رشته حقوق

فقهای امامیه

دانلود پایان نامه

حال اگر مراد از معاملات، آن دسته از قرارداد هایی باشند که هنگام انعقاد عقد ضمان، وجود نداشته است بلکه احتمالاً در آینده منعقد خواهد شد، چنین ضمانی نمی تواند صحیح و دارای آثار قراردادی باشد، زیرا دین مورد ضمان می باید در حین ضمانت شخص ثالث بر ذمه مشتری ولو به لحاظ منشأ آن مستقر شده باشد.
دراین باره، مبحث «ضمان ما لم یجب» مطرح می شود که آیا می شود مال یا دینی که هنوز بوجود نیامده و بر ذمه مستقر نشده را ضمانت کرد؟و دراساس آیا هر دینی را می شود ضمانت کرد یا حتماً باید لااقل منشأ آن نظیر عقد قرض یا بیع منعقد شده باشد؟
در این خصوص، مباحث فقهی وحقوقی فراوان است. در نگاه فقهای اهل سنت ضمان مالم یجب صحیح است و منافاتی با ماهیت ضمان ندارد. لذا این اشکال که ضمان ما لم یجب، منجر به تعلیق در ضمان است و تعلیق با ماهیت لازم بودن عقد ضمان منافات دارد، بعلاوه این که هنوز ذمه مضمون عنه به چیزی مشغول نشده است پس ضامن چطور می خواهد چیزی را که بر ذمه مضمون عنه نیست، ضمانت نماید و به عهده بگیرد؟! این اشکال را قبول ندارند و گفته اند:”ضمان عبارتست از تعهد به دین موجود و دینی که بوجود خواهد آمد. ودر جای دیگری تعبیر به دین حال و مآل شده است. مراد آن ها از مآلاً این است که حق یا دینی که وجوب پیدا خواهد کرد را می شود ضمانت کرد.
اما از نگاه فقه شیعه، معروف آن است که ضمان ما لم یجب باطل و غیر صحیح است. آیت الله جعفر سبحانی در درس خارج فقه خود می گوید: اولین کسی که این مسئله را با حکم به بطلان آن مطرح نمود شیخ طوسی است که نخست در کتاب مبسوط و سپس در کتاب خلاف متعرض آن شده است و از سوی ایشان وارد فقه شیعه شده است.
فقهای شیعه برای توجیه بطلان ضمان ما لم یجب به دلیل ذیل استناد کرده اند، زیرا نه از کتاب آیه ای صریح بر چنین بطلانی داریم و نه از سنت روایتی داریم که صریحاً به چنین مطلبی اشاره داشته باشد.
الف- روایت« نهی النبی عن الغرر» که چون معلوم نیست مبلغ و میزان تعهد به چه مقدار خواهد بود و ضمانت چنین مبلغ نا معلوم، منجر به غرر در عقد ضمان می شود وپیامبر(ص)از غرر نهی کرده است پس ضمان مالم یجب، باطل است.
البته قبلاً گذشت که در ضمان، علم به میزان بدهی مورد ضمانت شرط نیست و اگر خود دین بر ذمه مدیون ثابت باشد و معلوم نباشد که به چه میزان است و حتی علم به آن موکول به اقامه بینه باشد، ضمان آن صحیح است. اما به هر حال می‌باید در حین انعقاد عقد ضمان، خود بدهی یا منشأ آن وجود داشته باشد.
خود شیخ طوسی در این باره به وجود اختلاف نظر اذعان دارد.
ب- دومین دلیل بر بطلان ضمان ما لم یجب این است که چه ضمان را نقل ذمه ‌به ‌ذمه بدانیم و چه ضم ذمه‌ به‌ذمه، در هر دو حال، مورد ضمان می‌باید ثابت باشد. زیرا ما دام که ذمه مضمون عنه به چیزی مشغول نباشد نقل آن از ذمه او به ذمه ضامن بلا معناست همچنان که ضم آن به ذمه نیز امکان نا‌پذیر است.
اما با تفحص در نظرات فقها ومحققان اهل سنت، ملاحظه گردید که اینان با وجود قول به ضم ذمه، باز ضمان ما لم یجب را پذیرفته‌اند. بنابراین صرف عنوان”ضمن”یا”ضم”نمی‌تواند به عنوان دلیل بر بطلان تلقی شود.
آیت الله جعفر سبحانی در درس خارج فقه خود استدلال شیخ طوسی به روایت نهی از غرر را چنین پاسخ می‌دهند که: اولاً نهی از غرر بصورت مطلق در روایات وارد نشده است، بلکه تنها نهی از بیع غرری از پیامبر(ص) رسیده است. در حالی که ضمان از مصادیق بیع نمی‌باشد تا گفته شود، ضمان غرری مورد نهی است. ثانیاً بر فرض ثبوت نهی از مطلق غرر، عنوان غرر تنها بر مجهول صدق می‌کند نه معلومی که قرار است در آینده بر ذمه مدیون مستقر شود. لذا اگر ضامن بگوید:” چنانچه این منزل را به زید به مبلغ یکصد تومان بفروشی، من ضامن پول زید هستم.” چون مبلغ ضمانت در حین عقد ضمان معلوم است گرچه هنوز مستقر نشده است ضمان صحیح است. آنگاه چند مورد از ضمان ما لم یجب در فقه شیعه را ذکر می‌نماید که فقها آنرا پذیرفته‌اند:
– ضمان درک مبیع
– ضمان جریره
– ضمان امر به اتلاف
– ضمان مال جعاله(جعل)
– ضمان نفقه زوجه
که در همگی این موارد، مورد ضمان هنوز بر ذمه مستقر نشده است و قرار است بر قطع یا به احتمال بر ذمه مضمون عنه و در آینده مستقر شود. اما با این وجود، فقهای امامیه ضمان در آنها را پذیرفته‌اند.
در مورد ضمان درک مبیع، ضمان ما لم یجب از آن حیث صحیح است که در ضمان، استقرار فعلی دین بر ذمه معتبر نیست بلکه همین که سبب یا شالوده یا منشأ دین محقق شده باشد برای صحت ضمان کافی است و در ضمان درک، خود مستحق للغیر بودن مقتضی برای ضمان است بنابراین همین مقتضی کافی است.
بلکه عده‌ای حتی وجود خود عقد بیع را کافی برای صحت چنین ضمان دانسته‌اند.
اینان می‌گویند که در اساس، ضمان درک مبیع از آثار مستقیم عقد بیع است و حتی اگر احدی ضمانت آنرا نکند، ضمان درک خود بخود ثابت است.
ونسبت به ضمان جریره باید گفت که ضمان ما لم یجب در آن بدلیل ورود نص و روایت می‌باشد والا پذیرش هر نوع خسارت که قطعاً در حین عقد ضمان معلوم نمی‌باشد، مورد اشکال فقهاست. اما در مورد دیگر ضمان ها چون تعیین میزان ضمان عرفاً و بطریق کارشناسی نسبت به نفقه، امر به اتلاف مال و نیز جعل ممکن است، ضمانت آنها بلا اشکال است و به اصطلاح فقها اینها از مواردی است که “یمکن استعلامه”.
نتیجه حاصله این بحث چنین می‌باشد که در ضمان دین مجهول بلحاظ میزان و مقدار آن:
– ممکن است هم میزان مجهول باشد و هم هنوز ثابت نشده باشد و هم در آینده از طریق محاسبات عرفی یا کارشناسانه قابل تعیین نباشد.

مطلب مشابه :  محدوده جغرافیایی

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید