رشته حقوق

طلاق به درخواست زن به علت عسروحرج

دانلود پایان نامه

طلاق به درخواست زن به علت عسروحرج

در این بخش در اثبات این مطلب هستیم که آیا به کمک قاعده مهم «عسروحرج» می توان ثابت کرد که زوجه اختیار طلاق را در دست داشته باشد یا نه و اگر امکان دارد باید چه مراحلی را طی نماید.

 

رابطه دو لفظ عسروحرج :

مرحوم ملا احمد نراقی در عوائد الایام، نسبت بین این دو لفظ را عموم و خصوص مطلق دانسته است و فرموده اند:

«عسر اعم و مطلق از حرج و ضیق است، زیرا هر عسری ضیق است ولی هر ضیقی عسر نیست، چنانچه اگر کسی فردی را الزام کند که دارویی تلخ بخورد، گفته می شود که او را در عسر قرار داده است، ولی اینکه گفته شود، در ضیق واقع شد و بر او سخت گرفته اند صحیح نیست.»(نراقی،1408، 18)

می توان گفت : براساس قاعده «عسروحرج، هر آن چه که بر انسان تنگی و سختی غیرقابل تحمل، چه جسمی و چه روحی، وارد شود از انسان برداشته می شود.»

ضابطه حرج: «تحقیق این است که ملاک و ضابطه در حرج مشقت و سختی است که غیر متعارف باشد و مرجع این تشخیص با خود مکلف است یا عرف.» (نراقی،1408، 18)

 

حرج شخصی است یا نوعی؟

آیا برداشتن حکم لزوم در عسروحرج به واسطه حرجی است که بر شخص وارد شده است یا این که حرجی است که نوع آن را حرج می دانند؟

حرج شخصی و نوعی چیست؟ «حرج شخصی حکم و عملی است که بر فردی قطع نظر از اکثریت مردم مشقت داشته باشد. حرج نوعی، حکم و عملی است که بر نوع مردم مشقت داشته باشد اعم از اینکه بر شخص حرج باشد یا نباشد.»(احمدیه، 105،1380)

مرحوم بجنوردی می فرماید:

«حرج یعنی اینکه در شریعت حکمی که باعث ضیق و تنگی بر مکلفین شود جعل نشده است» (بجنوردی،253،1419)

مرحوم ملا احمد نراقی می فرماید:

«حرج آن است که علاوه بر سخت بودن انجام عمل بر فاعل آن، اکثر مردم هم آن را عملی سخت بدانند و به مجرد این که انجام عملی برای فردی سخت آمده نمی توان گفت: عمل حرجی است بلکه عموم مردم هم باید آن عمل را سخت بدانند.» (نراقی، 68،1408)

آیت الله مکارم شیرازی می فرماید:

«حق این است که حرج شخصی است، زیرا جمیع عناوین وارده در لسان ادله در مصادیق شخصی گنجانیده شده … واراده ضرر و حرج نوعی احتیاج به قرینه ای دارد که در مقام مفقود است.» (مکارم شیرازی 196،1411)

برخلاف نظر آیت الله مکارم شیرازی که حرج را شخصی می داند مرحوم ملا احمد نراقی حرج را نوعی می دانند و مرحوم بجنوردی هم حرج را نوعی می دانند.

نظر محمد کاظم مصطفوی

آقای مصطفوی بر این عقیده است که حرج شخصی است نه نوعی زیرا می گوید:

«هیچ اشکالی نیست در این که حرجی که رفع تکلیف می کند حرج شخصی است زیرا تکلیف شخصی است و خطابات شرعیه حلول می کند در خطابات شخصیه برای هر فردی و در نتیجه تکلیف متعلق به هر شخصی است از مکلفین، و اگر حرج را نوعی فرض کنیم نمی تواند رفع تکلیف شخصی نماید.»(مصطفوی، 297،1429)

از این عبارت آقای مصطفوی فهمیده می شود که ایشان حرج را شخصی می دانند.

برخی از حقوقدانان برآنند که: «نمی توان هر مشقتی را مشمول این قاعده دانست، بلکه باید دشواری و مشقت زیاد بوده و عرفاً غیر قابل تحمل می باشد تا مشمول این قاعده قرار گیرد.»(محمدی، 224،1372)

البته ایشان برخلاف نظر اکثر متأخرین حرج را نوع می داند نه شخصی، ولی ناگفته نماند قدر متیقن کلیه نظرات این است که حرج اگر بر فردی وارد شود، قابل رفع تکلیف از آن فرد می شود چه حرج را شخصی فرض کنیم و چه حرج را نوعی فرض نماییم. ولی به نظر می رسد در اجرای این عقیده نظر مرحوم نراقی و محمدی قریب به صحت باشد. زیرا اولاً : وقتی حکومت بخواهد نسبت به افراد اجتماعی حکمی صادر کند، نمی تواند از خواست نوع مردم بیگانه باشد و لذا باید سهل یا سخت بودن آن از طرف مردم، تعیین شده باشد. ثانیاً: چنانچه حکمی عادتاً بر عموم مردم سخت نباشد ولی شخص از افراد را دچار مضیقه و سختی کند آیا نشان این نیست که آن فرد خود دارای توانایی هایی است که تحمل حکم را ندارد.

 

ادله نفی عسروحرج

   1-قرآن کریم

در قرآن کریم «عسروحرج» در چند معنا استعمال شده است از جمله:

الف: سختی : «و برایتان در دین هیچ تنگنایی پدید نیاورد.» (ترجمه آیه 78 سوره حج) خداوند متعال برمسلمانان منت نهاده و دین اسلام و احکام عملی آنرا بر پایه سهل و آسانی نهاده است که نظام عمومی جهان بر محور آن انتظام و انسجام بیابد.

«خداوند برای شما خواستار آسایش است نه سختی.» (ترجمه آیه 78 سوره حج)

این آیه شریفه بطور کلی مبنی بر امتنان بر مسلمانان است، زیرا که بر همه احکام اسلام حکومت دارد یعنی در هر مورد که اجراء حکم چه تکلیفی و چه موضعی بر کسی دشوار باشد بطور استثناء حکم در آن مورد ساقط می شود چنانکه تکلیف روزه در ماه رمضان از بیمار ساقط شده و به سایر روزهای سال موکول گردید.

      ب: گناه : «بر نابیناحرجی نیست، برلنگ حرجی نیست، بر بیمار حرجی نیست و بر شما حرجی نیست …» (ترجمه آیه 78 سوره حج) در این آیه شریفه به معنای گناه آمده است.

         ج: در تنگنا قرار دادن : «هر کس از حق را که هدایت کند دلش را برای اسلام می گشاید، و هر کس را که خواهد گمراه کند قلبش را چنان فرد می بندد که گویی می خواهد که به آسمان فرارود. بدین سان خداوند به آنهایی که ایمان نمی آورندپلیدی می نهد.»(ترجمه آیه 125 سوره حج)

هرکس از حق روی گردان شود و به کفر و فسق روی آورد خداوند متعال سینه اش را سخت تنگ می نماید به این طریق که او را مورد لطف خود قرار نمی دهد، تا حدی که قلبش را قساوت فرا می گیرد و بکلی بسته می شود، و از پذیرش حق، خودداری می کند و در نتیجه این امور، ایمان در قلبش جا نمی گیرد.

به عبارت دیگر هر که را بر اثر کفر و ترک ایمان، بخواهد به خود واگذارد و میان او و آنچه می خواهد، خالی گذارد، سینه اش را تنگ و سخت میکند و الطاف خود را از او دریغ می دارد تا سینه اش گشایش نیابد، زیرا بر اثر پایداری در راه کفر، شایسته قبول الطاف حق نیست.

 

    2-روایات

در این باب روایات فراوانی از ائمه معصومین به ما رسیده و در کتب معتبر موجود است که به اختصار به بعضی از این روایات اشاره می شود.

الف: امام صادق (ع) از پدرش و او از پیامبر گرامی اسلام (ص) نقل می کند که فرمودند: خدا من را به امتم عطا کرد و به برکت همین نعمت این امت را بر سایر امم فضیلت بخشید، خدا به این امت سه خصلت بخشید که فقط به انبیاء عطا کرده بود، از جمله: خداوند وقتی نبی را مبعوث می کرد می فرمود: در دینت تلاش و کوشش کن و حرجی بر تو نیست، و این را به امت من هم داده است زیرا می فرماید: «وَ ما جَعَلَ عَلَیکُم فِی الدَّینِ مِن حَرَجٍ بقول: من ضیق» (نراقی، 174،1408)

از این حدیث شریف به خوبی فهمیده می شود که در دین اسلام حرجی نیست و خداوند نمی خواهد بر بندگانش سخت بگیرد.

ب: ابابصیر می گوید، به امام صادق عرض کردم که، گاهی در سفر به برکه ای از باران در کنار روستایی برخورد می کنیم، که عذره و بول صبی و بول حیوانات ممکن است در آن باشد، حضرت فرمودند: آب را بردار و با آن وضو بگیر زیرا دین اسلام دین سهل و آسان است سپس استناد کرد به آیه شریفه «ما جَعَلَ عَلَیکُم فِی الدَّینِ مِن حَرَجٍ.» (نراقی،175،1408)

گرچه از سوال فهمیده می شود که به راحتی می شود تحقیق کرد و از پاک بودن و یا نجس بودن آن مطمئن شد ولی حضرت می فرماید که بر خودتان سخت نگیرید تا زمانی که یقین به نجس بودن آن ندارید حمل بر پاکی نمایید.

مطلب مشابه :  علامه طباطبایی

ج: عبد الا علی مولی آل سام می گوید: «به امام صادق (ع) عرض کردم که ناخنم شکسته و بر روی انگشتم دوای زخم گذاشته ام حال چگونه وضو بگیرم حضرت فرمودند: بدان که حکم این مساله و سایر مسائل مشابه آن، از کتاب خداوند تبارک و تعالی که فرموده است :»در دین برای شما حرجی قرار ندادم دانسته می شود بنابراین بر روی همان انگشت مسح کن (وضوی جبیره).(حرعاملی،464،1409)

گر چه موضوع سوال از زخم شدن دست و چگونگی وضو است ولی از جواب حضرت امام صادق (ع) و استناد به آیه شریفه به خوبی فهمیده می شود که عمومیت دارد و فقط این موضوع خاص را شامل نمی شود.

آیت الله ناصر مکارم شیرازی می فرماید: «این روایت از جمله روایاتی است که در مورد عسروحرج به آن استناد می شود به استناد این حدیث، نه تنها وضوی جبیره بلکه حرج در سایر موارد هم برداشته می شود.»(مکارم،161،1411)

د: از حضرت رسول اکرم (ص) نقل شده است که فرمودند : «برای دینی مبعوث شدم که سهل است و سختی در آن نیست.» (نراقی،175،1408)

 

    3-دلیل عقل

دلیل دیگر برای عسروحرج، دلیل عقلی است زیرا، «آنچه خارج از وسع و توان است یعنی درغیر این صورت تکلیف به ما یطاق است و این ممکن نیست.» (نراقی،175،1408)

 

  4-اجماع

چهارمین دلیلی که برای اثبات نفی عسروحرج اقامه کرده اند دلیل اجماع است «از جمله دلائل، اجماع است و این هم مثل دلیل عقل است به آنچه که تحمل آن ممکن نیست.» (نراقی،175،1408)

«شکی نیست که این قاعده از ضروریات فقه است، (مصطفوی، 297،1429) البته باید اذعان نمود در جایی که آیات و روایات فراوانی برای اثبات این قاعده موجود است، دلیل عقلی و خصوصاً اجماع جایگاهی ندارد؛ و دلایل کتاب و سنت کافی است.

بررسی مصادیق عسروحرج درطلاق به درخواست زوجه

ماده 1130 قانون مدنی مصوب 1314، سه علت برای طلاق به درخواست زن ذکر کرده است:

الف: مواردی که شوهر سایر موارد و حقوق زن را وفا نکند و اجبار او هم به ایفاء ممکن نباشد.

ب: سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد.

ج: در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج، دوام زناشویی برای زن قابل مخاطره باشد. (احمدیه،109،1380)

کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی در تاریخ 8/10/1361 هـ. ش. به صورت آزمایشی آن را به شرح ذیل اصلاح نمود و جلوگیری از ضرر و حرج را به عنوان یکی از موجبات عام طلاق به درخواست زن تلقی کرد.

در موارد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید، در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسروحرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود. (احمدیه،109،1380)

ولی در اصلاحیه 14/8/1370 ه. ش. ماده فوق بدین شکل تغییر یافت «ماده 1130 در صورتی که دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه باشد وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانچه عسروحرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه می تواند زوج را مجبور به طلاق نماید ودر صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود.» (منصور،198،1388)

نمایندگان مجلس با تصویب این قانون و اصلاح ماده قبلی که فقط در سه مورد محدود شده بود قصد داشتند که اختیارات قاضی را برای حل مشکلات زنان نیفزایند و مصادیق درخواست طلاق از سوی زوجه را از سه مورد قبلی افزایش دهند ولی پس از تصویب در عمل معلوم گردید، از آن جا که مصادیق «عسروحرج» مرز بندی خاصی ندارد و قانون هم زیر مجموعه عسروحرج را مشخص ننموده بود، باعث شد که قضاوت برخوردهای سلیقه ای و استنباطات گوناگونی از این ماده  داشته باشند. علاوه بر «آن زنان نیز برای اثبات عسروحرج خویش به دادگاه آگاهی و توانایی لازم را نداشتند؛ لذا این ماده قانونی در هنگام عمل و اجراء دچار سردرگمی و تشتت گردید به همین خاطر 22 نفر از نمایندگان مجلس شورای اسلامی عنوان داشتند پرونده هایی که به دادخواست طلاق از طرف زوجه و به موجب ماده 1130 قانون مدنی مطرح می گردد، و از مصادیق عسروحرج محسوب می شود از طولانی ترین دادرسی های مدنی در محاکم می باشد و گاه موجب صرف سالیان عمر جوانی زنان در دادگاه می گردد. همچنین تفاسیر قانونی آن، بیانگر رویه های مختلف قضایی است که ناشی از ابهام و اجمال ماده است، لذا ضرورت دارد برخی مصادیق بارزو مبتلا به مردم که شیوع فراوان در محاکم دارد، تعیین شود، تا موجب سهولت امر قضاوت و ایجاد رویه واحد قضایی گردد. بنابراین طرح الحاق یک تبصره به ماده 1130 قانون مدنی پیشنهاد و اینگونه به تصویب رسید.»

تبصره: عسروحرج موضوع این ماده (1130) عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسروحرج محسوب می گردد.

1-ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.

2-اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که بر اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع و عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک، مجدداً به مصرف مذکور روی آورد، بنابراین به در خواست زوجه طلاق انجام خواهد گرفت.

3-محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال و یا بیشتر.

4-ضرب وشتم یا هر گونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.

5-ابتلاء زوج به بیماریهای صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید. موارد مندرج در این ماده مانع آن نیست که دادگاه در سایرمواردی که عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید. (منصور،198،1388)

نظر شورای نگهبان در مورد تبصره پیشنهادی: در تیر ماه 1379 ه. ش. شورای نگهبان نظریه خود را بدین صورت بیان داشت.

1-عناوین مذکور در طلاق خود به خود مساوی با عسروحرج نیست، فلذا خلاف شرع شناخته شد.

2-در صورت نیاز قضاوت دادگاه ها به شرح موارد عسروحرج، قوه قضائیه می تواند با توجه و دقت شرعی مواردی را تعیین و برای تصویب ضمن لایحه ای به مجلس تسلیم دارد. (احمدیه،116،1380)

البته از بررسی ایرادهای شورای نگهبان در کمیسون قضایی مجلس و عدم پذیرش آن از سوی نمایندگان مجلس ششم، این مصوبه در تاریخ 5/7/79 ه. ش. به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شده و سرانجام مجمع نظر شورای نگهبان را تائید و به مجلس ابلاغ کرد و مجلس آنرا قبول کرد.

 

مبنای فقهی عسروحرج زن برای درخواست طلاق

با تتبع و جستجو در کتب و کلمات علماء و فقهاء ملاحضه می کنیم که تعداد اندکی از آنان در مورد امکان درخواست طلاق از سوی زوجه به علت عسروحرج در ادامه زندگی، بحث و گفتگو کرده باشند از جمله کسانی که مطالبی در این باب ذکر کرده اند عبارت اند از:

شیخ مرتضی انصاری (ره) می فرماید: «برای خلاصی از این ضرر، زن می تواند به حاکم رجوع کند و حاکم در صورت تشخیص ضرر و حرج زن، شوهر را مجبور به طلاق می نماید.» (انصاری، 1415،434)

 نظر مرحوم میرزای قمی (ره) :

ایشان در کتاب جامع الشتات به این مسئله به خوبی پرداخته است و در پاسخ سوالی در مورد بدرفتاری و اذیت و آزار شدید شوهر و این که آیا در این صورت حاکم شرع می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید یا خیر؟ می گوید:

مطلب مشابه :  در دسترس بودن

شکی نیست در اینکه چنانچه زوج را حقوق چند بر زوجه است که در تخلف از آنها زوجه ناشزه است، همچنین زوجه را بر زوج حقوقی چند است که در تخلف آن، زوج ناشزه می شود و حقوق زوجه بر زوج این است که نفقه او را موافق شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعی کج خلقی نکند و او را اذیت نکند پس هرگاه زوج تخلف کرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعی نکرد، به حاکم شرع رجوع می کند و بعد از ثبوت در نزد حاکم او را الزام و اجبار می کند بر وفای حقوق و اگر تخلف کرد … و هرگاه برای حاکم علم حاصل شود به اینکه زوج سکوت به معروف نمی کند و وفای به حقوق زوجه نمی کند، او را اجبار می کند به طلاق و این اجبار منافی صحت طلاق نیست… (میرزای قمی،1413،523)

در این نوشتار مرحوم میرزای قمی (ره) متعرض این مسئله شده و اجبار شوهر را جایز بلکه لازم می داند.

نظر آیت اله خوئی(ره) :

آیت اله خوئی (ره) در این زمینه عبارتی دارند که احتمالاً، این معنی از آن فهمیده می شود که اگر زوج در غیر مورد نفقه در سایر وظایف زوجیت امتناع کند و التزام دادگاه هم بی فایده باشد حاکم شرع می تواند زوجه را طلاق دهد. زیرا می فرماید:

«اگر نافرمانی و تخلف فقط از ناحیه مرد است، زن می تواند به حاکم شرع مراجعه کند، حاکم، شوهر را ملزم می کند یا از تخلف و نافرمانی دست بردارد و نفقه زن را بدهد و یا او را طلاق دهد و رها کند و در صورت سرپیچی شوهر از این دستور دادگاه زن را طلاق می دهد.»(خوئی،1410،282)

نظر سید محمد کاظم طباطبایی یزدی:

ایشان در بحث مربوط، زوجه غائب مفقود الاثر و شرایط آن می گوید:

بعید نیست حاکم شرع بتواند در مورد شوهر مفقودی که زنده بودن آن معلوم است ولی همسرش نمی تواند صبر کند در صورتی در خواست زن او را طلاق می دهد… ولی ممکن است گفته شود به استناد قاعده نفی ضرروحرج، مخصوصاً اگر زن جوان بوده و صبر کردنش مشقت شدید برای او باشد حاکم شرع می توانداوراطلاق دهد. (طباطبایی، 1417،792)

نظر حضرت امام خمینی (ره)

ظاهراً بین فقهای شورای نگهبان در پذیرش و منطقی بودن مفاداین قانون با شرع اختلاف وجود داشته است، لذا شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی خدمت حضرت امام (ره) نامه ای ارسال کرد. که در خصوص مراجعه زن به دادگاه و درخواست اجبار شوهر به طلاق به لحاظ «عسروحرج» و اجبار شوهر به طلاق از سوی حاکم شرع، برخی از فقهاء نظر منفی دارندو می گویند: آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقددرنکاح است و برفرض که ادله حرج در اینجا حاکم باشد می تواند لزوم عقد را بر دارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند.

«حضرت امام فرمودند: طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده شود، اگر جرات بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است.»(موسوی الخمینی،1361،89)

حضرت امام (ره) با این پاسخ که به شورای نگهبان دارند و بینش خود را در این مورد که به هر جهت ادامه زندگی زناشویی که برای زن موجب عسروحرج باشد می تواند از دادگاه درخواست حکم طلاق نماید و دادگاه شوهر او را به طلاق دادن اجبار می نماید؛ و اگر اجبار او هم ممکن و عملی نبود، با حکم و اذن دادگاه طلاق واقع می گردد؛ لذا نظر آن حضرت موجب شد که در اصلاحیه قانون مدنی که با هدف انطباق بیشتر با موازین شرعی و فقهی صورت گرفت. اما اینکه منظور امام (ره) از جمله «اگر جرات بود مطلبی دیگر بود آسانتر است.» چیست؟ برای ما حداقل روشن نیست شاید برای نزدیکان آن حضرت که به مکتب فقهی ومشرب استنباطی ایشان آگاهی و آشنایی دارند معلوم باشد.

آیا طلاق که به درخواست زن و حکم دادگاه واقع می شود رجعی است یا بائن؟

در پاسخ باید گفت در این مسئله اختلاف نظر وجود دارد زیرا بعضی از بزرگان چنین طلاقی را رجعی می دانند. واستدلال آنها این است که اصل در طلاق رجعی است مگر این که از اقسام شش گانه طلاق بائن باشد. در مقابل بعضی دیگر از صاحب نظران عقیده دارند که چنین طلاقی بائن است، زیرا وقتی اجازه داده می شود زن به دادگاه رجوع کند و پس از طی مراحل دادرسی و اثبات موضوع پس از مدتی موفق به اخذ حکم طلاق شود، اگر باز شوهر بتواند رجوع نماید و وضعیت زناشویی را به حال اول در آورد، مراجعه زن به دادگاه و صدور حکم دادگاه پس از طی این مراحل به چه معنی خواهد بود. متاسفانه فقهاء غالباً متعرض این موضوع نشده اند و از بائن و رجعی بودن این نوع طلاق سخنی به میان نیاورده اند فقط در مورد مفقودالاثر حکم به طلاق رجعی کرده اند. به غیر از آیت اله خوئی (ره) که می فرماید:

«هرگاه زوج از دادن نفقه امتناع کند،زوجه به حاکم شرع رجوع می کند و حاکم، شوهر را ملزم به دادن نفقه یا طلاق می نماید اگر شوهر هیچ یک از این دو را انجام نداد، حاکم زن را طلاق می دهد و ظاهر این است که چنین طلاقی بائن است و شوهر در ایام عده حق رجوع ندارد. (خوئی، 1410،302)»

در این مسئله آیت اله خوئی (ره) به خوبی نوع طلاق را معین کرده و می فرماید چنین طلاقی بائن است زیرا اگر چنین طلاقی را رجعی محسوب نماییم با فلسفه چنین طلاقی منافات دارد. چون شرایطی برای زندگی زن نزد شوهر وجود ندارد حتی نفقه ای که ابتدائی ترین نیاز زندگی مشترک می باشد و لذا حق رجوعی برای شوهر در چنین حالتی وجود ندارد و اگر شوهر جدایی را انتخاب نکند قانون او را وادار به این کار می کند. نظر حقوقی هم مؤید این مسئله است که طلاق بائن است  نه رجعی زیرا کمیسیون قوانین مدنی در پاسخ به این سوال که :

آیا در مواردی که زوجه ضمن مطالبه حقوق شرعی و قانونی به لحاظ عسروحرج خویش از دادگاه تقاضای طلاق نماید و با امتناع زوج، حاکم، زوجه را طلاق می دهد، طلاق مذکور رجعی است؟ در پاسخ گفته است … با توجه به حکمتی که برای الزام شوهر به طلاق، توسط دادگاه وجود دارد و ملاک موجود در روایات مربوط به اختیار حاکم در تفریق زوجین در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی مراجع به بائن بودن طلاق حاکم در مورد مزبور …بائن محسوب است و زوج در ایام عده حق رجوع ندارد. (مهرپور، 1364،250)

پس از روشن شدن همه حدود و جوانب مختلف قاعده عسروحرج باید پذیرفت که در صورتی که زندگی زناشویی بر زن دچار عسروحرج گردد می تواند به عنوان یکی از مصادیق قاعده، مطرح شود که در این صورت تحت شرایطی می تواند با استناد به قاعده «عسروحرج» اقدام به صدور حکم طلاق نمود که آن شرایط عبارتند از:

الف: در ابتدا باید در نظر گرفت که آیا حرج، از نوع حرجی است که عادتاٌ تحمل آن، ممکن نباشد؟

ب: حالات روحی و جسمی شخص برای پیدایش حرج وارده بر او توجه گردد.

ج: باید در نظر گرفت که شخص در چه نقطه ای از جهان، چه کشور و چه شهری زندگی می کند (مکان)، باید توجه نمود که شخص در چه عمر و زمانی زندگی می کند. (زمان)

لذا وقتی شرایط و نوعی بودن به نظر می رسد که حرج امری نوعی لازم است که قاضی پرونده، نسبت به حرج وارده بر شخص مدعی طلاق تفحص کاملی انجام بدهد تا برای او احراز شود که حرج بر این شخص صدق می کند تا اقدامات لازم قانونی را انجام دهد.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید