تولید از بانک در قالب قرارداد فروش اقساطی تسهیلات دریافت می کند اما به محض دریافت این تسهیلات و خرید ماشین آلات،قیمت مواد اولیه در بازار بطور ناگهانی افزایش می یابد ولی این افزایش مقطعی باشد و دولت در صدد برنامه ریزی جهت مهار بحران بر آید،بدیهی است که در اثر این گونه افزایش در قیمت ها،تمامی برنامه ریزی های کارفرما به هم می ریزد و در آن مقطع ممکن است مجبور شود فعالیت کارخانه خود را محدود کند.چنین فردی گرچه ناتوان در باز پرداخت دین خود به بانک در آن مقطع بحرانی می شود اما با بهبود اوضاع اقتصادی و رفع بحران به وضعیت مطلوب می رسد و قدرت پرداخت دین را پیدا می کند.
در خلال مطالعه میدانی پرونده های بانکی،ملاحظه گردید که احدی از مشتریان فروش اقساطی مواد اولیه،تعدادی رأس دام خریده بود ولی در خلال مدت پرداخت اقساط احشام وی به سرقت می رود،لذا به بانک اطلاع می دهد که فعلاً تا پیداشدن دام ها قادر به پرداخت اقساط نمی باشد چرا که منبع در آمد وی در دامداری،همین دام های به سرقت رفته است،حال در شرایط کنونی،قوانین و مقررات پاسخگوی مشکل چنین افرادی نمی باشد زیرا گرچه متخلف و مماطل تلقی نمی شوند اما به هر حال قانون آن ها را داخل در تعریف اعسار نمی داند.به همین دلیل به عنوان مماطل با آن ها برخورد می شود و خسارت تأخیر از آن ها دریافت می شود.
البته پیرو آنچه که در بحث اولیه شروط جزایی آمد،بحث است که آیا خسارت تأخیر که در ضمن عقد به عنوان شرط جزایی،می آید حتی حالات اعسار را در بر می گیردو بنابراین موسر مهلت خواه به طریق اولی معاف از چنین خسارتی نخواهد بود.یا مطلب از قرار دیگری است.تفصیل مطلب را در بحث اشتراط حلول دیون خواهیم آورد.
شبهه تشویق مشتریان به تخلف
عده ای بر خسارت تأخیر،این اشکال را وارد کرده اند که تجویز آن،بدهکاران را از همان ابتدا به تخلف در پرداخت دین تشویق می کند،زیرا برای آنان انگیزه کافی برای پرداخت به موقع ایجاد نمی کند به این دلیل که بدهکار می بیند در صورت تأخیر تنها موظف می شود در حد نرخ تورم خسارت بپردازد،واین در حالی است که استفاده او از بدهی مذکور ممکن است بیش از این مقدار خسارت باشدواگر تسهیلات جدیدی را می گرفت،مجبور به پرداخت نرخ بالاتری می شد.پس چه بهتر که اقساط را به تعویق اندازد و با آن ها درآمد زایی کند و از درآمد حاصل از آن ها،خسارت دیر کرد را بپردازد.
لذا پیشنهاد می شود که مبلغ یا در صد خسارت تأخیر به نحوی باید تعیین شود که معادل حداقل سود ممکن الحصول از مبالغ تأخیری باشد تا اسباب تشویق مدیونین به تأخیر اقساط خود نشود.
نکته:در مقابل دو قول مثبت و نافی شرط خسارت تأخیر، قول دیگری هست که قائل به تفصیل شده است و آن این که اگر موضوع شرط، تخلف از انجام یک فعل باشد به گونه ای که ترک آن فعل از سوی مشروط علیه سبب ورود خسارت بر متعهدله گردد، شرط خسارت صحیح و لازم الوفاست ودر این رابطه به روایت ابن سیرین استناد کرده اند.
اما اگر موضوع شرط،تخلف یا تأخیر در پرداخت دیون و بدهی ها باشد، آن را صریحاً مصداق ربا دانسته و بر اساس استدلال پیش گفته قائلین به ربا، حکم به بطلان شرط کرده اند.
خلاصه بحث
چون خسارت تأخیر تأدیه از مصادیق منافع غیر مستوفات است و از سوی دیگر،ادله غصب و علی الید و لا ضرر و اتلاف، هر کدام مستقلا یا به کمک ادله دیگر قابلیت دارد که مستند ضمان منافع غیر مستوفات ممکن الحصول (محقق الحصول) قرار گیرد.و با توجه به اینکه می باید درهرزمینه ای به متخصص آن رجوع کرد؛اگر موضوع اقتصادی است باید به اقتصاددانان و فعالان این عرصه مراجعه نمود واگر موضوع دیگری است می باید به متخصص همان موضوع رجوع نمود.در بحث خسارت تأخیر که از مصادیق عدم النفع یا همان منافع غیر مستوفات است می باید به خبره و کارشناس معاملات که موارد بکارگیری منافع را می داند و به موارد منافع قطعی و تمییز آن از غیر قطعی واقف است مراجعه نمود،حال با مراجعه به اهل خبره مسجل شده است که این گروه در ضرر بودن خسارت ناشی از تأخیرو از دست دادن منافع محقق الحصول شک وتردید نمی کنند.بنابراین حکم فقهی به ضمان چنین منافعی با عنایت به تشخیص همین عرف خاص ثابت می شود.اصولا امروزه که معمولا خسارت تأخیر بیشتر مرتبط به پول و اسکناس است،از آنجا که موارد بکارگیری پول بی حد وحصر است و هیچ پولی تعطیل و بدون فعالیت نمی ماند به دوراز انصاف است که خسارت تأخیر و منافع غیر مستوفات در فرض قطعی بودن آن را مشمول ضمان ندانیم.در مورد اشتراط خسارت تأخیر تأدیه نیز به این نتیجه رسیدیم که گیرنده وام وتسهیلات در هنگام اخذ آن متوجه شرایط بحرانی پیش بینی نشده نمی باشد تا تعهد اورا مطلق تلقی کنیم! معمولا اینگونه تعهدها ناظر به شرایط عادی و غیر فورس ماژور است و در موارد پیدایش بحرانها مانند جنگ، قحطی و حالتهای فوق العاده دیگر از جمله اعسار باید به مقتضای احکام خاص آن شرایط عمل کرد.در مورد اعسار نیز باید گفت که یک عنوان ثانوی است که بر احکام اولی عارض میشود. به هر حال ظاهر آیه”وإن کان ذو عسره فنظره إلی میسره”اطلاق دارد. ممکن است گفته شود که با توجه به اینکه همه قراردادهای بانکی همراه با ضمانت یا وثیقه است از منظر فقهی تفاوتی بین حالت اعسار و غیر اعسار نیست چون ضامن متعهد شده چنانچه به هر دلیلی از جمله اعسار بدهکار توان پرداخت نداشته باشد وی بدهی او را می‌پردازد.اما این استلال صحیح نیست زیرا در مبحث ضمانت شخص ثالث گذشت که چنین ضمانتی از نوع ضم ذمه به ذمه است و بانک هم در مورد اصل دین وهم در مورد خسارت و جریمه تأخیر حق مطالبه همزمان از مدیون و ضامن را دارد.لذا به نظر می رسد حق با قائلین به خروج حالات بحرانی از دایره شمول خسارت و جریمه می باشد.به علاوه اینکه ایرادات و شبهات وارد بر این شرط خدشه ای به آن وارد نمی کند.
4-3-2 شرط جریمه تأخیر تأدیه
این شرط که از آن به شرط تهدیدی یا تهدید مالی تعبیر کردیم،همان است که در قرار دادهای فعلی فروش اقساطی بانک ها تسامحا به عنوان خسارت تأخیر قید میشود که نمونه هایی از آن در متن قراردادهای پیوست این رساله قابل مشاهده به شرح ذیل است:
– قرارداد فروش اقساطی مسکن(ناشی از مشارکت مدنی)- ماده4
– قرارداد فروش اقساطی مسکن(ناشی ازتسهیلات خرید)- ماده5و7
– قرارداد فروش اقساطی(درقبال تعهد شخص ثالث)- ماده2
– قرارداد فروش اقساطی(در قبال توثیق سپرده سرمایه گذاری)- ماده2
بعد از پیروزی انقلاب و حذف بهره دیرکرد وامها و اعتبارات از قوانین بانکی، نظام بانکی با مشکل تأخیر بازپرداخت وامها واعتبارات مواجه شد. برای حل مشکل در چهارصد و هفتاد و نهمین جلسه شورای پول و اعتبار مادّه‌ای تصویب شد که به موجب آن گیرنده تسهیلات بانکی به عنوان شرط ضمن عقد، متعهد می‌شود در صورت تأخیر تأدیه،جریمه بپردازد.رئیس وقت بانک مرکزی در تاریخ 28/11/1361 طی نامه‌ای آوردن چنین مادّه‌ای را از شورای نگهبان استعلام کرد.متن مادّه مورد نظر و جواب شورای نگهبان در خلال بحث خسارت تأخیر گذشت.
بعداز تصویب قانون عملیات بانکداری بدون ربا در شهریور 1362،نظام بانکی با استناد به موافقت شورای نگهبان،متناسب با انواع قراردادهای بانکی مادّه‌ای را به صورت شرط ضمن عقد،درمتن قراردادهای بانکی گنجاند که در نتیجه آن مشتری به مقتضای شرط ضمن عقد متعهد می‌شود در صورت تأخیر در پرداخت بدهی مبلغ معادل دوازده درصد بدهی به عنوان جریمه تأخیر به بانک بپردازد.
این راهکار گرچه مورد تأیید شورای نگهبان بوده و نظام بانکی ایران به استناد آن عمل می‌کند،لکن از جهت فقهی محل بحث است و فقها به آن پاسخهای متفاوت داده‌اند* .
آیت الله رضوانی از فقهای شورای نگهبان وقت در تحلیل جریمه تأخیر می گوید:”جریمه تأخیر،ربا نیست،بلکه بانک می گوید:سر ماه باید قسط خود را بپردازی،اگر نیاوردی،در همان موقع باید فلان مبلغ را به عنوان جریمه بپردازی،نه این که جریمه را می دهی تا مبلغ (قسط)یک ماه دیگر پیش تو بماند.لذا تأخیر تأدیه،ربا نیست.حال که ربا نیست،اگر در ضمن عقد یا قرض شرط شده باشد،حکم “المؤمنون عند شروطهم”دارد و اشکال به وجود نمی آید.”
راهکار گرفتن جریمه به صورت شرط ضمن عقد که از جهت فقهی محل اختلاف است،از جهت معیار دوم یعنی تفکیک بین عوامل تأخیر نیز محل اشکال است؛ چرا که در این روش تفاوتی بین علل و عوامل تأخیر گذاشته نمی‌شود و همه به عنوان تخلف از پرداخت در سررسید جریمه می‌شوند.
به نظر می رسد که جریمه تأخیرتأدیه دارای دو وجهه است:وجهه محتوایی،وجهه شکلی.وسعی بر این است که جریمه مذکور را از هر یک از این دو وجهه مورد بررسی قرارگیرد.چراکه شبهات ایراد شده برآن گاهی ماهیت ومحتوای آن را نشانه گرفته وبا ربا دوروی یک سکه دانسته اند وگاهی شکل و نحوه وصول آن را به دلیل شباهت با نحوه وصول ربا وبهره در بانکهای متعارف مورد تخطئه قرارداده است.
4-3-2-1 شبهات فقهی شرط جریمه دیرکرد
اساسی ترین شبهه ای که ممکن است متوجه جریمه دیر کرد شود،شبهه مخالفت شرط مذکور با کتاب و سنت است. این مخالفت از آن حیث است که تصور ربوی بودن جریمه میرود.قبل از ورود به بیان شبهه مذکور لازم است بدانیم که ربا بر سه نوع است:
1-ربای معاملی 2-ربای قرضی 3-ربای جاهلی

                                                    .