رشته حقوق

قانون جدید آیین دادرسی

دانلود پایان نامه

– مطالبه خسارت ناشی ازتأخیرجریمه تأخیر،بدون اشتراط قبلی آن.
– مطالبه خسارت ناشی از تأخیر جریمه تأخیر،با فرض اشتراط قبلی آن.
– مطالبه خسارت ناشی از تأخیر خسارت تأخیر،بدون آنکه خسارت ازخسارت قبلا شرط شده باشد.
– مطالبه خسارت ناشی از تأخیر خسارت تأخیربا فرض اینکه خسارت ازخسارت،قبلا شرط شده باشد.
درمورد فرض نخست ممکن است تصور شود که چون ورود خسارت یا ضرر به طلبکار در آن موضوعیت ندارد و صرفا جنبه جریمه و مجازات مالی دارد،قطعا تأخیر در ادای آن نمی تواند مجوزی برای مطالبه ضرر ناشی از این تأخیر باشد.در حالیکه چنین تصوری نمی تواند صحیح باشد زیرا اگرچه اصل جریمه مورد استحقاق فارغ از ضرر و زیان،ثابت می شود اما به هر حال به محض استقرار آن بر ذمه،مانند دیگر مطالبات به صورت یک دین در می آید و مادامیکه فرد مشغول الذمه آن را ندهد مدیون به شمار می آید،واین به معنی امکان طرح خسارت ناشی از تأخیر پرداخت چنین جریمه ای می باشد.بنابراین در هر چهار فرض پیش گفته بحث خسارت از خسارت قابل طرح و بررسی است.

4-3-3-3-1 حکم فقهی خسارت از خسارت
شکی نیست که مطالبه اصل خسارت تأخیر یا جریمه تأخیردر صورت اشتراط آن طبق استدلالی که برای تجویز آن در مباحث گذشته آوردیم و تحت عنوان شرط جزائی یا تهدیدی مالی مطرح کردیم بلا اشکال است.و در راستای همین مطلب نیز مطالبه خسارت از خسارت یا همان خسارت ناشی از تأخیر در پرداخت اصل خسارت،آن هم در صورت اشتراط قبلی آن جایز می باشد زیرا ادله ای که در مورد اشتراط اصل ذکر کردیم عام بوده و به خصوص که عموم ادله شروط ،مورد بحث را هم در بر می گیرد.به علاوه چون اشتراط اصل جریمه تأخیررا جایز دانستیم طبیعتا اشتراط خسارت ناشی از تأخیر در پرداخت چنین جریمه ای جایز می باشد.علت این امر آن است که اولا مبلغ جریمه تأخیر به محض استحقاق آن،به عنوان یک دین بر ذمه مشروط علیه مستقر می شود ثانیا قبلا ثابت کردیم که اشتراط خسارت ناشی ازتأخیر یا نکول از پرداخت آن جایز است.بنابر این چون تأخیر در پرداخت جریمه مورد اشتراط،مصداق تأخیر در دین می باشد همچنانکه نکول از پرداخت جریمه مذکور مصداق نکول از پرداخت دین است بنابراین اشتراط خسارت ناشی از چنین تأخیری بلااشکال است.واستدلال در این باره همان استدلال در اثبات جواز اشتراط خسارت تأخیر یا نکول است.با عنایت به این مطلب روشن می شود که فرض دوم و چهارم از چهار فرض خسارت از خسارت جایز می باشد.
اما در خصوص مطالبه خسارت ناشی از نکول یا تأخیر اصل خسارت در فرضی که چنین مطالبه ای قبلا شرط نشده باشد لازم است که قبل از بیان جواز یا عدم جواز آن به این نکته اشاره شود که گرچه در ظاهر امر چنین می نماید که خسارت از خسارت نظیراصل خسارت تأخیربوده وهر حکمی که بر خسارت تأخیر بار می شود لاجرم خسارت از خسارت را هم در بر می گیرد،اما به دو قرینه به نظر می رسد که قانون گذار این دو خسارت را دو روی یک سکه ندانسته واز لحاظ جواز مطالبه بین آنها تفکیک قائل شده است.قرینه نخست اینکه خسارت مرکب تا قبل از ماده 713 قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مبهم بود،گرچه تا آن موقع دیوان‌عالی کشور آرایی صادر،و اعلام کرده بود که خسارات ناشی از خسارت را نمی‌توان مطالبه نمود اما با وضع قانون آیین دادرسی مصوب 1318 در ماده 713 به صراحت اعلام شد که خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست.بنابراین کسی نمی‌توانست بابت دیرکرد پرداخت خسارت تأخیر تأدیه،مطالبه خسارت کند؛همچنانکه بابت دیرکرد پرداخت خسارت دادرسی و دیگر خسارات نیز حق مطالبه خسارت وجود نداشت.واین در حالی بود که همین قانونگذار مطالبه اصل خسارت تأخیر را تجویز کرده بود.قرینه دوم،اینکه قانونگذارطی تصویب قانون جدید آیین دادرسی مدنی به سال 79به طور ابهام آمیزی مطالبه خسارت ناشی از عدم النفع را منتفی دانسته و همین ابهام در تعبیر قانونگذار،عده ای از حقوقدانان را واداشت تا عدم جواز مطالبه خسارت از خسارت را استنباط نمایند واین در حالیست که همین قانونگذار و این گروه از حقوقدانان قائل به جواز مطالبه اصل خسارت تأخیر شده اند اعم از اینکه قبلا شرط شده باشد یا خیر.یکی از حقوقدانان در این خصوص می نویسد:”در قانون آیین دادرسی مدنی جدید نیز خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست و حتی تبصره 2 ماده 515 نیز تأکیدی بر آن است زیرا خسارت ناشی از عدم‌النفع با تفسیری که ارائه شد،قابل مطالبه نیست.”
برداشت حقوقدانان به چند دلیل قابل تخطئه میباشد.زیرا اولا نظرات دیوان عالی کشور مربوط به دوران قبل از انقلاب اسلامی بوده ومعلوم است که تفسیر قضات آن دوران نمی تواند منعکس کننده برداشت و تلقی قانونگذار پس از انقلاب اسلامی باشد.ثانیا حکم قانون گذار در سال 1318 نمی تواند قرینه بر تفسیر قانون جدید باشد.زیرا قوانین مؤخر به ویژه قوانین شکلی ناسخ قوانین قبلی است و قانون آیین دادرسی 79 تصریحی به “خسارت از خسارت” ندارد،و برخلاف قانون سال 1318 اصطلاح”خسارت از خسارت”را نفیا یا اثباتا صریحا نیاورده است.تا اینکه همان حکم سابق دایر بر عدم مطالبه آن را قائل شویم.ثالثا اگر نظر قانون گذار جدید بر تبعیت از مقنن در سال 1318 می بود پس چرا تعبیر خود را تغییر داده و همان تعبیر خسارت از خسارت را بعینه نیاورده است؟ به نظر می رسد همین تغییر در تعبیر قانون گذار قرینه بر عدم اراده تلقی قانون گذار سال 1318 در قانون جدید است. و با عنایت به استدلال فقهی که در مورد تجویز خسارت از خسارت آوردیم و اینکه چنین خسارتی قابل مطالبه است ،مانعی ندارد که تغییر در تعبیر از”خسارت از خسارت”به”خسارت عدم النفع”را به دید مثبت تلقی نمود و بنابر این طبق قانون آیین دادرسی مدنی جدید خسارت از خسارت را قابل مطالبه بدانیم و در نتیجه بگوییم مراداواز”خسارت عدم النفع”همان منافع احتمالی یا محتمل الحصول است نه محقق و ممکن الحصول.
اما به لحاظ فقهی چون اصل خسارت تأخیر تأدیه را جایز دانستیم طبیعی است که خسارت از خسارت یا همان خسارت مرکب نیز جایز می شود و دلیلی بر تفکیک بین اصل خسارت و سایر خسارتهای مترتب بر آن وجود ندارد.علت این امر آن است که پس از استحقاق اصل خسارت،مبلغ آن به عنوان یک دین همچون سایر دیون بر ذمه مدیون مستقر می شود لذا همچون سایر دیون دیگر،تأخیر در پرداخت آن مشمول خسارت تأخیر می گردد.به عبارت دیگر،خسارت از خسارت و اصل خسارت یه لحاظ ماهیت،دو روی یک سکه اند و تنها در عنوان متفاوتند. لذا معنا ندارد که قانون گذار، خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نداند،وضرورت اصلاح مواد قانونی مرتبط با این مبحث بسیار جدی می نماید.مضافا اینکه فرق نمی کند که منشأ استحقاق اصل خسارت،شرط باشد(خسارت قراردادی)یا حکم حاکم به خسارت پس از مطالبه آن(خسارت قهری).همچنانکه ممکن است خسارت از خسارت،ناشی از تأخیر پرداخت خسارت باشد یا جریمه.به ویژه که فتوای مقام معظم رهبری در زمینه خسارت تأخیر تأدیه مطلق بوده وقید اشتراط یا کاهش ارزش پول را ندارد.ایشان در پاسخ‌ به‌ سؤ‌الی‌ در این‌ زمینه‌ چنین‌ نگاشته‌ است:
“خسارت‌ ناشی‌ از تأخیر بدهی،اگر ثابت‌ شود که‌ مستند به‌ تأخیر تأدیه‌ است،در ضمان‌ بدهکاراست وحکم ربا ندارد.” دراین‌ نظر،بدون‌ آنکه‌ از راهکار شرط‌ ضمن‌ عقد استفاده‌ شود،خسارت‌ تأخیر تأدیه‌ وجه‌ نقد پذیرفته‌ شده‌ و آن‌ را از حکم‌ ربا خارج‌ دانسته‌اند؛ولی‌ در زمینه‌ قلمرو خسارت‌ مزبور و چگونگی‌ استناد آن‌ به‌ تأخیر تأدیه‌ توضیح‌ نداده‌اند؛به‌طور مثال،معلوم‌ نیست‌ که‌ آیا خسارت‌ قابل‌ مطالبه‌ از دست‌ دادن‌ سود را نیز شامل‌ است‌ یا فقط‌ کاهش‌ قدرت‌ خرید را در بر می‌گیرد؛چنان‌که‌ مشخص‌ نیست‌ آیا خسارت‌ مزبور در صورت‌ کاهش‌ شدید قابل‌ مطالبه‌ است‌ یا کاهش‌ به‌ میزان‌ متعارف‌ هم‌ در ضمان‌ بدهکار است؛هر چند بعید نیست‌ اطلاق‌ عبارت،همه‌ این‌ صورت‌ها را در برگیرد. بلی در حالت اعسار و عدم توانائی مدیون،همان دو نظر سابق الذکر در مبحث شرط جزائی،مطرح می شود که عده ای اعسار رامانع از در یافت خسارت نمی دانند خواه شرط شده باشد یاخیر.وعده ای دیگر آن را مانع مطالبه می دانند،یعنی حالت اعسار،خارج از قلمرو شرط جزائی یا تهدیدی می دانند،که نظر اخیر صحیح تر به نظرمیرسد.
خلاصه بحث
شرط جریمه تخلف از انعقاد قرارداد،زمانی لازم الوفا ودارای ضمانت اجرا می گردد که در تعهد به انجام معامله در قالب یکی از تعهدات ذیل به عمل آید والا صحیح نخواهد بود:
– راهکار شرط ضمن عقد
– راهکار تعهد سماوی
– راهکارتعهدات متقابل ابتدائی
همچنین ثابت کردیم که تخفیف یا افزایش مبلغ خسارت تأخیر تأدیه به لحاظ فقهی زمانی ممکن است که اشتراط خسارت،مقید به حصول ضرر و زیان بوده باشد.زیرا فرض براین است که طرفین برای پیشگیری از ورود ضرر و زیان احتمالی به متعهد له،مبلغ شرط جزائی را تعیین می کنند و چون شرط آنها مقید به وقوع خسارت است،پس آنچه در این شرط موضوعیت دارد خسارت احتمالی است نه خسارت تحکمی که جنبه جریمه دارد.بنابراین چون خسارت احتمالی چیزی چز خسارت واقعی نیست وهمان است که مد نظر طرفین بوده است وفرض بر این است که خسارت واقعی بسیار ناچیزتر ازخسارت پیش بینی شده می باشد،به حکم”لاضرر ولاضرار”وعدالت وانصاف لازم است که تخفیف را بپذیریم.عکس این مطلب در مورد افزایش و تشدید مبلغ خسارت نیز صادق است.مگر آنکه ما به التفاوت دو خسارت مذکور در نگاه عرف،مبالغه آمیز تلقی نشود که در این صورت همان مبلغ خسارت مندرج در شرط جزائی ملاک عمل خواهد بود.دراین رابطه از عنصر عرف که فقهای گرامی در مورد غبن فاحش و غبن تسامحی در بحث خیار غبن مطرح کرده اند بهره گرفتیم که آن را معیار میزان ضرر وارده به مغبون دانسته اند.اما در مورد ماده230قانون آیین دادرسی مدنی بر این باوریم که مراد از خسارت مذکور در آن”جریمه”استکه هیچ ارتباطی با ضرر و زیان ندارد و یک شرط تهدیدی است نه خسارت مصطلح.بنابراین تعبیر خسارت در این ماده یک تعبیر تسامحی است.

مطلب مشابه :  ساختار اجتماعی

4-3-4 شرط حلول مطالبات
مقدمه
دراین مبحث با توجه به اشتراط حلول مطالبات بانک در ضمن قرارداد فروش اقساطی هدف این است که حکم فقهی و آثار این شرط را مورد کنکاش قراردهیم.
در مورد حلول مطالبات بانک و اشتراط آن در قراردادهای فروش اقساطی طبق مطالعه میدانی به عمل آمده توسط نگارنده مسائل ذیل به همراه نتایج مربوطه در قالب1-نظر سنجی از مشتریان قرارداد2- نظر سنجی از کارکنان بانک3- مطالعه و بررسی پرونده های این گونه قراردادها مورد سؤال و بررسی قرار گرفت:
– ملاک بانک درحال شدن مطالبات خود چیست؟
در این باره به جدول مربوط به سؤال26 بخش نظر سنجی کارکنان مراجعه شود.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید