رشته حقوق

طرز تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع

دانلود پایان نامه

طرز تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع

قبل از ورود به بحث طرز تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع مسئله ای که باید مورد بحث و بررسی قرار گیردالزام یا عدم الزام واگذاری حق انتفاع باسندرسمی میباشد که در ذیل به آن پرداخته میشود.

گفتار نخست– الزام یا عدم الزام واگذاری حق انتفاع با سند رسمی

قبل از ورود به بحث، لازم است نگاهی اجمالی به قانون ثبت اسناد و املاک داشته باشیم. همانطوریکه از عنوان این قانون پیداست قانون مزبور به دو بخش بزرگ تقسیم می شود. بخش نخست، ثبت املاک و بخش دیگر ثبت اسناد می باشد.

بخشی از مقررات قانون ثبت به بیان چگونگی و نحوه ثبت املاک و تشریفات قانونی آن اختصاص دارد و بخش دیگر آن به بیان مقررات مربوط به ثبت اسناد و شرایط و تشریفات و آثار قانونی اسناد می پردازد.

باب دوم قانون ثبت (از ماده 9 تا 45) به بیان مقررات راجع به ثبت املاک می پردازد و باب سوم قانون مذکور (از ماده 46 تا 99) اختصاص به بیان تشریفات مربوط به ثبت اسناد دارد.

ماده 26 قانون ثبت و ماده 104 آئین نامه قانون ثبت در خصوص املاک به ثبت رسیده و در جهت حفظ حقوق منتقل الیه تصریح دارد در صورتیکه حق انتفاعی نسبت به ملکی ایجاد شود سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیر منقول ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید میشود .

و مواد 35 و 38 و 39 آئین نامه،  دفاتر اسناد رسمی را مکلف نموده تا انتقال مزبور را در صفحات خلاصه انتقالات قید و امضاء نمایند و شخصی که نسبت به عین ملک حقی به او واگذار شده باید نسخه ای را که به او داده شده به ترتیب مقرر در ماده 37 آئین نامه مذکور به دفتر املاک یا دایره بایگانی ثبت بدهد و رسید دریافت دارد و به هرحال مقررات راجع به تنظیم خلاصه سند و ارسال آن به اداره ثبت حوزه وقوع ملک در خصوص عمری و رقبی و سکنی نیز مجری می باشد .

بند نخست  – تفاوت معاملات املاک ثبت شده و املاک در جریان ثبت

نظر به جایگاه و اعتبار ملک ثبت شده، بررسی مندرجات ماده 22 ق.ث لازم و ضروری می نماید. در ابتدا متن ماده مذکور عیناً درج می گردد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت. در مورد ارث هم ملک وقتی در دفتر املاک به اسم وراث ثبت می شود که وراثت و انحصار آن ها محرز و در سهم الارث بین آنها توافق بوده و یا در صورت اختلاف، حکم نهایی در آن باب صادر شده باشد.»

همانطورکه قبلاً اشاره شد مسئله ثبت ملک در دفتر املاک مسئله ای است که به حوزه ثبت املاک مربوط می شود و پس از انجام کلیه مراحل و عملیات مقدماتی ثبت املاک مندرج در مواد 9 تا 21 ق.ث، ملک در دفتر املاک به نام متقاضی به ثبت می رسد و پس از آن سند مالکیت برای آن به مالک داده می شود، سندی که رسمی است و برای دارنده آن امتیازات بسیاری دارد.

بنابراین از منظر حقوق ثبت املاک، سند مالکیت، اماره قطعی و گواهی و تصدیق رسمی و قانونی بر مالکیت اشخاص می باشد که مطابق با ثبت دفتر املاک صادر و تسلیم می شود.

براساس ماده 72 ق.ث کلیه معاملات راجع به املاک ثبت شده نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود و هیچ گونه قید و شرطی برای اعتبار اسناد مزبور به جز ثبت سند مطابق قوانین قائل نشده است.

در ماده 73 ق.ث ضمانت اجرای آنرا گوشزد می کند.

با بیان مطالب فوق ظاهراً تعارضی بین مقررات مواد 22 و 72 ق.ث به چشم می خورد. بدین معنی که نمیتوان از یک سو قایل بود که دولت فقط کسی را مالک می شناسد که ملک به اسم او به ثبت رسیده باشد و از سوی دیگر معتقد بود که صرف تنظیم سند رسمی معامله در دفتر اسناد رسمی کافی برای انتقال مالکیت می باشد و نیازی به ثبت مفاد معامله مزبور در دفتر املاک جهت اثبات مالکیت اشخاص نیست.

با کمی دقت مشخص می شود که اساساً هیچ تعارضی بین مواد مرقوم وجود ندارد زیرا مقررات موضوع ماده 22 ق.ث مربوط به املاک ثبت نشده می باشد و حال آنکه مقررات ماده 72 مربوط به املاک ثبت شده می باشد.

توضیح اینکه، نقل و انتقال موضوع ماده 22 ق.ث مربوط به مرحله ای است که ملک در جریان ثبت میباشد و هنوز در دفتر املاک به ثبت نرسیده و عملیات مقدماتی ثبت خاتمه نیافته است و یا آنکه عملیات مزبور خاتمه یافته و لیکن ملک هنوز در دفتر املاک به نام متقاضی به ثبت نرسیده وسند مالکیت به نام متقاضی صادر نشده است. [1]  پس در ابتدا باید دید آیا اساساً انجام معامله نسبت به ملک ثبت نشده میسر است؟ پاسخ، آن است که با توجه به مفاد تبصره ماده 11 و مواد 22 و 33 و 41 و 43 و 47 و 88 ق.ث انجام معامله نسبت به املاک ثبت نشده بلامانع می باشد و در ماده 22 مقرر گردیده که در این مرحله (در جریان ثبت) چنانچه متقاضی ثبت، ملک مورد تقاضا را به غیر انتقال دهد دیگر ادامه جریان ثبتی به نام متقاضی نخستین دنبال نخواهد شد و ملک به نام او در دفتر املاک به ثبت نخواهد رسید، بلکه نام منتقل الیه در دفتر املاک به ثبت خواهد رسید و دولت نیز او را مالک خواهد شناخت.

بنابراین نقل و انتقال موضوع ماده 22، تنها نقل و انتقال دوره قبل از ثبت ملک در دفتر املاک را شامل میشود و به نقل و انتقال املاک ثبت شده تسری نداشته و منصرف از آن می باشد، زیرا نقل و انتقال املاک ثبت شده براساس مواد 47 و 46 ق.ث فقط باید در دفاتر اسناد رسمی به موجب سند رسمی انجام شود و در غیراینصورت به موجب ماده 48 ق.ث در هیچ مرجعی پذیرفته نخواهد شد در حالی که نقل و انتقال موضوع ماده 22 ممکن است ضمن سند عادی به عمل آید و یا به موجب سند رسمی صورت گیرد ولی در هر صورت سند مزبور به موجب مفاد ماده 88 ق.ث تنها بین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها ارزش و اعتبار دارد. بنابراین هرگاه مواعد اعتراض به ثبت سپری شود و مالکیت متقاضی، مصون از تعرض باقی بماند ملک در دفتر املاک به نام منتقل الیه ثبت خواهد شد و این امر درست برخلاف اعتبار حقوق اسناد راجع به معاملات املاک ثبت شده براساس ماده 72 ق.ث می باشد زیرا سند مزبور نه تنها نسبت به متعاملین و قائم مقام قانونی آنها معتبر بوده و لازم الاتباع می باشد بلکه همان اثر را نسبت به سایر اشخاص حقیقی و حقوقی و دولتی و غیردولتی نیز دارا می باشد.

علاوه بر استدلال فوق، از نقطه نظر اصول تفسیر شکلی قوانین نیز ماده 72 از نظر ترتیب زمانی قانونگذاری پس از ماده 22 به تصویب رسیده و در ترتیب شمارش مواد نیز موخر به ماده 22 می باشد. به همین سبب در صورت تعارض، ماده 72 حاکم و وارد بر ماده 22 خواهد بود، از سوی دیگر نیز ماده 22 همان گونه که قبلاً نیز بیان شد متعلق به سلسله مواد مربوط به باب ثبت املاک می باشد و لیکن ماده 72 به سلسله مواد مربوط به باب ثبت اسناد تعلق دارد که وضعاً و موضوعاً با یکدیگر تفاوت دارند از طرفی ماده 72 در رابطه تنگاتنگ با ماده 46 ق.ث می باشد زیرا به موضوع نقل و انتقال املاک ثبت شده مربوط می شود که به موجب ماده 46، ثبت اسناد مربوط به معاملات املاک مزبور و منافع آنها در دفاتر اسناد رسمی اجباری است و وجود سند مزبور در دست خریدار و ثبت خلاصه آن در ستون نقل و انتقالات سند مالکیت مربوطه برای احراز مالکیت اشخاص نسبت به املاک کافی است و عدم ثبت خلاصه معامله مزبور در دفتر املاک در ذیل ملک مزبور که ممکن است به دلیل عدم اقدام دفترخانه در ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت و یا فقدان آن در اداره پست و یا اداره ثبت یا سهل انگاری مامورین و نمایندگان دفتر املاک در وارد نمودن به موقع خلاصه معامله در دفتر املاک و یا عدم ثبت آن در دفتر املاک در اثر سوء نیت کارکنان دفتر املاک، خللی به مالکیت خریدار وارد نمی سازد زیرا عمل مزبور عملی اداری است که از ارکان معامله نسبت به ملک مزبور محسوب نمی شود و از جمله اسباب تملک نیز نمی باشد.

در ماده 104 آیین نامه قانون ثبت مقرر شده است مأمورین و متصدیان دفتر املاک موظفند ظرف 24 ساعت مفاد خلاصه معامله را در دفتر املاک وارد نموده و یا در مورد املاک در جریان ثبت در پرونده ثبتی بایگانی نمایند در غیر اینصورت متخلف محسوب می‌شوند و به انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم خواهند شد.

برای جمع بندی و درک درست مطلب، بهتر است تفاوتهای بین سند مالکیت وسند انتقال موضوع مواد 21 و 22 ق.ث را بیان نماییم:

تشریفاتی که برای ثبت ملک به موجب مواد 9 تا 22 ق.ث مقرر شده است با تشریفات تنظیم اسناد رسمی در دفترخانه به موجب مواد 46 تا 69 تفاوت فراوان وجود دارد.

  • در مورد ثبت عمومی املاک ثبت نشده، دولت تنها کسی را مالک خواهد شناخت که پس از خاتمه جریان ثبتی و پایان عملیات مقدماتی، ملک در دفتر املاک به نام او به ثبت برسد، اما در مورد ثبت اسناد رسمی راجع به نقل و انتقال املاک ثبت شده کسی را مالک خواهد شناخت که به موجب سند رسمی، ملک مزبور را خریداری نموده و در ستون نقل و انتقال سند مالکیت صادره به عنوان آخرین مالک که به موجب سند رسمی، ملک مزبور را خریداری نموده است نام او درج شده باشد.
  • ثبت ملک در دفتر املاک، نشانه خاتمه عملیات جریان ثبتی است و پس از ثبت ملک مزبور دیگر ملک جاری بدان اطلاق نمی شود[2] بلکه ملک ثبت شده نامیده می شود اما ثبت سند رسمی و نقل و انتقال ملک ثبت شده در دفتر اسناد رسمی بدین معناست که با رعایت کلیه تشریفات قانونی و مقررات جاری و اخذ کلیه استعلامات و مفاصا حسابهای مقرر قانونی، ملک به نام خریدار منتقل شده و ثمن معامله و حقوق دولتی نیز پرداخت شده و از تاریخ تنظیم و امضای سند، مالک ملک مزبور شخص خریدار می باشد.
  • در صورت تعارض بین مندرجات دفتر املاک و سند مالکیت، مندرجات دفتر املاک مناط اعتبار است زیرا براساس مندرجات ثبت دفتر املاک، سند مالکیت صادر می شود، اما در مورد اسناد رسمی نقل و انتقال، هرگاه در موقع ثبت سند انتقال و یا ثبت انتقالات بعدی، اشتباهات قلمی به سبب عدم دقت نویسنده سند مالکیت و یا دفتر املاک رخ دهد و همچنین در صورتی که ثبت دفتر املاک مخالف و یا مغایر با مفاد سند رسمی و یا حکم نهایی دادگاه باشد هیات نظارت پس از رسیدگی و احراز وقوع اشتباه دستور اصلاح ثبت دفتر املاک و سند مالکیت را براساس مندرجات سند رسمی و یا حکم دادگاه صادر خواهد کرد.
  • سند مالکیت ، منعکس کننده مندرجات دفتر املاک است ولی سند رسمی انجام آخرین نقل و انتقال انجام شده نسبت به ملک ثبت شده می باشد ولی سند رسمی درج نقل و انتقال انجام شده نسبت به ملک ثبت شده می باشد.
  • سند مالکیت در اداره ثبت صادر می شود ولی سند نقل و انتقال در دفتر اسناد رسمی تنظیم و صادر می شود.
  • سند مالکیت صادره سوی اداره ثبت به معنای اخص کلمه سند رسمی موضوع مواد 92 و 93ق.ث محسوب نمی شود[3] و فی نفسه فاقد قدرت اجرایی و قابلیت اجرا می باشد در حالیکه مفاد سند رسمی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی بدون نیاز به حکمی از سوی محاکم لازم الاجرا بوده و دارای ضمانت اجرا می باشد و این ویژگی تنها مخصوص اسناد تنظیمی در دفتر اسناد رسمی بوده و منحصر به آنها می باشد.
  • سند مالکیت تنها در برخی موارد براساس سند رسمی نقل و انتقال صادر می شود در حالیکه معامله نسبت به ملک ثبت شده حتماً باید به موجب سند رسمی در دفترخانه انجام شود.
  • در صورتی که متقاضی ثبت، ملک مورد تقاضا را به موجب سند عادی خریداری نموده و یا آنکه بدون نوشته خریداری نموده باشد و یا آنکه پس از فوت متقاضی اولیه که دلیل مالکیت او تصرف و یا نوشته عادی بوده به او ارث رسیده باشد در کلیه موارد مذکور مالکیت او بر ملک مورد تقاضا و سند ابرازی او قابل انکار و تردید می باشد. لیکن در صورتی که مستند متقاضی ثبت، سند رسمی نقل و انتقال باشد اولاً در نقاطی که به موجب ماده 47 ق.ث، ثبت اسناد راجع به معاملات املاک ثبت نشده اجباری اعلام شده باشد سند مزبور اجباراً باید در دفترخانه به ثبت برسد. ثانیاً، سند مزبور به موجب ماده 88 ق.ث اساساً قابل انکار و تردید نبوده و مطابق ماده 48ق.ث باید از سوی ادارات دولتی و محاکم دادگستری بی هیچ تردیدی پذیرفته شوند و مدعیان و منکران تنها میتوانند نسبت به سند مذکور ادعای جعلیت نمایند که در این صورت اثبات این ادعا با مدعی آن خواهد بود.

10-سند مالکیت، اماره قطعی و قانونی بر مالکیت اشخاص نسبت به املاک می باشد و لیکن اسباب تملک نمی باشد در صورتیکه سند انتقال رسمی تنظیمی  در دفترخانه هم اماره قطعی و قانونی بر مالکیت اشخاص و هم سبب تملک و مالکیت موضوع ماده 140 ق.م می باشد.

نتیجه ای که از مباحث مطرح شده در فوق بدست می آید آن است که هیچ کس حق ندارد در هر مقامی که باشد بدون جهت قانونی از اعتبار دادن به اسناد رسمی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی ممانعت نماید مگر ادعای جعل نسبت به سند مزبور مطرح باشد که حتی در این صورت نیز به تجویز ماده 99 ق.ث ادعای مزبور مانع از اجرای مفاد سند مزبور نخواهد بود مگر تحت شرایط خاص. همچنین موضوع تنظیم اسناد راجع به معاملات که به شاخه ثبت اسناد در حقوق ثبت تعلق دارد اساساً با موضوع صدور سند مالکیت براساس ثبت دفتر املاک که به شاخه ثبت املاک تعلق دارد تفاوتهای بنیادین دارد، بنابراین مفاد ماده 22 ق.ث منافاتی با مفاد ماده 72 قانون مزبور ندارد و در مورد املاک در جریان ثبت همین که ملک به نام کسی در دفتر املاک به ثبت رسید دولت او را مالک می شناسد ولی پس از ثبت ملک مزبور در دفتر املاک، نقل و انتقال مربوط به آن ملک اعم از عین و منافع آن ولو بصورت صلح و واگذاری حق انتفاع باید به موجب سند رسمی در دفترخانه صورت گیرد و از این پس دولت کسی را که ملک مزبور به موجب سند رسمی به او منتقل شده است مالک خواهد شناخت ولو آنکه خلاصه معامله انتقال مزبور در دفتر املاک به هر دلیل، ذیل ثبت ملک درج نشده باشد[4] و ثبت خلاصه اسناد در دفتر املاک عملی اداری محسوب می شود که در طول اسناد رسمی نقل و انتقال قراردارد و نه در عرض آن.

بنددوم – ضرورت قانونی ثبت اسناد راجع به واگذاری حق انتفاع

موضوع حق انتفاع ممکن است مال معین یا مجموع دارایی مالک یا بخشی از آن باشد.[5] همانگونه که قبلاً نیز بیان شد اموال منقول و غیرمنقول و مالکیت های معنوی اعم از مالکیت فکری و مالکیت صنعتی می توانند موضوع حق انتفاع قرار گیرند.

در مورد اینکه واگذاری حق انتفاع به صورت سند عادی یا رسمی صورت گیرد باید قایل به تفکیک شد بدین نحو که در صورتی که موضوع واگذاری حق انتفاع اموال منقول و مالکیت های معنوی باشد با توجه به اصل آزادی اراده و اختیاری بودن ثبت اسناد و قراردادها، می توان سند و قرارداد مزبور را به صورت عادی نیز تنظیم نمود و در این مورد الزامی برای تنظیم سند رسمی وجود ندارد. اما نظر به مزایای سند رسمی و تثبیت حقوق طرفین آن، تنظیم سند رسمی برای این نوع از اموال بهتر و منطقی به نظر می رسد.

اما، در صورتی که موضوع حق انتفاع مال غیر منقول باشد قضیه متفاوت خواهد بود. برای درک بهتر مطلب به توضیح و تفسیر مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت می پردازیم.

جهت ورود به بحث ابتدا ماده 46 ق.ث مصوب 26/12/1310 را مرور می کنیم:

«ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل: 1- کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد. 2- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاًدر دفتر املاک ثبت شده است.»

براساس مندرجات صدر ماده فوق اصولاً ثبت اسناد امری اختیاری است[6] و اشخاص قانوناً مکلف به ثبت اسناد خود نیستند به عبارت دیگر اشخاص قانوناً حق دارند اسناد خود را شخصاً تهیه و تنظیم نمایند و تنها در صورتی که مایل باشند می توانند در مورد به ثبت رساندن اسناد خود اقدام نمایند و ادارات ثبت و دفاتر اسناد رسمی نیز به صورت ابتدا به ساکن تکلیفی در این خصوص ندارند و تنها در صورتی که مراجعین تقاضا نمایند می توانند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعین اقدام نمایند.

زیرا به موجب ماده 49 ق.ث نخستین وظیفه مسئولین دفاتر، ثبت کردن اسناد مطابق مقررات قانون می باشد ولی این وظیفه در صورتی برای سردفتران ایجاد می شود که مراجعین به دفترخانه، شخصاً از ایشان تقاضای ثبت اسناد خویش را بنمایند.

بنابراین اصل اولیه در مورد تنظیم و ثبت اسناد، اختیاری بودن آن است و همین امر دلالت بر اعتبار قانونی اسناد عادی تنظیمی فیمابین اشخاص دارد و چنین اسنادی نزد اصحاب معامله و وراث و قائم مقام قانونی ایشان دارای ارزش و اعتبار قانونی است و مامورین قضایی و اداری دولت نیز مکلف به رعایت و قبول آن اسناد هستند.

لیکن قانونگذار در ادامه ماده بر این اصل کلی تخصیص وارد نموده و در دو مورد ثبت اسناد را اجباری اعلام نموده است:

1- اسناد مربوط به عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است. 2- اسناد مربوط به معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است.

اما موضوع به همین جا خاتمه نمی یابد زیرا قانونگذار در ماده 47 همان قانون دسته ای دیگر از معاملات را نام می برد که اسناد مربوط به آن معاملات نیز مشمول مقررات ثبت اجباری هستند. مطابق ماده مزبور: «در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است: 1- کلیه عقود و معاملات راجع به عین ویا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده 2- صلحنامه و هبه نامه و شرکتنامه.

بنابراین با اعلام وزارت دادگستری در شهرها و نقاطی که اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و آن وزارتخانه مقتضی بداند ثبت اسناد راجع به معاملات مربوط به املاک ثبت نشده نیز اجباری می باشد ولی تا زمانیکه این امر انجام نشده و نقاطی در کشور باقی باشد که وزارت دادگستری ثبت اسناد مزبور را در آن نقاط اجباری نکرده باشد (البته اگر چنین نقاطی تاکنون در کشور باقی مانده باشد) اشخاص می توانند از به ثبت رساندن اسناد مربوط به معاملات مزبور خودداری نمایند و اسناد عادی مزبور معتبر و قانونی خواهند بود زیرا همانطور که در مواد 41 تا 43 ق.ث مقرر گردیده است قانونگذار اسناد عادی مزبور را معتبر و قانونی می داند.

البته لازم به توضیح است که در تاریخ 5/12/1353، وزارت دادگستری با صدور بخشنامه ای ثبت کلیه عقود و معاملات موضوع بند یک ماده 47 ق.ث را تا شعاع 60 کیلومتری دفاتر اسناد رسمی شناسایی و اجباری اعلام نمود. بنابراین با توجه به قلمرو و فاصله فعلی دفاتر اسناد رسمی ثبت اسناد نسبت به بند یک ماده 47 ق.ث در سراسر کشور الزامی است.[7]

ممکن است برخی تصور نمایند به دلیل آنکه بند دو مذکور در انتهای ماده 47 ق.ث و در ادامه مقررات مربوط به اموال غیرمنقول مندرج در بند یک آمده است، بنابراین موارد مندرج در این ماده نیز معطوف به موارد قبلی بوده و اختصاص به اسناد تنظیمی هبه نامه و شرکت نامه و صلح نامه راجع به املاک ثبت نشده دارد. اما این تصور صحیح نمی باشد زیرا بند دو ماده 47 مرقوم از نظر ترتیب قانونگذاری دقیقاً پس از ذکر کلمه عقود و معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شده و ثبت نشده وضع گردیده و هیچ گونه قید و شرط ظاهری که دال بر اختصاص اسناد موضوع بند دو مرقوم به اموال غیر منقول باشد در برندارد و از سوی دیگر منطقی به نظر نمی رسد  که با وجود آنکه قانونگذار با استعمال الفاظ عام در ماده 46 و بند یک ماده 47 نسبت به اموال غیرمنقول مقرراتی وضع نموده، مجدداً یک بند دیگر را به ذکر برخی مصادیق اسناد معاملات راجع به اموال غیرمنقول که خصوصیات منحصر به فردی هم ندارند اختصاص دهد و چنین امری از  نظر قانونگذاری عملی لغو و بیهوده تلقی می شود.

مطلب مشابه :  انحراف معیار

بنابراین با توجه به مطالب فوق الذکر اصولاً و اساساً اسناد راجع به عقود و معاملاتی که در بند دو ماده 47 قانون ثبت درج شده است نه تنها مربوط به اموال غیرمنقول نمی باشد بلکه مربوط به اموال منقول و در حکم منقول است در غیر این صورت تقنین و تدوین بند دو مزبور عمل بیهوده و بی مورد تلقی می شود زیرا تکرار مکررات سودی ندارد و اینکار از قانونگذار عملی لغو و بیهوده می باشد.

ضمانت اجرای تخلف از دستور قانونگذار در مورد ثبت اجباری اسناد مندرج در مواد 46 و 47 ق.ث در ماده 48 همان قانون پیش بینی و مقرر گردیده که بدین مضمون می باشد: «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.»

بنابراین محاکم و ادارات و مراجع دولتی و غیر دولتی نمی توانند اسناد مزبور را بپذیرند و برای اسناد مزبور ارزش و اعتبار قانونی قایل شده و آن اسناد را منشاء و موجد حق و دارای آثار حقوقی صحیح بشناسند و به آنها ترتیب اثر دهند، و به عبارتی به عنوان دلیل قابل ارایه در مراجع رسمی نمی‌باشند.[8] به همین دلیل است که هیات عمومی دیوان عدالت اداری در رسیدگی به اعلام تعارض آرای صادره از شعب 7 و 9 و 11 هیات تجدید نظر دیوان عدالت اداری به موجب رای شماره 166- 28/7/75 در رابطه با عدم اعتبار اسناد عادی راجع به نقل و انتقال اراضی و املاک ثبت شده چنین نظر داده است:

«نظر به اینکه پذیرش اسناد عادی مبنی بر نقل و انتقال اراضی و املاک ثبت شده بدون تنفیذ و تایید آنها توسط مراجع قانونی صلاحیت دار به شرح ماده 48 ق.ث جواز قانونی ندارد بنابراین دادنامه شماره 239-13/3/75 شعبه نهم و دادنامه شماره 931-29/10/73 شعبه یازدهم که متضمن این معنی می باشد موافق قانون تشخیص می گردد…»

بدین ترتیب، براساس مقررات فوق ثبت اسناد مربوط به کلیه عقود  و معاملات اعم از قطعی و رهنی و صلح حقوق و هبه و واگذاری حق انتفاع و غیره راجع به عین یا منافع املاک ثبت شده یا نشده در دفتر املاک، اجباری می باشد و اشخاص مکلف هستند این گونه اسناد را مطابق مقررات جاری کشور در دفاتر اسناد رسمی و اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت برسانند. در غیر این صورت طبق ماده 48 ق.ث اسناد مذکور در هیچ یک از محاکم و ادارات پذیرفته نبوده و قابل استناد نمی باشند

بند سوم-مقایسه سند عادی و رسمی ( از جهت اثباتی) :[9]

به موجب ماده 46 قانون ثبت،معاملات راجع به عین یا منافع املاک ثبت شده و به موجب ماده 47 قانون ثبت ، عمل ثبت معاملات راجع به عین یا منافع  املاک ثبت نشده ، اجباری اعلام شده است .ضمانت اجرای عدم ثبت این معاملات در ماده 48 قانون ثبت به نحو صریحی مشخص شده است وآن عدم پذیرش سندی است  که مطابق مواد 46 و 47 ق.ث باید به ثبت میرسیده ولی ثبت نشده است. حکم مربوط به عدم پذیرش  سندعادی به نحو مقرر در ماده 48 قانون ثبت ،در مقام اثبات معامله است .در مقام ثبوت این معامله به هیچ عنوان تعرضی به وقوع معامله ندارد .یعنی اساسا”  بحث انعقاد عقد مطرح نیست بلکه  بحث مربوط به اثبات معامله ایست که واقع شده است که عقدبیع راجع به املاک موضوع مواد 46 و 47 قانون ثبت ،نیز در مقام ثبوت به صرف ایجاب و قبول واقع میشود اما به موجب ماده 48 قانون ثبت ،در مقام اثبات،سند عادی برای اثبات پذیرفته نخواهد شد

مطابق مواد 1284 ,‌1285 و 1286 قانون مدنی هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد با شد ( به استثناء شهادت نامه) عنوان سند دارد که تنظیم آن بصورت رسمی یا عادی است و از نظر قضایی چنانچه طرفی که سند عادی علیه او اقامه شده است انتساب آنرا از منتسب الیه تصدیق نماید و یا در دادگاه اصالت آن از جهت انتساب مهر و امضاء آن به طرف دیگر به اثبات برسد سند مذکور واجد اعتبار سند رسمی گردیده و نسبت به طرفین دعوی و وراث و قائم مقام آنها معتبر خواهد بود ( ماده 1291 ق م). با تعمق در مقررات اشعاری این نتیجه حاصل می شود که تفاوت سند عادی و رسمی ناظر به قدرت اثباتی آنها بوده و چنانچه اصالت و انتساب نوشته عادی به طرف مقابل یا نویسنده مسلم باشد از نظر اثباتی نسبت به متداعیین تفاوتی ندارند

اگردر جریان دادرسی و استنباط قضایی و کشف واقع و تشخیص حق از باطل تفاوتی بین سند رسمی و عادی وجود نداشته و سند عادی که اصالت و انتساب آن به صادر کننده مسلم باشد تفاوتی با سند رسمی نداشته و فقط در زمان درخواست تامین خواسته چنانچه ضرورت تامین خواسته از نظر قضایی احراز گردد سند رسمی که بدهی یا موضوع تعهد طرف مقابل بصورت منجز در آن قید شده باشد بدون تودیع خسارت احتمالی و یا اثبات در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته, مورد پذیرش دادگاه قرار خواهد گرفت. تفاوت اساسی سند رسمی با سند عادی در تاریخ آنهاست که تاریخ سند رسمی حتی بر علیه اشخاص ثالث نیز واجد اعتبار است. در صورتی که اعتبار تاریخ سند عادی محدود به تنظیم کنندگان آن و ورثه آنها و یا کسی است که به نفع او وصیت شده است ( ماده 1305 قانون مدنی).

بند چهارم-تشریفاتی یا رضائی بودن تنظیم سندرسمی

با نگاهی به مقررات قانون ثبت و بررسی نتایج ان، اشکار می شود که اهداف وضع این مقررات، ایجاد نظم حقوقی در روابط مالی و معاملاتی اشخاص در حد امکان و رفع ابهام دفع منشاء کشمکش و تنگ کردن هر چه بیشتر زمینه ی بروز دعاوی و مشاجرات و نیز فراهم ساختن شرایط اشراف و کنترل قوای حاکمه نسبت به اموال و معاملات و امکان تصمیم گیری و برنامه ریزی های ضروری برای اداره کشور بوده است. [10]

استاد ناصر کاتوزیان بیع املاک را در زمره عقود تشریفاتی دانسته[11] و معتقدند که بایستی بین املاکی که هنوز به ثبت نرسیده و وزارت دادگستری، به استناد ماده( ۴8 ق.ث) تنظیم سند رسمی را در انتقال ضروری دانسته با املاک ثبت شده تفاوت قائل شد. ایشان بیان می دارند که در مورد گروه نخست، یعنی املاک ثبت نشده چون ضمانت اجرای تنظیم سند رسمی و ثبت در دفتر املاک تنها این است که سند عادی در دادگاه پذیرفته نشود ( ماده ۴٨ ) باید پذیرفت که تشریفات ثبت برای اثبات عقد است نه وقوع آن. بنابراین، اگر خوانده به وقوع بیع اقرار کند، دادگاه باید ان را به عنوان دلیل بپذیرد. بر عکس، در مورد املاک ثبت شده، چون ماده ٢٢ قانون ثبت صراحت دارد که:

دولت فقط کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت. وقوع بیع بستگی به تشریفات ثبت دارد در مورد این گونه املاک، تمیز مالک جنبه نوعی و کلی پیدا کرده است و نمی توان کسی را در برابر خوانده ی دعوی مالک و در برابر دیگران غاصب دانست.

ایشان برای اثبات نظر خویش دلایلی به شرح زیر اورده اند:

١- استناد به ماده ٢٢ ق.ث و تفسیر ان:

به این صورت که حکم ماده فوق عام تر از مسئله انتقال و ناظر به مالکیت این گونه املاک است. ولی، بخشی از ان که مربوط به انتقال ملک است به خوبی دلالت دارد که انتقال باید در دفتر اسناد رسمی واقع شود. زیرا، تنها از این راه است که می توان به ثبت بیع در دفتر املاک دست یافت.

به بیان دیگر، ثبت در دفتر رسمی مقدمه امر واجبی است ( ثبت در دفتر املاک ) که به تابعیت از ان واجب است.

٢- لحن مواد ٢٢ و ۴۶ ق.ث اسناد و املاک نشان می دهد که وظیفه سردفتر به ثبت معامله واقع شده محدود نمی شود. سندی ثبت می شود که در حضور سردفتر و بر پایه اعلام ایجاب و قبول طرفین قرارداد تنظیم شده باشد. به همین جهت خریدار و فروشنده باید هنگام ثبت ( وقوع انتقال ) اهلیت داشته باشند ( ماده ۵٧ ق.ث ) و تمام مندرجات اسناد رسمی ( ارکان وقوع معامله ) ، به دلیل تحقق ان ها نزد مامور رسمی برای دو طرف و دیگران انکار ناپذیر است، پس باید پذیرفت که سند بیع همان است که در دفتر تنظیم می شود و سبب انتقال قرار می گیرد، به ویژه که سردفتر نیز طبق ماده ۴٨ ق.ث از پذیرفتن سند عادی انتقال ممنوع است.

٣- حکمت اجباری شدن ثبت املاک و تشریفات مربوط به خرید و فروش، اعمال نظارت بر انتقال سرزمین ملی و جلوگیری از وقوع معامله معارض است. اگر سند عادی برای فروش ملک پذیرفته شود، مالک دغلکار می تواند در یک زمان ملک خود را به چند خریدار بفروشد و از همه آنها بیعانه بگیرد، یا پنهانی ان ها را به سرمایه داران بیگانه بفروشد یا زمین موات و بایر مورد نیاز دولت را منتقل کند، پس برای حفظ حقوق اشخاصی که با مالک طرف معامله می شوند و جلوگیری از نزاع های بیهوده و تمام ناشدنی درباره اثبات مالکیت و احراز اهلیت وقوع معامله و چگونگی آن، مقرر شده است که معامله نزد شاهد متخصص و امینی واقع شود و از این راه به دفتر املاک برسد. بنابراین ایشان لزوم تنظیم سند رسمی برای فروش املاک ثبت شده را از قواعد مربوط به نظم عمومی می دانند.

۴- تنظیم سند رسمی و حضور در دفترخانه رسمی مقدمه ضروری ثبت انتقال در دفتر املاک است، در نتیجه تملیک و بیع ان ها در ان دفتر صورت می پذیرد و نباید ان را شرط متاخر یا از اثار عقدی پنداشت که با امضای سند عادی واقع شده است. این پندار در صورتی منطقی می نمود که ثبت مفاد سند عادی نیز در دفتر املاک امکان پذیر بوده ولی در وضع کنونی که لازم است ایجاب و قبول با معرفی شاهدان و معرفان در حضور مامور رسمی ( سردفتر ) انجام شود، ملازمه با لغو بودن همه این تشریفات و اعلام ها و امضاهای مکرر اسناد رسمی دارد.

پذیرفته شدن اسناد عادی در معاملاتی که مواد ۴۶ و ۴٧ ق.ث به ان اشاره کرده است، نه تنها با مفاد ماده ٢٢ تعارض ندارد، در تایید ان نیز هست. از جمع این مواد درباره املاک ثبت شده چنین بر می آید که قانون گذار فقط معامله با سند رسمی را موثر در انتقال می داند و اسناد عادی را نمی پذیرد. ثبت در دفتر املاک از لوازم اداری تنظیم سند رسمی انتقال است و تاخیر در ان مانع از انتقال ملک و نفوذ معامله نمی شود، ولی تنظیم سند و امضای ان در حضور سردفتر، بگونه ای که مفاد ان قابل ثبت در دفتر املاک باشد، از شرایط انتقال است.

بنابراین با ثبت اسناد و املاک، بحث و گفتگو در مورد صحت تاریخ و اصالت مندرجات و امضای ذیل سند، از بین می رود، ( ماده ٧٠ ق.ث ) و سند رسمی به عنوان یک دلیل روشن و خالی از بسیاری ابهامات به تحقق یک معامله و تعمد و یا تعلق مال معین به شخص خاص، دلالت می کند. ثبت اسناد و املاک همچنین راه را برای دخالت های لازم و فعالیت های مناسب نظیر وضع و اجرای مقررات مالیاتی برای معاملات و تعهدات و مقررات مساعد برای تصمیم و توسعه بهره برداری بهتر و مفید تر از املاک و اراضی، هموار می سازد. همچنین الزامی کردن ثبت معاملات مربوط به اموال غیر منقول، علاوه بر اهداف مذکور در بالا، جلوگیری از سوء استفاده مالکین از راه انجام معاملات متعارض نسبت به مال غیر منقول و دریافت مکرر وجه به عنوان ثمن یا قسمتی از آن، از طرف های متعدد معاملات است.

این نظر، هرچند در پاره ای موارد مورد پذیرش محاکم قضایی قرار گرفته و بر اساس ان تنظیم سند رسمی را برای انتقال املاک ضروری دانسته اند، اما نظر غالب حقوق دانان و رویه قضایی، غیر از نظر بالا است.[12]

اصل حاکمیت اراده که با عبارات گوناگون در مواد قانونی ( از جمله مواد ١٩١ و ٣٣٩ ق.م) انعکاس یافته است، اقتضاء می کند که تا حد امکان هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد، انشاء می کند در عالم اعتبار و حقوق تحقق یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد، مگر اینکه مانع مزبور، برخواسته از یک مصلحت نیرومند باشد که توان رویارویی با فلسفه مبانی اجتماعی و اقتصادی آزادی اراده را داشته باشد؛ مانند جلوگیری از تاثیر اراده در تشکیل معامله مربوط به مواد مخدر، به هدف پاسداری از سلامت نسل جوان، پس اصل مزبور در تفسیر قراردادها و قوانین مربوط همیشه همراه ما خواهد بود . دست کشیدن از حاکمیت اراده و اثار ان در برخورد با موانع قانونی همیشه مطلق نیست، بلکه با حدود و قلمرو مانعیت خاص قانونی متناسب بوده و ممکن است محدود به یک یا چند اثر حاکمیت اراده باشد. بنابراین در صورت تردید در این که ایا نص خاص مزبور به طور مطلق حاکمیت اراده را نفی می کند یا فقط جلوی پاره ای از آثار ان را می گیرد مقتضای اصل، شناختن اعتبار حاکمیت اراده بطور محدود و نسبت به اثاری است که مانعیت نص خاصی در برابر ان مسلم نیست.

با توجه به انچه در بالا ذکر شد، باید بگوییم فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی توان باطل دانست، بلکه باید ان را معامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند ان در دفتر اسناد رسمی، نمی توان وقوع ان را به صرف ارائه سند عادی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستر، اشکار ساخت. برخی از نویسندگان حقوقی، عقد تشریفاتی را به دو قسم تقسیم می کنند:

1- تشریفات مربوط به وجود عقد است یعنی اگر رعایت تشریفات نشود، اصلا عقد بوجود نمی اید.

٢- تشریفات مربوط به اثبات عقد است. و تنظیم سند رسمی در فروش اموال را از تشریفات مربوط به اثبات عقد می دانند و نه تشریفات مربوط به تحقق عقد.

به عقیده مرحوم دکتر سید حسن امامی[13]، در قانون مدنی ایران عقود تشریفاتی که بدون انجام تشریفات باطل شناخته شود وجود ندارد و لزوم ثبت معاملات راجع به املاک و هبه نامه و صلح نامه و شرکت نامه برای اثبات ان در نزد مقالات صالحه است، نه انکه بدون ثبت معامله صحیح شناخته نشود.

در خصوص صحت فروش اموال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی دلایلی چند ابراز شده است که در ذیل به آن می پردازیم:

١- اصل صحت:

مطابق این اصل هر معامله ای که بوسیله طرفین انشاء می شود، باید صحیح تلقی گردد مگر اینکه خلاف ان اثبات شود. اصل مزبور که در ماده ٢٢٣ ق.م امده است و مبنای رواج ثبات بخشیدن به معاملات می باشد، هرگز نمی توان چشم پوشید مگر اینکه دلیل قانونی در تضاد با  آن قرار گیرد. اثبات خلاف این اصل یعنی اثبات بی اعتباری یک معامله، با دو جهت ارتباط پیدا می کند:

الف- جهت موضوعی

ب-جهت حکمی و قانونی

در جهت موضوعی باید وضعیت عینی معامله انشاء شده، اثبات شود ودر جهت حکمی لازم است، نصّ قانونی، بطلان و عدم صحت معامله دارای وضعیت مذکور را اعلام کرده باشد. در مورد فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی، فرض این است که جهت موضوعی که همان انشای معامله بدون تنظیم سند رسمی باشد، محرز است ولی از جهت حکمی، حکم به بطلان ان باید مستند به وجود نصّ قانونی بر بطلان اینگونه قرارداد باشد، که با بررسی مقررات موضوعه معلوم می شود، چنین نصی وجود ندارد. بلکه از برخی مقررات قانونی، صحت و اعتبار ان استنباط می گردد.

٢- در هیچیک از مقررات مربوطه بطلان و بی اعتباری فروش مال غیر منقول با سند عادی اعلام نشده است. ماده ۴٨ ق.ث هرگز دلالت بر بطلان بیع مال غیر منقول ندارد و منحصرا سند ثبت نشده ای را که باید به ثبت برسد، غیر قابل پذیرش در ادارات و محاکم اعلام کرده است.

آقای دکتر شهیدی[14] ماده فوق را چنین تفسیر و تبیین می کنند که: … آنچه در این ماده مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است، سند معامله است، نه خود معامله و نسبت به وضعیت مسند یعنی خود معامله، حکمی مقرر نگردیده است، و بسنده کردن قانون گذار به اعلام غیر قابل قبول بودن سند در ادارات و محاکم و اعراض از بکار بردن اصطلاح حقوقی « بطلان معامله » با این که در مقام بیان اثار ثبت نشدن سند مزبور بوده است، قرینه ای قوی بر صحت قرارداد مربوط به  مال غیر منقول می باشد. در اصطلاح حقوقی و در زمینه تحلیلی نمی توان غیر قابل قبول بودن سند معامله را مرادف با بطلان ان معامله دانست. اگر منظور قانون گذار باطل معرفی

کردن بیع مال غیر منقول بوده، باید همین اصطلاح روشن « باطل » را نسبت به معامله مذکور بکار می برد که اعراض از این اصطلاح، بوسیله قانون گذار با فرض باطل بودن عقد قابل توجیه نمی باشد.

در برخی از سیستم های حقوقی کشورهای اروپایی، برخلاف حقوق ایران، صریحا معامله مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی، غیر معتبر اعلام شده است. به عنوان مثال قانون مدنی سوئیس در ماده ٢١۶ ، فروش مال غیر منقول بدون  تنظیم سند رسمی را غیر معتبر می داند. بنابراین منظور از غیر قابل پذیرش بودن سند ثبت نشده در محاکم و مراجع قضایی مندرج در ماده ۴٨ ق.ث ، این است که نمی توان به صرف ارائه سند مذکور در نزد این مراجع، انتقال مالکیت مال غیر منقول را به خریدار اثبات کرد. مثلا نمی توان ملک مزبور را به عنوان وثیقه مورد قرار بازپرس، معرفی کرد. اما این وضعیت سبب نمی شود که دارنده سند ثبت نشده نتواند با استناد به ان از دادگاه، درخواست رسیدگی به وقوع مفاد ان سند و اعلام اعتبار مندرجات ان را به عمل آورد، پس مقصود این بوده است که محاکم و مراجع قضایی مانند ادارات، در دعاوی که موضوع و خواسته ان رسیدگی به اعتبار مفاد و مندرجات سند ثبت نشده نمی باشد، محاکم در مقام رسیدگی به ان نیستند، نمی توانند سند ثبت نشده را بپذیرند و مفاد ان را صحیح و معتبر تلقی کنند. یک سند رسمی معامله غیر منقول از ان جهت به محض ارائه، وقوع معامله غیر منقول و مالکیت خریدار را اثبات می کند که مسئول دفتر اسناد رسمی، هویت متعاملین ( ماده ۵٠ ق.ث ) و اجتماع و شرایط صحت و اعتبار معامله نظیر اهلیت طرفین ( ماده ۵٧ ق.ث ) و معلومو  معین بودن مورد عقد هرچند بر اساس اقرار طرفین و نیز مخالفت نداشتن با قوانین ( ماده ۶٠ ق.ث ) را احراز می کند، اما یک سند عادی مربوط به فروش مال غیر منقول که توسط طرفین متعاملین بدون دخالت یک مرجع رسمی تنظیم می شود، دادگاه با رسیدگی قضایی، وجود یا عدم شرایط مذکور و بالاخره اعتبار یا عدم ان را معلوم می کند. به این ترتیب نویسندگان قانون ثبت صرفا به سند ثبت نشده معامله غیر متقول توجه نموده و هدف ایشان محدود کردن دلیل و اثار سند عادی بوده نه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج در ان.

٣- ماده ٢٢ قانون ثبت مقرر می دارد: دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال ان در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت. این ماده هرگز دلالت بر بطلان معامله ای که در دفتر املاک به ثبت نرسیده ندارد. زیرا همانطور که در مورد ماده ۴٨ بیان شد، منظور این است که صرف ارائه یک سند عادی بر وقوع معامله نمی تواند در ادارات دولتی مثبت مالکیت خریدار مذکور در سند عادی باشد، و مادام که این معامله و انتقال در دفتر املاک ثبت نشده است، منحصرا شخصی که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت شده است مالک شناخته می شود، اما این امر دلالت بر این ندارد که با احراز وقوع معامله از نظر قضایی نتوان در دفتر املاک ملک مورد معامله را از نام فروشنده به نام خریدار، انتقال داد. مضافا به اینکه، عبارت:

« … کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر به ثبت رسیده … که ثبت انتقال ملک »

را پس از« انتقال ملک » ترسیم کرده است یعنی انتقال مالکیت صورت گرفته است ولی این

مطلب مشابه :  میزان مشارکت اجتماعی

انتقال در دفتر املاک ثبت نشده است؛ لذا منطوق ماده فوق به روشنی دلالت بر انتقال قانونی پیش از ثبت این انتقال در دفتر املاک می باشد.

۴- نحوه تنظیم عبارات ماده ٧٢ و ماده ٩٣ ق.ث تلویحا حکایت از اعتبار محدود سند عادی حاکی از وقوع معامله نسبت به اموال غیر منقول دارد. ماده ٧٢ قانون ثبت می گوید:

« کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی انها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود … »

در این ماده قید « کامل » برای اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول ذکر گردیده است و اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث نیز مورد توجه قرار گرفته است و این نوعی مفهوم مخالف وصف را دایر بر این که معامله ثبت نشده ی مال غیر منقول دارای اعتباری غیر کامل می باشد، القاء می کند. زیرا در غیر این صورت قید « کامل » زاید خواهد بود و نمی توان عمل لغو و بیهوده را به قانون گذار نسبت داد.

همچنین در ماده ٩٣ ق.ث آمده است:

« کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلا و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراست »

کلمه « مستقلا » و عبارت « بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراست » ، مفهوم مخالفی را مبنی بر اینکه اسناد عادی مربوط به معاملات املاک ثبت نشده به طور غیر مستقل و به کمک رای قضایی، می تواند لازم الاجرا شود، به ذهن تداعی می کند.

۵- اطلاق ماده ١٢٩١ ق.م نیز دلالت بر این دارد که سند عادی مربوط به معامله مال غیر منقول در صورتی که طرفی که سند علیه او اقامه شده است صدور ان را از منتسب البه تصدیق کند یا اعتبار سند عادی مزبور در دادگاه ثابت شود، از اعتبار سند رسمی برخوردار می گردد. شناختن اعتبار برای سند عادی در دو مورد مذکور بالا، به معنی معتبر شناختن مندرجات ان و از جمله معامله دارای شرایط قانونی مندرج در ان است.

علاوه بر نظر برخی اساتید و نویسندگان حقوقی پیرامون اعتبار واقعی راجع به فروش مال غیر منقول، بسیاری از محاکم اعتبار این نوع قراردادها را به رسمیت شناخته و دادخواست الزام به تنطیم سند رسمی را پذیرفته و مطابق قرارداد عادی خوانده ( فروشنده ) را ملزم به تنظیم سند رسمی می نمایند. از جمله شعبه ۴ دیوان عالی کشور در رای شماره ۵٩۴-٢٩/۴/٢٧ چنین اظهار نظر می کند که :

«  … اگر خوانده اقرار به فروش ملک به خواهان در مقابل مبلغی کرده و تنظیم قباله رسمی را موکول به صدور تصدیق انحصار وراثت دانسته باشد، استدلال دادگاه بر بی حقی خواهان ( از نظر عدم تنظیم سند رسمی ) صحیح نخواهد بود »

همچنین شعبه ٢١ دیوان عالی کشور در رای شماره ٩۵/٢١-١۵/٢/٧٢ می گوید:

« … با توجه به مندرجات در قرارداد از قبیل فروشنده، خریدار، مبیع، بهاء مبیع و سیاق عبارات استنباط شده از ان است که منظور و قصد طرفین بیع به مفهوم مصطلح در ماده ٣٣٨ ق.م بوده است »،

حال، با توجه به بیان نظرات و دیدگاه های مذکور در فوق، به نظر می رسد فروش اموال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی معتبر و صحیح بوده و لذا تشریفات مربوط به سند رسمی از حیث اثبات وقوع معامله و سندیت داشتن ان در نزد مراجع و ادارات دولتی می باشد نه اینکه بیع با تنظیم سند محقق شود. در خصوص قراردادهای پیش فروش اپارتمان نیز بایستی بگوییم که تنظیم قرارداد عادی پیش فروش کافی برای انتقال و تحقق بیع خواهد بود و تنظیم سند رسمی معمولا پس از ساخت و تحویل اپارتمان به خریدار و نیز پس از طی تشریفات قانونی و تهیه مقدمات از جمله اخذ پایان کار و تفکیک و … صورت خواهد گرفت.

در این قسمت لازم به توضیح است که اساساً مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت جهت حل مشکلات ثبتی مردم و صدور سند مالکیت برای اراضی و اعیانی که اخذ سند مالکیت برای آن‌ها مشکل و غیرممکن بود، به تصویب رسید. در حقیقت، مواد مزبور استثنایی بر ماده 22 ق.ث. محسوب می‌شود، زیرا انتقالات با اسناد عادی را قابل پذیرش دانسته است. به عبارت دیگر، با اقدام از طریق این مواد، می‌توان اراضی و اعیانی که صدور سند مالکیت از راه عادی برای آن‌ها میسر نیست، به‌طور فوق‌العاده، سند مالکیت رسمی اخذ نمود.

تناقض مزبور به این نکته مربوط میشود که مشخص نیست چطور ممکن است تصرف ملک دیگری و یا انجام معامله با سند عادی نسبت به ملکی که قانونا”امکان صدورسند مالکیت برای آن ملک وجود ندارد موجب شود که امکان صدور سند مالکیت برای آن ملک قانونا”فراهم شود و حال آنکه از نظر منطقی چنین امری فقط میتواند بر مشکلات بیفزاید .

در پاسخ به این سؤال که اساساً [15]تصویب این مواد صحیح بوده است یا خیر؟ می‌توان چنین گفت که؛

اولاً: باید اذعان نمود تصویب مواد موصوف به جهت خلأ قانونی بوده است که احساس می‌شد و به جرأت می‌توان گفت که در یک برهه زمانی خاص، اگر این مواد به تصویب نمی‌رسید، شاید حقوق خیلی از مردم جامعه تضییع می‌گردید.

ثانیاً: هیچ قانونی خوب یا بد مطلق نیست. یعنی هر قانونی که وضع می‌شود در کنار مزایایی که ایجاد می‌کند، معایبی را نیز به دنبال دارد که قانون مورد بحث نیز از این قاعده، مستثنا نیست.

ازجمله مزایای این قانون، می‌توان به امکان اخذ سند مالکیت برای اراضی و اعیانی که صدور  سند مالکیت از طریق عادی برای آن‌ها میسر نیست، اشاره نمود که این امر، مهیا شدن شرایط تسلیط و تثبیت مالکیت، آسایش فکری و ایجاد امنیت را در پی خواهد داشت.

اما چنان‌که بیان شد مواد مزبور در کنار این مزایا، معایب و مشکلاتی را نیز ایجاد نموده‌اند. ازجمله اینکه، تصویب این مواد موجب ازدحام دادگاه‌ها گردیده است. زیرا از یک طرف چون مطابق قانون، اسناد صادره از طریق این مواد، قابل ابطال از طریق دادگاه‌ها هستند، معترضین به دادگاه‌ها مراجعه می‌نمایند که این امر گاهی موجب تراکم پرونده‌ها گردیده و نتیجتاً امر رسیدگی را با مشکل مواجه می‌سازد و از طرف دیگر، چون مبنای صدور سند از طریق این مواد، تصرف است، اختلافات و درگیری‌های بین مردم تشدید شده است.

از دیگر اشکالاتی که این مواد ایجاد نموده‌اند، می‌توان عدم توجه به ضوابط شهرداری، هنگام صدور این اسناد را یادآور شد که در نتیجه طرح‌های شهری را در هم ریخته و موجب ایجاد مشکلات برای شهرداری‌ها می‌گردد.

گفتاردوم –تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع

برای تنظیم سند هر یک از اقسام حق انتفاع قالبهای مختلفی مورد استفاده قرار می‌گیرد. به غیر

از موارد اذن محض و انتفاع از مباحات همیشه در برقراری حق انتفاع حداقل دو شخص وجود دارند که اولی مالک مال موضوع حق انتفاع بوده و دیگری شخص منتفع میباشد از جمله مسایلی که در برقراری حق انتفاع باید مشخص شود موضوع حق انتفاع می باشد که باید معین باشد موضوع دیگری که باید مشخص شود مسئله قبض و اقباض موضوع حق انتفاع می باشد همانطوریکه قبلاً توضیح داده شد طبق ماده 47 ق.م قبض، شرط صحت عقد انتفاع می باشد، اما فوریت آن شرط نیست لذا مسئله قبض و زمان آن باید در سند مشخص گردد. مورد دیگری نیز که باید مشخص شود معوض یا مجانی بودن حق انتفاع است. در حق انتفاع به معنی خاص چون شرط عوض خلاف مقتضای ذات عقد نمی باشد لذا می توان در آن عوض قرار داد، به هر حال باید مجانی یا معوض بودن حق انتفاع از باب رفع ابهام در سند مشخص شود. مورددیگری که باید جهت رفع ابهام و اختلاف مشخص کرد قابل واگذاری بودن یا نبودن حق انتفاع به نفع ثالث می باشد که تصریح آن در متن سند مفید و ضروری می باشد. همچنین در تمامی انواع اسناد مذکور طرفین یا هر یک از آنها می توانند حق فسخ (خیار فسخ) را برای خود شرط نمایند.

سند پس از تنظیم بنچاق و ثبت در دفتر جاری و امضاء طرفین به امضاء سردفتر و دفتریار دفترخانه رسیده و پس از آن سند رسمی محسوب خواهد شد مطلبی که قابل ذکر می باشد اینست که در خصوص اسناد واگذاری حق انتفاع که مدت آن بیش از سه سال می باشد سردفتر مطابق مواد 26 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 شمسی و مقررات ذیل ماده 104 آیین نامه قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1317 مکلف به تنظیم و ارسال خلاصه سند به اداره ثبت جهت ثبت در دفتر املاک می باشد.

بند نخست – سند عمری

طبق ماده 41 ق.م «عمری» حق انتفاعی است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخص به مدت عمر (اعم از عمر خود و یا منتفع و یا شخص ثالث) برقرار می شود. بنابراین در تنظیم سند عمری باید مدت حق انتفاع، به عمر مشخص شود. در این نوع از سند طرف نخست را که مالک (عمری دهنده) می باشد «معمِر» و طرف دوم را که (منتفع) می‌باشد «معمَر» و موضوع حق انتفاع را «مورد عمری» می نامند و نمونه پیشنهادی برای قالب سند مذکور بشرح نمونه شماره 1 قسمت ضمایم می باشد.

بند دوم – سند رقبی

طبق ماده 42 ق.م «رقبی» حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی برقرار می شود. بنابراین مشخص کردن مدت از شرایط اساسی این سند می باشد و به محض انقضاء مدت، حق انتفاع منقضی شده و به مالک بر می گردد در مورد حق انتفاع نیز باید مشخص شود که چه استفاده‌ای می‌تواند از مورد انتفاع بنماید. در این نوع از سند طرف نخست را مالک و طرف دوم را منتفع می‌نامند و نمونه پیشنهادی برای قالب سند مذکور بشرح نمونه شماره 2 قسمت ضمایم می باشد.

بند  سوم – سند سکنی

ماده 43 ق.م «سکنی» یا «حق سکنی» را به حق انتفاع بصورت سکونت در مسکنی تعریف و شناسایی نموده و مدت حق انتفاع را به عمر یا مدت معین می توان مشخص کرد. فلذا این حق ممکن است به طریق عمری یا رقبی برقرار شود. بنابراین موضوع این نوع سند فقط حق انتفاع از مال غیر منقول جهت سکونت می تواند باشد و لا غیر. در این نوع سند نیز براساس عرف دفاتر اسناد رسمی، مالک سکنی دهنده «مُسکِن» و منتفع «ساکن» و موضوع حق انتفاع «مورد سکنی» نامیده می شود. نمونه پیشنهادی برای قالب سند مذکور نیز بشرح نمونه شماره 3 ضمایم  می‌باشد.

بند چهارم – سند حبس مطلق

ماده 44 ق.م در معرفی حبس مطلق بیان می کند: در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود مگر اینکه قبل از فوت خود رجوع کند. بنابراین اگر این نوع حق انتفاع بصورت عقد برقرار شود مالک هر زمان بخواهد می تواند رجوع کند. در این نوع از سند نیز طرف نخست را مالک و طرف دوم را منتفع می نامند. قالب پیشنهادی برای سند مذکور به شرح نمونه شماره 4 قسمت  ضمایم می​باشد.

بند پنجم – سند وقف

وقف کاملترین صورت حق انتفاع می باشد و طبق ماده 55 ق.م عبارتست از حبس عین مال و تسبیل منافع.

نظر به نهاد حقوقی مستقل وقف از آن بعنوان سازمان و شخص حقوقی تحت عنوان (موقوفه) یاد می کنند.

وقف، خود به دو نوع وقف عام و وقف خاص تقسیم می شود. در وقف عام، منافع بر مصالح عامه صرف و هزینه می شود اما، در وقف خاص منافع بر محصور و موارد خاص تعلق پیدا می کند.

نمونه هر کدام از اسناد وقف عام و خاص در قسمت پیشنهادات به ترتیب در نمونه شماره 5 و 6 ضمایم آورده شده است.

بند ششم – سند صلح (عمری – رقبی – سکنی)

در مورد حق انتفاع، قبلاً توضیح داده شد که حق انتفاع به چند طریق قابل برقراری می باشد. از جمله طرقی که برای برقراری حق مزبور در قانون مدنی مقرر شده است از طریق عقد لازم به صورت مستقل (تحت عنوان عمری یا رقبی) و یا به صورت شرط ضمن عقد لازم می‌باشد.

در صورت نخست، اساساً موضوع عقد و هدف از انعقاد آن تنها برقراری حق انتفاع می باشد ولی در صورت دوم، موضوع عقد و هدف از انعقاد آن امر دیگری است و برقراری حق انتفاع به صورت تبعی در ضمن عقد مزبور که به منظور دیگری برقرار شده صورت می گیرد و موضوع فرعی عقد مزبور است.

ماده 754 ق.م مقرر نموده است: «هر صلح نافذ است، جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد» پس انواع اموال (اعم از عین و منفعت) و حقوق (اعم از حق انتفاع و ارتفاق) ممکن است موضوع صلح قرار گیرد.[16] مشروط بر آنکه استفاده از مال با بقاء عین آن ممکن باشد.

بنابراین طریق دیگری که برای برقراری حق انتفاع به موجب قانون مدنی متصور می باشد، استفاده از قالب عقد صلح می باشد. نظر به دامنه وسیع و ظرفیت عقد صلح، علماء و حقوقدانان از آن به عنوان سیدالعقود یا آقای قراردادها نام می برند.

قانون مدنی تعریفی از عقد صلح بعمل نیاورده اما در تعریف آن گفته شده: «صلح عبارتست از توافق برای ایجاد یا انتفاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام خاصه عقود معینه داشته باشد.»[17]

به موجب ماده 758 ق.م صلح در مقام معاملات نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده است را میدهد هر چند شرایط و احکام خاص آن معامله را نداشته باشد.

بنابراین اگر مورد صلح، عین باشد در مقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون اینکه شرایط و احکام خاص بیع در آن مجری شود.

همچنین به موجب ماده یک قانون روابط موجر و مستاجر، مصوب اردیبهشت سال 1362 که بیان می کند: (اماکنی که برای سکنی با تراضی با موجر بعنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده یا بشود اعم از اینکه سند رسمی یا سند عادی تنظیم شده یا نشده باشد مشمول مقررات این قانون است) صلح در مقام اجاره همان نتیجه اجاره را میدهد. در واقع جوهر صلح و وجه امتیاز آن به معامله ای که همان نتیجه را می دهد تسالم و جلوگیری از تنازع است. صلح از جمله عقودی است که علم اجمالی به موضوع آن کافی است مشروط بر آنکه منتهی به علم شود زیرا مجهول مطلق قابل تنفیذ و اجراء نیست.[18]

در مواردی ممکن است مالک و منتفع از عقد صلح برای برقراری حق انتفاع استفاده کنند و قرارداد خود رادر قالب عقد صلح منعقد نمایند اما نکته مهم و قابل توجه آن است که با توجه به مفاد ماده 760 ق.م صلح عقد لازم است و در صورتی که در مقام عقود جایز نیز واقع شده باشد اثر لزوم آن از بین نمی رود و هیچ یک از طرفین نمی توانند آنرا بر هم زنند مگر در موارد فسخ به خیار یا از طریق اقاله.

بنابراین با فوت یا جنون یا سفه هیچ یک از طرفین نیز عقد مزبور منفسخ نمی شود، در نتیجه چنانچه به موجب عقد صلح، حق انتفاع به صورت حبس مطلق به نفع منتفع برقرار شود با وجود آنکه حبس مطلق از جمله عقود جایز است لیکن فوت یا جنون یا سفه مالک تاثیری در بقاء یا زوال صلح نخواهد داشت زیرا صلح، عقد لازم است و طرفین باید نسبت به موضوع صلح پایبند بوده و مفاد آن برای طرفین لازم الاتباع می باشد همچنین است اگر واگذاری حق انتفاع به صورت حبس مطلق ضمن عقد لازم قید گردد که در اینصورت نیز واگذاری مزبور برای طرفین لازم الاتباع بوده و طرفین حق فسخ آنرا بصورت یک طرفه نخواهند داشت.

با توجه به مراتب فوق الذکر، مالک می تواند حق انتفاع را به موجب عقد صلح به منتفع صلح، (منتقل) نماید در اینصورت چنانچه حق انتفاع بصورت عمری (به مدت عمر مالک یا منتفع و یا شخص ثالث) به منتفع صلح شود عنوان حقوقی آن «صلح عمری» خواهد بود.[19] در حالیکه اگر حق انتفاع به موجب شرط ضمن عقد برای منتفع برقرار شود چنانچه عقد اصلی در مورد فروش ملکی توسط فروشنده به خریدار باشد و بنابر ملاحظات و مصالحی، طرفین، معامله مزبور را در قالب عقد صلح انجام دهند ممکن است در ضمن عقد صلح مزبور، حق انتفاع نیز برای منتفع به مدت عمر برقرار شود.

در این صورت عنوان عقد مزبور «صلح به شرط عمری» خواهد بود یعنی صلح در مورد عمری نیست بلکه در مقام معامله اصلی (اعم از بیع و غیر آن) واقع شده و حق عمری نیز بصورت شرط ضمن عقد مزبور به نفع منتفع بصورت تبعی و فرعی برقرار می شود.

چنانچه عقد صلح به صورت مستقل در مورد انتقال و برقراری حق انتفاع برای منتفع برقرار شده باشد (به صورت عمری، رقبی یا حبس مطلق) در این صورت ممکن است با توجه به لازم بودن عقد صلح برای هر یک از طرفین به خصوص مالک، حق فسخ معامله و یا خیار فسخ معامله قرار داده شود، تا هر لحظه بخواهد در مدت معین نسبت به فسخ یک طرفه عقد اقدام کند، در نتیجه، عقد صلح مربوط به حق انتفاع نیز عنوان «صلح خیاری» خواهد داشت.

همچنین هر گاه برقراری حق انتفاع به صورت تبعی به موجب شرط ضمن عقد صلحی

که به عنوان مثال در مقام بیع منعقد شده، صورت گیرد حق فسخ به دو صورت ممکن است در ضمن عقد برای هر یک از طرفین یا یکی از آنها برقرار شود.

نخست اینکه، ممکن است حق فسخ یا خیار فسخ نسبت به عقد اصلی برقرار شود در این صورت صاحب حق می تواند عقد صلح را در مدت معین و یا در صورت تخلف از مفاد شرط مقرر از سوی طرف مقابل، فسخ کند در این مورد با انحلال عقد صلح، شرط ضمن عقد که برقراری حق انتفاع برای منتفع می باشد نیز منحل می گردد مگر طرفین برخلاف آن تراضی نموده باشند.

دوم اینکه، ممکن است حق فسخ یا خیار فسخ فقط نسبت به عقد تبعی و حق انتفاع برقرار شود که در این صورت حق فسخ نسبت به معامله اصلی و عقد اصلی لطمه ای نخواهد زد بلکه تنها در مورد حق انتفاع، صاحب حق خیار می تواند در مدت معین و یا دراثر تخلف طرف مقابل از شرط مقرر، حق انتفاع را بصورت یک طرفه فسخ کند در نتیجه استفاده از حق فسخ لطمه ای به عقد صلح وارد نمی سازد و عقد مزبور تداوم خواهد داشت و لیکن حق انتفاع از بین خواهد رفت.

بنابر موارد ذکر شده در این مبحث، می توان گفت که صلح عمری یا صلح به شرط عمری ممکن است بصورت مطلق بین مالک و منتفع برقرار شود که در این صورت هیچ یک از طرفین حق فسخ آنرا نخواهند داشت ولی در صورتی که صلح عمری یا صلح به شرط عمری بصورت خیاری یا مشروط منعقد شود در اینصورت مطابق هر یک از شقوق متصور که بیان شد صاحب حق فسخ یا ذوالخیار می تواند نسبت به فسخ یک طرفه قرارداد اقدام کند و در این خصوص هیچ مانعی وجود ندارد.

قالب پیشنهادی برای سند مذکور بشرح نمونه شماره 7 قسمت ضمایم می باشد.

بند هفتم – سند صلح به شرط عمری، رقبی یا سکنی

عمری، رقبی و سکنی را می توان به صورت شرط ضمن عقد صلح نیز برقرار نمود. که قالب پیشنهادی برای سند مذکور بشرح نمونه شماره 8 قسمت ضمایم می باشد.

[1] حمید صالحی، حقوق ثبت اسناد و املاک در ایران، چاپ اول، (نشر فرهنگی مشرق، 75)، ص 97

[2] همان، ص101

[3] حمیدرضا آدابی، حقوق ثبت تخصصی، چاپ دوم، (انتشارات جنگل، 88)، ص 172

[4] برای ملاحظه نظر مخالف رجوع شود به ، حمید صالحی،‌ حقوق ثبت اسناد و املاک در ایران، ص 104، نشر فرهنگی مشرق، سال 1375.

[5] ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، ص 214.

[6] سید حسن امامی، حقوق مدنی ، ج 6 ، ص 86.

[7] حمیدرضا آدابی، حقوق ثبت تخصصی، ص 182

[8] پیشین، ص 183

[9] سعیدصالح احمدی،حقوق ثبت اسنادواملاک(مقاله اینترنتی تفاوت سندرسمی باسندعادی)،1384

[10] مهدیار اخوان،، قراردادپیش فروش آپارتمان در املاک ،مقاله اینترنتی از وبلاگ پرشین,

[11] وبلاگ پرشین،،مقاله اینترنتی ،تفکراول:تشریفاتی بودن فروش اموال غیر منقول(سیدحسن امامی)

[12] مهدیار اخوان ، وبلاگ پرشین ،مقاله اینترنتی،تفکردوم:رضائی بودن فروش مال غیرمنقول(مرحوم دکترسیدحسن امامی)

[13] سیدحسن امامی،جلدنخست حقوق مدنی،ص174 ،چاپ چهارم،کتابفروشی اسلامیه1363

[14] مهدی شهیدی،اندیشه های حقوقی،انتشارات مجد،تهران1384

[15] علی صباحی ،تحلیل مواد147و148قانون ثبت وآثاراجرائی آن(ماهنامه کانون دفتریاران وسردفتران،سال 1389،شماره 106تیرماه 89 ص17

[16] ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، مشارکت ها و صلح، چاپ ششم، (گنج دانش، 1383)، ش 197

[17] محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق مدنی، رهن و صلح، چاپ اول، (گنج دانش،70)، ص135

[18] ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ص 481-479

[19] محمدجعفر جعفری لنگرودی، پیشین، ص 241

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید