بند 5 ماده 127 مکرر قانون مجازات عمومی و بند 5 ماده 47 قانون تعزیرات 1362 شرط تحقق جرم حفاری غیرمجاز برای به دست آوردن آثار تاریخی را انجام آن در اراضی، تپه­ها و اماکن تاریخی دانسته بود، اما ماده 562 کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی 1375 مطلق انجام حفاری و کاوش غیرمجاز را جرم محسوب نموده است و تنها در صورتی که اعمال مذکور در اماکن و محوطه­های تاریخی که در فهرست آثار ملی به ثبت رسیده است یا در بقاع متبرکه و اماکن مذهبی صورت گیرد مرتکب علاوه بر ضبط اشیای مکشوفه و آلات و ادوات حفاری به حداکثر مجازات مقرر محکوم می­گردد. هم­چنین نظر به اطلاق کلمه «مذهبی» حفاری و کاوش در هر مکان مذهبی از موجبات تشدید خواهد بود، چه از مذاهب اسلامی باشد چه غیر اسلامی؛ ولیکن لازم است از ادیان پذیرفته شده در قانون اساسی باشد.[1]

 

3- حفاری به قصد به دست آوردن اشیای تاریخی

 

حفاری باید به قصد به دست آوردن اشیای تاریخی باشد. بنابراین هرگاه حفاری برای مقاصد دیگری از جمله دستیابی به آب باشد عمل مرتکب جرم نمی­باشد.

 

 

ه: نتیجه حاصله

 

همان­گونه که بیان گردید حفر اراضی و کاوش برای استخراج آثار ملی منحصراً حق دولت است و هرگونه حفاری و کاوش غیرمجاز به قصد دست­یابی به اشیای تاریخی از سوی اشخاص ممنوع می­باشد. خواه مرتکب موفق به تحصیل اشیای مذکور گردد، خواه نگردد. بنابراین حفاری و کاوش غیرمجاز از نظر حصول نتیجه مطلق است و برای شمول ماده 562 کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی به دست آوردن اموال تاریخی فرهنگی ضرورتی ندارد.[2]

البته ضبط اشیای مکشوفه به نفع سازمان میراث فرهنگی که به عنوان مجازات تعیین شده است ممکن است قرینه­ای بر لزوم به دست آوردن مال تلقی شود و حفاری در این صورت یا به عنوان شروع به جرم یا تخریب آثار فرهنگی قابل تعقیب خواهد بود، اما این احتمال با ظاهر ماده سازگار نیست، چون در صدر ماده صرف حفاری و کاوش جرم شناخته شده است و پیش بینی ضبط اشیای مکشوفه برای فرضی است که مالی هم به دست آمده باشد.[3]

 

بند سوم: عنصر روانی

 

در حقوق جزا اصل بر عمدی بودن جرایم است و تنها در مواردی خاص برای حفظ پاره­ای مصالح عمومی، مرتکبان اعمال غیرعمدی مجرم و مستحق مجازات شناخته شده­اند. حفاری و کاوش غیرمجاز یک جرم عمدی است که مستلزم هر دو سوء نیت عام و خاص است و ارتکاب غیرعمدی آن در حقوق جزا شناخته شده نیست. برای تحقق این جرم علاوه بر قصد عام مرتکب مبنی بر اینکه از روی عمد و اطلاع و آگاهی از جرم بودن این عمل به کندوکاو زمین بپردازد، سوء نیت خاص وی یعنی قصد به دست آوردن اموال تاریخی فرهنگی نیز ضروری است. آنچه مسلم به نظر می­رسد اینکه اگر شخص، بااراده و آگاهانه و با علم به نامشروع بودن عمل ارتکابی، مرتکب حفاری و کاوش غیرمجاز برای بدست آوردن اموال تاریخی-فرهنگی گردد، مسئول خواهد بود. بدیهی است درصورتی که هدف و قصد کاوشگر و حفار، از عمل کاوش و حفاری، تحصیل اموال مذکور نبوده و مثلاً استحصال آب باشد و در ضمن این حفاری اشیای تاریخی فرهنگی به دست آورد اعمال وی فاقد رکن معنوی و غیربزهکارانه می­باشد، که این مهم در ماده 37 آیین نامه اجرایی قانون حفظ آثار عتیقه، مصوب 28 آبان ماه 1311 نیز به صراحت بیان گردیده است.لذا قصد مجرمانه مرتکب در این جرم از دو جزء تشکیل شده است که عبارتند از الف: سوء نیت عام ینی علم به نامشروع بودن عمل و نیز اراده خودآگاه شخص مرتکب در انجام عمل مجرمانه   ب: سوء نیت خاص یعنی قصد به دست آوردن اموال تاریخی – فرهنگی.

برای این که مرتکب واجد عنصر روانی لازم این جرم تلقی شود احراز و اثبات هر دو جزء قصد مجرمانه در دادگاه ضرورت دارد. همین که شخص به طور ارادی و آگاهانه مرتکب عمل مجرمانه حفاری و کاوش غیرمجاز می­گردد و دارای سوء نیت برای به دست آوردن و تحصیل اموال مذکور باشد، عنصر روانی جرم کامل می­گردد.

لازم به توضیح است همانطوری که گفته شد ضرورتی ندارد که مرتکب در اثر حفاری، اموالی را کشف نماید و بیرون بکشد. به عبارت دیگر این جرم از جمله جرایم مطلق است و مقید به نتیجه نمی­باشد. بنابراین اگر شخص در حین حفاری دستگیر شود و از امارات و قرائن موجود قصد تحصیل اموال و اشیاء عتیقه به واسطه حفاری احراز گردد، جرم تحقق یافته تلقی می­شود.

همچنین پیش بینی ضبط اشیای مکشوفه در صورتی است که مالی هم به دست آمده باشد. بدیهی است چنانچه وی اموال به دست آمده را تصاحب نماید یا بر طبق ضوابط و مقررات سازمان میراث فرهنگی کشور اقدام به تحویل آنها ننماید، در صورت وجود شرایط و اوضاع و احوال لازم عمل وی مشمول تبصره 2 ماده 562 (عدم تحویل اشیای تاریخی که بر حسب تصادف کشف می­شوند) خواهد بود و به دلیل عدم تقارن زمانی عناصر مادی و معنوی محکوم کردن وی به جرم حفاری غیرمجاز امکان­پذیر نخواهد بود.[4]

در تبصره 1 ماده 562 که درباره به دست آوردن اتفاقی اشیای تاریخی فرهنگی است عنصر روانی شامل سوء نیت عام و آگاهی ازمجرمانه بودن عمل است.

در تبصره 2 ماده 562 قصد مرتکب به محض ارتکاب، مفروض و مسلم تلقی و از این رو نیازی به اثبات آن در دادگاه نمی­باشد.

 

بند چهارم: مجازات

 

با توجه به ماده 562، مجازات حفاری و کاوش غیرمجاز به قصد دستیابی به آثار تاریخی حبس از شش ماه تا سه سال و ضبط اشیای مکشوفه به نفع سازمان میراث فرهنگی کشور و آلات و ادوات حفاری به نفع دولت می­باشد. علیرغم این تفکیک، تبصره ماده 568 قانون مجازات اسلامی به نحو اطلاق مقرر داشته است که «اموال فرهنگی – تاریخی حاصل از جرایم مذکور در این فصل تحت نظر سازمان میراث فرهنگی کشور توقیف و در کلیه مواردی که حکم به ضبط و استرداد اموال، وسایل، تجهیزات و خسارات داده می­شود به نفع سازمان میراث فرهنگی کشور مورد حکم قرار خواهد گرفت.» به نظر می­رسد برای رفع این تعارض باید قائل به این نظر شد که آلات و ادوات حفاری به نفع دولت ضبط و در اختیار سازمان میراث فرهنگی کشور قرار خواهد گرفت.

مؤید این مطلب ماده 8 آیین­نامه اجرایی قانون ضرورت اخذ مجوز برای ساخت، خرید و فروش نگهداری، تبلیغ و استفاده از دستگاه فلزیاب مصوب 7/2/1382 می­باشد. مطابق ماده مذکور «کلیه دستگاه­های فلزیاب که به علت تخلف از مفاد قانون یا آیین­نامه از سوی مراجع ذی­صلاح ضبط شده یا می­شوند، در اختیار سازمان میراث فرهنگی کشور قرار می­گیرد. سازمان مذکور می­تواند آنها را به اشخاصی که دارای مجوز خرید هستند با رعایت مقررات مربوط بفروشد.»

در ادامه ماده 562 قانون مجازات اسلامی مبادرت به تشدید مجازات مقرر نموده است. براساس این ماده چنانچه حفاری در اماکن و محوطه­های تاریخی که در فهرست آثار ملی به ثبت رسیده است یا در بقاع متبرکه و اماکن مذهبی صورت گیرد علاوه بر اشیای مکشوفه و آلات و ادوات حفاری مرتکب به حداکثر مجازات مقرر محکوم می­شود. نکته قابل ذکر اینکه هرچند قانونگذار در مقام تشدید مجازات صرفاً به حفاری در اماکن و محوطه­های تاریخی و بقاع متبرکه اشاره کرده و معترض کاوش نشده است اما با توجه به مطالبی که قبلاً بیان شد به نظر می­رسد عدم ذکر واژه کاوش پس از حفاری ناشی از مساحمه قانونگذار  باشد و کاوش در یکی از اماکن و محوطه­های فوق نیز بایستی مشمول قسمت اخیر ماده 562 گردد. همچنین لازم به توضیح است که در متن ماده اشاره­ای نشده است که در حفاری در اماکن تاریخی یا مذهبی چنانچه به قصد به دست آوردن اموال تاریخی فرهنگی باشد مجازات تشدید می­شود یا چنین قصدی لازم نیست، اما به رغم این سکوت از قرینه ما قبل آن می­توان به دست آورد که قصد به دست آوردن اموال مزبور برای تشدید مجازات لازم است.

همچنین در تبصره 2 ماده 562 مجازات مرتکبین چنین جرایمی در دو وضعیت مختلف بیان شده است:

الف: خرید و فروش اموال تاریخی – فرهنگی حاصله از حفاری غیرمجاز ممنوع و خریدار و فروشنده علاوه بر ضبط اموال فرهنگی مذکور به حبس از6 ماه تا 3 سال محکوم می­شوند.

ب: هرگاه فروش اموال مذکور تحت هر عنوان به طور مستقیم یا غیرمستقیم به اتباع خارجی صورت گیرد مرتکب به حداکثر مجازات مقرر محکوم می­شود.

در قسمت ذیل تبصره دوم یک عامل تشدید مجازات در نظر گرفته شده است که فروش اموال مذکور به اتباع خارجی است که یک عامل مشدده شخصی بوده و قاضی ملزم به رعایت آن است.

گفتار چهارم: مطالعه تطبیقی

 

براساس کنوانسیون مربوط به اتخاذ تدابیر لازم برای ممنوعیت و جلوگیری از ورود و صدور و انتقال مالکیت غیرقانونی اموال فرهنگی مصوب 14 نوامبر 1970 دولت­ها موظف گردیده­اند که میراث فرهنگی موجود در قلمرو خود را در برابر حفاری­ها و کاوش­های غیرقانونی حمایت کنند. در این راستا قوانین ملی متعددی وضع شده­اند که مبادرت به جرم­انگاری و مجازات هرگونه حفاری و کاوش غیرمجاز به قصد دستیابی به اموال تاریخی نموده­اند.

بند اول: ایتالیا

 

مطابق ماده 88 قانون میراث فرهنگی و طبیعی ایتالیا مصوب 22 ژانویه 2004 کاوش­های باستان­شناختی و به طور کلی هرگونه فعالیت برای جستجو و کشف اشیای فرهنگی – تاریخی در اختیار وزارت «میراث و فعالیت­های فرهنگی» می­باشد و در این راستا می­تواند محوطه­ها و ساختمان­هایی را که اکتشافات باستان­شناختی بایستی در آنجا انجام گیرد به طور موقت انتقال دهد و مالک چنین محوطه­هایی مستحق دریافت غرامت و در صورت تقاضا بخشی از اشیای کشف شده خواهد بود. وزارت مذکور می­تواند مجوز انجام فعالیت­ها و اکتشافات باستان­شناختی را به مؤسسات و اشخاص حقوقی یا حقیقی اعطاء نماید. البته مؤسسات فوق بایستی تمام شروط و ضوابطی را که وزارت میراث و فعالیت­های فرهنگی تصریح می­نماید رعایت نماید. ضمانت اجرای عدم رعایت این ضوابط بازپس­گیری مجوز اعطاء شده خواهد بود[5].

براساس بند 1 ماده 175 قانون مذکور هر شخصی که بدون اخذ مجوز از مقامات مربوطه مبادرت به انجام اکتشافات باستان­شناختی برای تحصیل اموال تاریخی و فرهنگی نماید به حداکثر یک سال حبس و از 000/310 تا 000/099/3 لیره جزای نقدی محکوم می­شود.

 

بند دوم: افغانستان

 

براساس ماده 34 قانون راجع به حمایت از اموال تاریخی و فرهنگی مصوب 21 می 2004 حق حفاری متعلق به مؤسسه باستان­شناختی افغانستان بوده و هیچ اداره دولتی، سازمان­ها و اشخاص خصوصی بدون اخذ مجوز حق انجام حفاری، ولو در اراضی خودشان را ندارند. مؤسسه باستان­شناختی می­تواند پس از تصویب شورای وزیران به سازمان­های محلی، خارجی و بین­المللی مجوز انجام اکتشافات و حفاری­های باستان­شناختی را اعطاء نماید و این مجوز قابل انتقال به غیر نمی­باشد. مؤسسات متقاضی انجام حفاری بایستی درخواست خود را که شامل هدف حفاری، تعیین محوطه حفاری و حریم آن، مشخصات کامل رئیس و اعضای هیأت حفاری می­باشد را به مؤسسه باستان­شناختی تسلیم نماید. مطابق ماده 47 قانون فوق مؤسسه باستان­شناسی دارای صلاحیت برای بازرسی و نظارت بر کلیه حفاری­های باستان­شناسی می­باشد[6].

علیرغم اینکه قانون راجع به حمایت از اموال تاریخی و فرهنگی در فصل هشتم برای جرایمی همچون تخریب، سرقت، قاچاق اموال تاریخی تعیین مجازات نموده است اما مجازاتی برای حفاری غیرمجاز تعیین نکرده و ماده 79 قانون مذکور مقرر داشته است برای سایر تخلفات از مقررات این قانون دادگاه مجازات مناسبی را با توجه به ماهیت و شدت جرم ارتکابی تعیین خواهد کرد.

 

بند سوم: چین

 

برخلاف ماده 562 قانون مجازات اسلامی که میان حفاری در اماکن باستانی به ثبت رسیده و فهرست آثار ملی و غیر آن قائل به تفکیک شده است، قانونگذار چین به اماکن باستانی که دارای ارزش علمی یا هنری می­باشند به عنوان یک ضابطه توجه نموده و ارزش تاریخی فرهنگی را از علل مشدده حفاری غیرمجاز قرار داده است.

مطابق با ماده 328 قانون جزای جمهوری خلق چین هرکس مبادرت به حفاری در اماکن باستانی فرهنگی یا مقبره­های باستانی تاریخی نماید که دارای ارزش علمی و هنری هستند به حبس با زمان ثابت که کمتر از سه سال و بیشتر از ده سال نباشد و نیز به جزای نقدی محکوم می­شود؛ اگر شرایط ارتکاب جرم نسبتاً خفیف باشد مرتکب به حبس با زمان ثابت که بیشتر از سه سال نباشد، توقیف کیفری یا مراقبت عمومی و نیز به جزای نقدی محکوم خواهد شد. چنانچه مرتکب مشمول یکی از موارد ذیل شود به حبس با زمان ثابت که کمتر از ده سال نباشد یا حبس ابد یا اعدام و نیز به جزای نقدی یا ضبط اموال محکوم خواهد شد: 1- حفاری در یک مکان باستانی فرهنگی یا قبر باستانی به خاطر ارزش تاریخی و فرهنگی به عنوان مکانی که تحت حمایت دولت مرکزی یا در سطح استانی قرار گرفته است. 2- سردسته بودن گروهی که مبادرت به حفاری در اماکن باستانی فرهنگی یا مقبره­های باستانی می­نمایند. 3- تکرار حفاری در اماکن یا مقبره­های باستانی 4- حفاری یک مکان باستانی فرهنگی یا مقبره­های باستانی و سرقت آثار گرانبهای موجود در آن[7].

هر شخصی که مبادرت به حفاری و سرقت سنگواره­های دوران ماقبل تاریخ و انسان­های نئاندراتالها یا سنگواره­های ماقبل دوران مهره­داران که دارای ارزش علمی و تحت حمایت دولت است نماید بر حسب شرایط مقرر در بند فوق مجازات می­شود.

چنانچه ملاحظه می­شود قانونگذار چین صرفاً به حفاری در اماکن باستانی اشاره دارد و مقرراتی را درباره حفاری­های غیرمجازی که در اماکن و محوطه­های دیگر انجام می­گیرد پیش­بینی نکرده است.

 

 

 

 

بند چهارم: فرانسه

 

براساس قانون 27 سپتامبر 1941 فرانسه، هیچ شخصی بدون اخذ مجوز لازم حق انجام حفاری یا عملیات اکتشافی روی زمین خود یا متعلق به دیگری به منظور کشف اشیایی که دارای ارزش­های ماقبل تاریخی، تاریخی، هنری یا باستان­شناختی باشد را ندارد.درخواست مجوز می­بایست به وزارت امور فرهنگی داده شود. در این درخواست محل دقیق، محدوده کلی عملی و زمان تقریبی کار باید مشخص شده باشد. وزارت امور فرهنگی حداکثر تا دو ماه از زمان دریافت درخواست پس از مشورت با شورای عالی تحقیقات باستان­شناسی در صورت صلاحدید مجوز حفاری را صادر و مقررات و اصولی را که طبق آن حفاری­های باستان­شناختی باید انجام گیرد تعیین می­نماید[8].

علاوه بر این چنانچه درخواست دریافت مجوز به منظور انجام حفاری روی زمین فرد دیگری انجام گیرد رضایت­نامه کتبی مالک زمین یا هر شخص ذینفع دیگر نیز بایستی ارائه گردد. پس از صدور مجوز، حفاری بایستی از سوی فردی که مجوز به نام او صادر شده است انجام گیرد.

مطابق مصوبه شماره 357 مورخ 23 آوریل 1964 در صورتی که اصول و شروط تعیین شده برای عملیات حفاری رعایت نشود یا اینکه اهمیت اکتشافات باستان­شناختی در حدی باشد که مقامات ذی­صلاح شخصاً تصمیم به ادامه حفاری بگیرند مجوز حفاری صادر شده لغو خواهد شد. البته در این وضعیت هزینه­ها و مخارجی که صاحبان مجوز متحمل شده­اند به آنها پرداخت می­گردد.

هر شخصی که آگاهانه از این مقررات تخطی نماید طبق ماده 19 قانون 300 تا 6000 فرانک جزای نقدی (نرخ جاری در سال 1964) محکوم خواهند شد.

 

 

 

بند پنجم: یونان

 

انجام هرگونه حفاری و کاوش به قصد به دست آوردن آثار باستانی و تاریخی منحصراً توسط شورای باستان­شناسی، مؤسسه­های علمی، تحقیقاتی و تربیتی متخصص در زمینه تحقیقات باستان­شناسی یا گروه­های باستان­شناسی خارجی صورت خواهد گرفت. مجوز لازم برای انجام حفاری­ها توسط وزیر فرهنگ، پس از مشاوره با شورای باستان­شناسی صادر می­شود.

براساس بند 3 ماده 36 قانون حفاظت از آثار باستانی و میراث فرهنگی مصوب 2002 برای صدور یک مجوز حفاری شرایطی همچون ارائه گزارش تحلیلی مبنی بر وجود یادمان­های تاریخی، توانایی نهاد متقاضی انجام حفاری، تجربه و تخصص علمی گروه حفاری، کفایت ابزارهای علمی و بودجه کافی ضروری است.علاوه بر این مسئول گروه حفاری بایستی باستان­شناسی باشد که حداقل پنج سال سابقه و تجربه حفاری داشته و حداقل دو کتاب نیز در زمینه حفاری یا یافته­های حاصل از آن منتشر کرده باشد[9].

بند 6 ماده 36 قانون مذکور مقرر داشته است که مدیریت گروه حفاری نمی­تواند بر عهده شخصی باشد که به علت ارتکاب یک جنایت با نقض قوانین راجع به میراث فرهنگی یا جعل، ارتشاء، سرقت، اختلاس یا تحصیل درآمدهای ناشی از جرم محکوم شده باشد. لازم به ذکر است که شورای باستان­شناسی بر انجام کلیه حفاری­های باستان­شناسی نظارت خواهد نمود. مطابق ماده 61 هر شخصی که بدون تحصیل مجوز لازم مبادرت به حفاری به قصد به دست آوردن آثار باستانی نماید به حداکثر ده سال حبس محکوم خواهد شد.

همچنین قانون حفاظت از آثار باستانی و میراث فرهنگی مانند قانون ضرورت اخذ مجوز برای ساخت، خرید و فروش، نگهداری، تبلیغ و استفاده از دستگاه فلزیاب ایران، در جهت پیشگیری از انجام حفاری­های غیرمجاز، استفاده غیرقانونی از دستگاه فلزیاب را ممنوع اعلام نموده و مستوجب بیش از سه ماه حبس دانسته است و چنانچه در محوطه­های باستانی مورد استفاده قرار کیرد مرتکب آن به بیش از سه سال حبس محکوم می­شود.

[1] – شکری، رضا و قادر، سیروس، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی، تهران: انتشارات مهاجر، چاپ پنجم، 1385، ص 553.

[2] – میرمحمد صادقی، دکتر حسین، پیشین، ص 12.

[3] – زراعت، عباس، پیشین، ص 273.

[4] – غنه لو، کیوان، جرایم علیه میراث فرهنگی (مطالعه تطبیقی)، تهران: انتشارات روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضاییه، تابستان 88، ص 87.

[5] – غنه لو، کیوان، پیشین، ص 88.

[6] – پیشین، ص 89.

[7] – پیشین، ص 90.

[8] – پیشین، ص 92.

[9] – پیشین، ص 93.

                                                    .