عده ای نیز از شرط جزایی به جبران توافقی یا خسارت توافقی تعبیر نموده اند.
آیت الله تسخیری نیز شرط کیفری مالی را نیز اطلاق نموده است.
اما در مورد نحوه شکل گیری شرط جزایی و تأسیس آن بجاست که نخست به تاریخچه آن درحقوق وضعی اشاره نمود سپس سابقه مباحث آن در فقه سنتی را متعرض شویم:
سنهوری در کتاب الوسیط می نویسد:”چون قانون قدیم روم قائل به این قاعده بوده که”عقد نمیتواند برای شخص ثالث حقی بوجود آورد”واز طرفی موارد اضطراری و فوقالعاده پیش می آمد که مقتضی خروج از آن قاعده بود نظیر این که مدیون در حین فروش یک کالا به دیگری، قصد مینمود که همان مشتری ثمن را به جای مدیون به طلبکار وی که نسبت به عقد بیع اجنبی تلقی میشد،بپردازد تا هم ثمن کالا را پرداخته باشد و هم دین مدیون تسویه می شد و یا این که یک بایع هدفش آن بود که ثمن معامله از جانب مشتری در قالب اقساط تدریجی تا مادام العمر به پدرش پرداخت شود که این دو مورد، مصداق اشتراط ضمن عقد لازم به نفع شخص ثالث است، لذا چنین نیازی، قانونگذار غربی را به تشریع شرط جزایی به عنوان استثنایی بر قاعده فوق وادار نمود.”
در واقع بر اساس نقل محققان در اواخر دوران عثمانی،بدلیل گسترش روابط تجاری عثمانی ها با اروپا و پیشرفت تجارت داخلی و صنایع در کنار ظهور انواع گوناگون حقوق نظیر حق تألیف و حق اختراع و مالکیت معنوی و صنعتی که طبیعتاً گهگاهی اصحاب این حقوق تمایل به فروش و یا واگذاری آن ها پیدا می کردند، همچنانکه در اثر گسترش و رواج قراردادهای سفارش ساخت در سطح تجارت بین المللی که نیاز به اخذ تضمین های لازم از سازندگان جهت اتمام پروژه های ساخت و تولید در مدت زمان معین و مهم تر از آن بالارفتن ارزش زمان در فعالیت های اقتصادی، بطوری که ضرر و خسارت های جبران ناپذیری در اثر تأخیر در اجرای تعهدات بر طرف متعهد له وارد می شد. همین امر سبب شد که مردم نیاز حقیقی به اخذ تضمین های لازم در قرارداد های خود از طرف مقابل پیدا کنند، که بعد ها چنین تضمین هایی که غالباً جنبه مالی دارند به شرط جزایی معروف شد که البته این اصطلاح ابتدا در حقوق وضعی غرب رایج شد.
اما در فقه اسلامی خوشبختانه شرط جزایی بصورت مسائل مذکور در مباحث شروط ابتدایی و ضمن عقد، بدون تصریح به این عنوان، مطرح شده است و بلکه ریشه و منشأ مصادیق شرط جزایی یا تهدیدی را می توان در خلال روایات مصداقی شروط ملاحظه کرد. به عنوان نمونه به روایت ذیل توجه شود:
عن علی بن رئاب عن ابن الحسن موسی بن جعفر قال:”سئل وأنا حاضر عن رجل تزوج امرأه علی 100 دینار علی أن تخرج معه إلی بلاده فإن لم تخرج معه فإن مهرها 50 دیناراً؟ قال:إن أراد أن یخرج بهاإلی بلاد الشرک فلا شرط له علیها فی ذلک،و لها 100 دینار التی أصدقها إیاها،وإن أراد أن یخرج بها إلی بلاد المسلمین و دار الإسلام فله ما اشترط علیهاو المسلمون عند شروطهم.”
همچنین صاحب جواهر نمونه ای بارز از شرط جزایی تأخیری سلبی آورده است.
در خصوص مسأله فوق نیز محقق کرکی در جامع المقاصد، قائل به بطلان شرط این چنینی شده است.
حکم فقهی شرط جزایی
در بررسی جواز یا عدم جواز شرط جزایی با لحاظ تمامی اقسام آن در نگاه فقه شیعه لازم است که در آغاز، بدلیل آن که چنین شرطی در واقع زیر مجموعه شرط به معنای عام است و ممکن است به نحو شرط ابتدایی یاشرط ضمن عقد واقع شود،لازم است که به حکم کلی شروط و حدود جواز آن در فقه شیعه با لحاظ مستندات آن در کتاب و سنت اشاره نماییم:
شرایط کلی صحت شروط
فقها برای صحت شروط و وجوب وفای به آن تحقق موارد ذیل را لازم میدانند:
– شرط معلوم باشد: بنابراین نباید طرفین، شرط را به نحوی تعیین کنند که جهالت به آن منجر به غرری شدن عقد شود. زیرا که شرط جزیی ازعقد متضمن آن به شمار می آید و جهالت به چنین شرطی منجر به جهل به عقد و مصداق نهی از غرر می شود. که به هر حال این شرط باطل خواهد بود، خواه شرط باطل را مبطل عقد هم بدانیم خواه تنها شرط را باطل بدانیم. مثل اشتراط پرداخت خسارت بدون تعیین مبالغ.
– شرط متضمن غرض عقلایی باشد: فقها در این زمینه معتقدند که چون در اثر التزام به شرط یک حقی برای مشروط له ایجاد می شود، اگر موضوع شرط، امری فاقد غرض عقلایی باشد، واز طرفی حق باید برخاسته از امر عقلایی باشد لذا شارع به چنین شرطی وقعی نمی گذارد.مثل شرط زدن حیوان اهلی در صورت تأخیر در پرداخت ثمن.
– شرط مخالف مقتضای ذات عقد نباشد: مثل اشتراط عدم مالکیت مشتری نسبت به مبیع در صورت تأخیر پرداخت اقساط مربوط به ثمن آن.
– شرط در حیطه قدرت و توان متعارف مشروط علیه باشد؛ بنابراین شرط فاقد این وصف،در نگاه شارع رسمیت ندارد. مثل اینکه بر مشتری شرط شود که در صورت تأخیر در پرداخت ثمن، مبلغ معادل بودجه یک سال کشور را به عنوان جریمه بدهد.
– شرط جایز و غیر مخالف کتاب و سنت باشد والا باطل و غیر لازم الوفاست. نظیر موردی که مفهوم شرط جریمه تأخیر تأدیه، مجاز بودن مدیون در تأخیر ادای دین در مقابل 12% باشد چرا که ربا و مخالفت کتاب و سنت خواهد بود.
غیر از موارد فوق، اشتراط هر شرطی بلامانع خواهد بود؛ و مستند ما در این رابطه آیات و روایاتی است که وفای به التزام را لازم می داند که به شرح ذیل متذکر آن خواهیم شد:

آیات کتاب در زمینه شروط
در قرآن کریم لفظ شرط به معنای رایج آن نیامده است بلکه عناوین عام و کلی عهد و عقود بکار رفته است که قابلیت تطبیق هم زمان بر عقد و شرط را دارند:
الف ـ”یا أیها الذین آمنوا أوفوابالعقود.”

                                                    .