار خود، خلف عهد نکردیم.”و أخلفتم موعدی” یعنی خلف عهد کردید.
وعده دارای سه صورت است:
الف-گاه انسان از ما فی الضمیر خود خبر می دهد که در آینده فلان عمل را انجام خواهد داد مثلا بگوید که هفته آینده برایت یک کتاب خواهم آورد. در این صورت، صدق و کذب چنین اخباری بستگی به قصد طرف دارد، اگر در موقع وعده، نیت انجام عمل را داشته باشد اخبارصادق است والا کذب می باشد.
ب-گاهی شخص ملتزم می شود که در آینده فلان عمل را به جا آورد که چنین تعهدی متصف به صدق و کذب نمی شود، زیرا عهد از مصادیق انشا است و انشا قابل صدق و کذب نیست، مثل نذرکه صدق و کذب آن منوط به انجام تعهد می باشد.
ج- اینکه انسان تنها از عملی در آینده خبر می دهد بدون آنکه تعهدی در بین باشد. مثلا بگوید که فردا به جلسه شما خواهم آمد،بدون آن که اخبار از عزم و نیت خویش کرده باشد بلکه تنها اخبار از آینده می باشد و نظرش به آینده است لا غیر. در این صورت صدق وکذب خبر منوط به تحقق آن امر در آینده بوده و این نوع وعده متصف به صدق وکذب می باشد. در این فرض آیت الله خویی معتقد است که حرمت آن منوط به آن است که شخص در حین اخبار به نحو جزم از وقوع امری در آینده خبر بدهد و اگر در آن موقع جزم نداشته باشد یا جزم به عدم داشته باشد چنین اخباری حرام است. اما اگر در موقع اخبار، جزم به انجام آن داشته باشد ولی بعدا به عللی ازآن امر منصرف شد در این صورت ،مرتکب حرام و گناه نشده است،چون مفاد ادله حرمت کذب، حدوث و ایجاد کلام مخالف واقع می باشد.امااگر کلام قبلا صادر شده باشد در این فرض لازم نیست در مرحله بقا نیز آن کلام را صادق نگهدارد.
از کلام آیت الله خویی چنین استفاده می شود که اگر تعهد والترام به امری شود بدون آن که متعاقب آن، عقدی در ارتباط با آن منعقد شود یا این که عقد لاحق به دلیل غفلت متعاملین یا نسیان یا اعراض آنان از آن تعهد منعقد گردد و یا حتی در خلال عقد، تعهد مذکوردرج شود اما تصریح شود که به عنوان شرط ضمن عقد نمیباشد، در تمام این موارد، تعهد مصداق وعده می باشد و اتفاقا ایشان ازهمین معنا نیز تحت عنوان شرط ابتدائی یاد کرده است.که البته مراد همان گروه نخست شروط ابتدائی است که قبلا به آن اشاره شد .
اما در مورد واژه عقد،لغت شناسان معانی ذیل را ذکر نموده اند:1- عهد و پیمان: أوفوا بالعقود، که گفته شده است: العقود هی العهود. همچنانکه گفته شده که العقود هی أوکدالعهود.2- تأکید: عقد فلان العهد و الیمین، یعنی أکدهما.”ولکن یؤاخذکم بما عقدتم الأیمان”،”والذین عقدت أیمانکم”.3-گره زدن: عقد زید الحبال بعضها ببعض.4-تراکم:”عقد الشحم أی انبنی و ظهر”، یعنی متراکم شد.5-ولایت وحکومت:” الولایات من الأمصار”،اهل لغت از خلیفه دوم نقل کرده اند که: هلک أهل العقد و رب الکعبه ولا آسی علیهم إنما آسی علی من یهلکون من الناس.6- ملازم بودن: عقد قلبه علی شیئ.یعنی دل بسته آن شیئ شد.7- در هم پیچیدن:عقده فی اللسان و هو الالتواء.یعنی لکنت زبان.8- الزام: عهدت إلی فلان فی کذا وکذا،أی ألزمته ذلک. البته در اصل،واژه عقد تنها یک معنا دارد که همان” شد وربط”است و به معنای گره زدن است و همه معانی دیگر به همین معنا بر می گردد چرا که حکومت ناشی از گره خوردن بیعت رعیت با والی است.و ملازمت ودر هم پیچیدن و الزام وتراکم و عهد وپیمان، همگی متضمن معنای گره زدن وپیوند است. ودر واقع واژه عقد نقیض حل است وهمانطور که عقد،گره زدن است،حل به معنای گره گشودن است. اما در اصطلاح فقه،تعاریف متعدد ارائه شده است؛ در قاموس فقهی به نقل از ابن عابدین آمده است:” العقد شرعا ربط أجزاء التصرف بالإیجاب و القبول وإنه لیس مجرد الإیجاب و القبول و لا الارتباط وحده بل هو مجموع الثلاثه.” همچنین در المجله ماده103عقد را چنین تعریف کرده اند:” العقد شرعا التزام المتعاقدین وتعهدهما أمرا و هو عباره عن ارتباط الإیجاب بالقبول.” اما آیت الله خویی در تعریف عقد می نویسد:” عقدعبارتست از گره خوردن دو تعهد به هم دیگر است.” حقوقدانان عقد یا قرارداد را به توافق دو اراده ضروری در جهت ایجاد یک اثر حقوقی تعریف کرده اند:” به عبارت ساده تر هرگاه جهت به وجود آمدن یک اثر حقوقی همچون بیع، اجاره و نظایر آن نیاز به تلاقی و تراضی ضروری دو اراده باشد، عقد محقق می‌گردد. با این تعریف ماهیاتی چون وصیت تملیکی، وکالت، هبه و دیگر ماهیاتی که قبول قابل در آن قبول ضروری یا به اصطلاح دکتر لنگرودی قبول عقدی نیست، از تعریف و شمول عقد خارج می‌شوند. همچنین قانونگذار ایران در ماده183 قانون مدنی عقد را چنین تعریف نموده است:” عقد عبارت از اینست که دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد” بر این تعریف ایراداتی شده است. از جمله اینکه این تعریف عقود تملیکی را به واسطه حصر عقود به تعهد طرفین در جمله قانونگزار دربر نمی‌گیرد. این ایراد از سوی بزرگان علم حقوق ایران اینگونه پاسخ داده شده است که: اگرچه متن این ماده از قانون فرانسه مأخوذ است، اما نویسندگان قانون مدنی ایران با نظر به فقه این ماده را تغییر داده اند. بنابراین چون در فقه عهد در معنی عقد نیز به کار می‌رود، این ماده همه عقود را در برمی گیرد. اما در خصوص واژه عهد، لغت شناسان معانی ذیل را ذکر کرده اند:1- سفارش و امر: العهد هو الوصیه و الأمرإذا کان مع إلی؛”ألم أعهد إلیکم یا بنی آدم أ لا تعبدوا الشیطان إنه لکم عدو مبین”،”وعهدنا إلی إبراهیم و اسماعیل” در تفسیر بیضاوی آمده است که: أی آمرناهما، لکون التوصیه بطریق الأمر.همچنین از امیر المؤمنین نقل شده که:”عهد إلی النبی الأمی(ص)”ی عنی به من سفارش کرد.2- سوگند ویمین: مثل”علی عهد الله و میثاقه لأفعلن کذا”.3- پیمان :اهل لغت گفته اند که العهد هو الموثق. زجاج نیز گفته است که العهد کل ما بین العباد من المواثیق.جناب یعقوب (ع) به برادران یوسف فرموده است:” لن أرسله معکم حتی تؤتون موثقا من الله” ومثل “ولی عهد “چون ولی عهد، عهده دار بیعت وپیمانی است که خلیفه از رعیت گرفته است. در قرآن کریم آمده است: و أوفوا بعهد الله إذا عاهدتم”،”و بعهد الله أوفوا”.4- عقد امان و ذمه:” لا ینال عهدی الظالمین”. به این خاطر به اهل کتاب هم اهل العهد گویند. در آیه آمده است: “فأتموا إلیهم عهدهم إلی مدتهم”.5- دیدار و آشنائی: العهد هو الالتقاء والمعرفه؛ عهد الشیئ: عرفه.”عهدی به قریب”یعنی آن را قبلا دیده ام.6- فاداری وپیمان داری: نظیر آیه”وما وجدنا لأکثرهم من عهد”،”إلا من اتخذ عند الرحمن عهدا”. ونیز دعای:” أنا علی عهدک و وعدک ما استطعت”یعنی تا توان دارم به پیمان تو وفادارمی مانم.7-محافظت:العهد هو الحفاظ و رعایه الحرمه؛ از پیامبر(ص) روایت شده که وقتی پیر زنی به دیدار ایشان آمد، فرمود:”إنها کانت تأتینا أیام خدیجه،و إن حسن العهد من الإیمان”.8- تضمین و ضمانت: العهد هوالضمان.
در این خصوص باید گفت که در اصل لغت، واژه عهد یک معنا بیشتر ندارد؛ و آن همان شناخت و دیدار است، اما دیگر معانی در واقع به نوعی به همین معنا بر می گردد.
فرق عقد و عهد و شرط
بنا به قول مشهور شرط، مطلق التزام نیست بلکه حتما می باید در ضمن التزام دیگری همچون عقد وغیره آمده باشد بدین معنا که ممکن است چنین التزامی یکطرفه باشد و لزومی ندارد که حتما دو طرفه باشد. به هر حال، همین التزام در ضمن ودر ارتباط با یک التزام دارای حیثیت دوطرفه و تقابلی شکل می گیرد بنابراین شرط نمی تواند مستقل از التزام طرفینی مذکور قوام بگیرد. اما عقد بنا به تعریف فقها تعاقد دوالتزام و گره خوردن آنها با یکدیگر است و به اصطلاح عبارت از همان التزام دارای حیثیت تقابلی و دو طرفه ای،لذا از استقلال ذاتی برخورداراست وما ورای خود نیاز به تکیه گاه دیگری ندارد. اما عهد گرچه در لغت مترادف عقد می باشد اما تفاوتهای ذیل آن دو را از هم متمایز میسازد:1- عهد هر گونه التزام است اما عقد، عهد مؤکد ومحکم است. اهل لغت به این قول اشاره دارند و صاحب کشاف آن را برگزیده است.2- عقد حتما دارای حیثیت دو طرفه وتقابلی است اما عهد ممکن است یکطرفه صورت بگیرد لذا هر عقدی عهد است اما چنین نیست که هر عهدی عقد باشد. صاحب مجمع البیان به همین مطلب اشاره دارد.3- عقد و عهد هر دو کاشف از اراده قلبی ودر عین حال متضمن مبرز لفظی یا نوشتاری هستند اما در عقد کاشفیت و مبرزیت لفظی قوی تر از کاشفیت قلبی است واین در حالی است که در عهد کاشفیت قلبی قوی تر از مبرز لفظی است. آیت الله حسینی شیرازی در این باره مینویسد:” به همین خاطر به التزام فیمابین خداوند وبندگان، عهد میگویند.” ایشان ادامه می دهد و می گوید که بر این اساس به پیمانهای بین المللی و قائم مقامی، عهد گفته می شود وهیچگاه به آنها عقد نمی گویند. همانطور که بیع را نیزعهد نمی گویند.
تعهدات متقابل و طرفینی و دو راه الزام به آن
با عنایت به آنچه گذشت، این بحث مطرح می شود که آیا تعهدی که دو طرفه باشد و هر یک از طرفین به نفع طرف مقابل تعهدی داده باشد، می تواند به عنوان عقد تلقی شود وتحت شمول عموم اوفوا بالعقود قرارگیرد یا خیر؟ واگر تنزل کنیم و بگوییم که عقد شامل چنین تعهداتی نمی شود آیا امکان دارد که گفته شود در اساس این گونه تعهدات از مجموعه شروط ابتدائی خارج و مشمول ادله شروط است؟ به عنوان مثال در مورد فروش اقساطی سفارشی، وقتی بایع تعهد می دهد که کالای سفارشی را تهیه کند ودر مقابل،سفارش دهنده نیز تعهد به خرید آن کالا به محض تهیه آن می نماید؛ اینجا دو تعهد متقابل رخ داده است و در واقع شبیه یک قرارداد می ماند؛ قبل از ورود به این بحث لازم است بیان نماییم که علت طرح آن این است که معمولا در معاملات فروش اقساطی در مرحله درخواست اولیه مشتری و قبل از انعقاد اصل قرارداد تنها مشتری است که تعهد به خرید کالای سفارشی در صورت تهیه آن ازتوسط بانک می کند وهموست که تعهد میدهد که در صورت تخلف و استنکاف از خرید مسئول کلیه خسارات وارده به بانک خواهد بود. وچون فرض بر این است که تعهد ضمن این درخواست اولیه نوعی تعهد ابتدائی است ونه تعهد بنائی است ونه تعهد ضمن عقد لازم، لذا این چالش قد علم میکند که چگونه ممکن است بانک ضمن رعایت موازین شرعی مربوط به منع الزام به تعهد ابتدائی، به حقوق مورد انتظار خود در این باره دست یابد؟! براین اساس اگر بتوان ثابت کرد که تعهد متقابل و دو طرفه خارج از تعهدات ابتدائی بوده و قابلیت الزام دارد در این صورت برای بانک این امکان خواهد بود که با ایجاد چنین تعهدی الزام به تعهد فوق الذکر مشتری را ضمانت اجرا بخشد. نکته دیگر این است که در دو فرض از قراردادهای فروش اقساطی معمولا شرط ابتدائی سالبه به انتفای موضوع است: الف- فرض نخست در جائی است که کالای مورد سفارش کلان باشد، که در این صورت به دلیل حساسیت بانک نسبت به ضمانت اجرای معامله و تضمین آن، بانک به صورت همزمان و با اعزام نماینده به محل فروش کالا هم معامله بین خود و فروشنده صادر کننده فاکتور را منعقد می کند وهم معامله فروش اقساطی بین خود و مشتری سفارش دهنده کالا. بدیهی است در اینگونه معامله تا مشتری سفارش دهنده در محل فروش حاضر نشود بانک نسبت به انعقاد معامله بین خود و فروشنده صادر کننده فاکتور اقدام نمی کند، لذا معنا ندارد که بحث وفا یا عدم وفای مشتری بانک به تعهدخود مبنی بر خرید کالا مطرح شود. فرض دوم این است که چون در غالب قراردادهای فروش اقساطی کالاهای منقول، هیچ گونه اقدام عملیاتی از جانب بانک برای تهیه کالای سفارشی به عمل نمی آید بلکه دررویه جاری، تمامی اقدامات لازم برای تهیه کالا از ارائه فاکتور گرفته تا تحویل کالا از فروشنده، توسط خود مشتری سفارش دهنده انجام می شود لذا معنا ندارد که حالتی فرض شود که پس از تهیه کالا توسط بانک،مشتری از خرید آن استنکاف کند. در مورد تعهد متقابل ممکن است گفته شود که چون اولا اهل لغت اصل معنای عقد را گره زدن دانسته اند و ثانیا مفسرین گفته اند که مراد از عقود در”اوفوا بالعقود” همان عهود یا لا اقل عهود مؤکد است ودر مانحن فیه هر یک از طرفین تعهد خود را به تعهد طرف مقابل گره زده است لذا شاید بتوان تعهدات متقابل را که فاقد شرایط ظاهری عقد مثل ایجاب و قبول و غیره است مشمول”اوفوا بالعقود ” دانست و آنها را لازم الوفا دانست و دیگر نیاز نیست که لزوم وفای به آنها را از طریق ادله شروط اثبات کرد. در تأیید این ادعا ماده 10 قانون مدنی ایران مقرر می دارد:” قـراردادهـاى خـصـوصى نسبت به کسانى که آن را منعقد نموده اند در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است”. به نظر می رسد که صدق عنوان عقد بر تعهدات متقابل نیازمند اثبات یکی ازموارد ذیل است:

مطلب مشابه :  دوران کودکی

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید