رشته حقوق

شروط باطل در قراردادهای رهنی

دانلود پایان نامه

شروط باطل در قراردادهای رهنی

 

در این مبحث به بررسی برخی شروطی که بیشتر در قراردادهای رهنی امروزی ذکر شده و به نظر اکثر حقوقدانان و فقها صحیح نمی باشند می پردازیم.

 

گفتار اول :شرط  فروش عین مرهونه

الف)-  شرط فروش به هر قیمت: (حراج)

 

هرگاه ضمن قرارداد رهنی شرط شود که رهینه به قیمت ولو به کمتر از ثمن المثل قابل فروش (جائز البیع) باشد، از نظر فقها این شرط باطل است[1].که در واقع  این دسته از فقها حراج ظالمانه متدوال زمان ما را باطل دانسته اند.

در عمل دیده می شود که مالی را که کارشناس به 100000ریال ارزیابی کرده و مورداعتراض متعهد و متعهد له واقع نشده ،متعهد له در روز حراج به  80000 ریال خریده است!

این عمل را از نظر حقوقی  میتوان بیع دانست؟

ماهیت حقوقی بیع صدق نمی کند و چون در مقررات ثبتی گفته شد ه«بهر قیمت که خریدار پیدا کند» پس باید به عنوان خرید و فروش یا بیع صدق کند و گرنه حراج باطل است.

متاسفانه تمسک به تعبیر (بهر قیمت) مانع توجه به کلمه(خریدار) شده است و این تبعیض را  به یک جمله از قانون یا نظامنامه، که در عمل استناد می کنند، از اغلاط مشهور است.

 

ب)- شرط فروش قبل از سررسید موعد وام :

 

هرگاه در قرارداد شرط کنند که مرتهن حق داشته باشد پیش از سررسید موعد وام تقاضای صدور اجرائیه و مزایده رهینه را از ثبت بکند  به نظر اکثر حقوقدانان با مقتضای ذات عقد منافات دارد زیرا در مقابل مهلت دین، رهن داده می شود و اگر عنان اختیار مهلت دین به دست مرتهن بیفتد حکمت دادن رهن از بین می رود.فقها هم این شرط را باطل شمرده اند.

اما هرگاه مالی که به رهن گذارده می شود در معرض فساد باشد واحتمال آن برود کم وبیش از فرارسیدن موعد دین فاسد گردد،راهن باید اقدام لازم را برای جلوگیری از فساد انجام دهد.برای مثال هر گاه موضوع رهن گوشت یا میوه باشد وبرای نگهداری ازآن نیاز به سرد خانه یا خنک کردن میوه باشد انجام این کار وتحمل هزینه آن به عهده راهن است.

ولی هرگاه جلوگیری از فساد پیش از اجل بطور متعارف ممکن نباشد احتمال دارد ادعا شود که رهن باطل است،زیرا فایده مطلوب که ایحاد وثیقه باشد از آن بدست نمی آید، مگراینکه فروش آن بیش از اجل دین شرط شده باشد.[2]

به نظر می رسد که امکان اجبار به فروش چنین مالی نیاز به شرط صریح ندارد واز مفاد تراضی بر می آید،اگر پذیرفته شود که آنان اراده جدی بر ایجاد وثیقه داشته اند باید آنان را به لوازم آن نیز پایبند کرد.در فرض ما بافروش عین روبه فساد از جانب راهن و وثیقه نمودن بهای آن مقصود از رهن بدست می آید.

وباید آن را در زمره ی تعهد های ضمنی راهن آورد[3].پس به جای گفتگو از بطلان،باید راهن را اجبار به فروش کرد وپیمانی را که به درستی ایجاد شده حفظ کرد.در اینصورت درج چنین شرطی صحیح وبه نفع مرتهن می باشد.

تنها موردی که باقی می ماند اینست که مورد رهن پیش از موعد دین فاسد شود ودرعقد هم شرط شده باشد که نمی توان پیش از رسیدن اجل دین مورد رهن را فروخت.در این فرض دیگر نمی توان امکان فروش عین مرهونه را به تراضی ضمنی طرفین منسوب کرد،باید بین موردی که آگاهانه چنین شرط می کنند که نمی توان قبل از آن موعد ،مورد رهن را فروخت وموردی که نداسته و بدون توجه به امکان فساد چنین شرطی می کنند تفاوت گذاشت.

در فرض نادری که آنها آگاهانه  چنین شرطی می کنند ،رهن وشرط باطل است و این شرط خلاف مقتضای عقد می باشد.

ولی در موردی که  بدون اگاهی و ندانسته چنین شرطی  کرده اند نفوذ رهن وبطلان شرط برتری دارد.زیرا مورد رهن در زمان انعقاد آن شرایط لازم را داشته و خود داری از فروش رهن پیش از موعد در زمره ی آثار متعارف عقد است.که تاضرورتی پیش نیاید مال راهن بیهوده از دست نرود،پس این شرط در حال متعارف خود نه تنها جنبه فرعی دارد و به مقتضای ذات رهن صدمه نمی زند با مفاد رهن ومقصود از آن سازگار است.

درفرضی که موضوع رهن در زمره ی اموالی نیست که بطور معمول فاسد می شود، ولی در اثر حوادثی مانند سرمای شدید ونامتعارف یاسیل یاوجود عیبی در ساختمان آن پس از عقد روبه فساد می رود حتی کسانی که بطلان رهن را در صورت سکوت طرفین یا شرط فروختن مورد رهن پیش از اجل باطل می دانند،در این فرض اعتقاد دارند که باید عین مشرف به فساد فروخته شود وبهای آن به عنوان وثیقه نگهداری کرد.

 

 

ج) شرط فروش قسمتی ازوثیقه درقبال تمام طلب یا قسمتی ازآن به تعیین مرتهن:

 

ممکن است دو نفر (یا هر دو مدیون باشند یا یکی مدیون باشد و دیگری راهن غیر مدیون باشد) دو ملک خود را نزد مرتهنی به رهن بدهند و مرتهن شرط کند که حق دارد یکی از آن دو ملک را بابت جمیع طلب خود از طریق صدور اجرائیه و مزایده به فروش برساند.اشکال قضیه این است که وقتی که تمام طلب در قبال یکی از دو عین مرهونه قرار گیرد،در مزایده قهراً خریدار پیدا نخواهد شد، رعایت تناسب دین با اجزاء وثیقه عقلایی است و شرط مذکور به مستفاد از  ملاک (ماده 348-570 قانون مدنی) باطل است.

این شرط معمولاً خیلی به ندرت در قراردادهای رهنی به کار می رود.

 

گفتار دوم:شرط انتقال مالکیت عین یا منفعت

الف)- اجاره عین مرهونه توسط راهن:

 

در مورد اجاره دادن عین مرهونه نظرات مختلفی بیان شده است.پاره ای ازفقها و نویسندگان حداقل در صورتی که مدت آن کوتاه یا کمتر از اجل دین باشد آنرا نافذ  شمرده اند، ولی باوضعی که قانون روابط موجر ومستاجر به ویژه در مورد محل مورد کسب دارد باید گفت در هرمورد که اجاره تابع این قانون است ازرغبت خریداران وبهای مال می کاهد وبه زبان مرتهن است،مگر اینکه مستاجر خود مرتهن باشد.

در سایرموارد ، اجاره در صورتی درست است که تسلیم آن به مستاجر حق مرتهن را در معرض خطر قرار ندهد و مدت آن نیز کوتاه تر از دین باشد وگرنه نفوذ آن نیاز به اذن مرتهن دارد[4].

 

 

ب)-  قراردادن شرط عدم انتقال عین مرهونه به غیر:

 

اکثر فقهای امامیه وحقوق دانان در نافذ نبودن تصرفات ناقل مالکیت در عین مرهونه مانند بیع،صلح وهبه اتفاق نظر دارند ودر این باره کمتر تردید شده است.

مقدس اردبیلی بیع رهن را در همه حال درست دانسته است.[5]

سیدمحسن حکیم نیز این نظر را تأیید نموده است.[6]

نویسندگانی ازحقوق مدنی که خواسته اند این منع را تعدیل کنند ،گفته اند که اگر راهن با حفظ حقوق مرتهن مورد رهن را انتقال دهد،عقد نافذ است زیرا با حقوق او تعارضی ندارد ولی هر گاه انتقال بدون قید انجام پذیرد زیانبار وغیر نافذ است.[7]

پاره ای از فقها براین عقیده اند که اگر راهن با اذن مرتهن عین مرهونه را بفروشد،رهن باطل می شود ولزومی ندارد که ثمن نیزرهینه باقی بماند[8]،امااین نظر نیز باعینی بودن حق مرتهن منافات دارد.

این نظر که با اذن مرتهن اقدام به فروش مورد رهن نماید با همه شهرتی که پیدا کرده است بر مبنای حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن (ماده 793 قانون مدنی )قابل انتقاد بنظر می رسد زیرا حق مرتهن بر عین مرهونه یک حق عینی است و یکی ازنتایج عینی بودن حق است،که در قبال همه کس قابل احترام واستناد است.و اعتبار آن محدود،به رابطه راهن ومرتهن نیست.

به بیان دیگر مرتهن در باره استیفای طلب خود از مورد رهن حق تعقیب دارد و می تواند این حق را در برابر خریدار مال نیز اعمال کند وبا انتقال ار بین نمی رود.

از سوی دیگرچون حق عینی مرتهن .یش از انتقال به سود او ایجاد شده است مالک وخریدار نمی توانند به تراضی آن را ازبین ببرند.حق مرتهن با مالک است ودر دست هر که باشد تفاوت نمی کند ،پس برای نفوذ عقد نیازی به قید حفظ حقوق مرتهن نیست.زیرا به حکم قانون حق او مقدم بر خریدار است.

مالک بیش از انچه دارد نمی تواند به خریدار منتقل کند ،حق مالکیت در این فرض با تحلیل مربوط به حق عینی  مرتهن همراه است ،در نتیجه مال با همان قید منتقل می شود وتصریح مالک جز آگاه ساختن خریدار وجلوگیری از فسخ اینده بیع اثری ندارد وچیزی بر آنچه هست نمی افزاید.اگر مال از ماکیت طرفین خارج شود احتمال دارد که انتقال مال، آن را در معرض خطر قرار دهد،مرتهن در نتیجه اعتمادی که به راهن داشته  است ،از ادامه قبض چشم پوشیده وآن را به او باز می گرداند ،ولی این اعتماد را به هر خریدار ناشناسی ندارد ،خریداری که به آسانی می تواند عین مرهون را پنهان یا تلف کند یا چندان موضوع انتقال های گوناگون قرار دهد که مرتهن نتواند به آن دسترسی پیدا کند.

پس به اعتبار این خطر های مختلف، انتقال  با طبعیت وثیقه منافات دارد،ولی در مورد املاک که نه ملک را می توان پنهان کرد نه محل آن را تغییر داد وحق مرتهن نیز به طور معمول در دفتر املاک ثبت می شود ودر برابر خریدار احتمالی قابل استناد است چرا باید این تصرف را به زبان مرتهن پنداشت ودرنفوذ آن تردید کرد.مثلاملک در موقعیت خاصی می باشد که مواظبت نکردن ازعین در بهای آن ورغبت خریدار موثر باشد، مانند(باغ میوه وگل)

مطلب مشابه :  پایان نامه رایگان درمورد جرایم سازمان یافته

دیوان عالی کشور در رای به شماره (1293در تاریخ 29-7-1326) شعبه 6 می نویسد در صورتی که راهن ملک خود را به دیگری بفروشد و مرتهن طلب خود را ازخریدار مطالبه نماید ،در حقیقت مرتهن امضای معامله ای را که قبل از انقضای مدت رهن بعمل آمده ، نموده است.

بنابراین  معامله راهن  نسبت به ملک مرهون تصرفی  نبوده  که منافی حق مرتهن باشد واستناد  دادگاه به( ماده 793 ) قانون مدنی در بی اثر بودن معامله و به عنوان اینکه راهن حق انتقال عین مرهونه را نداشته صحیح نخواهد بود[9].

باوجود این مفاد (ماده 264 قانون آیین دادرسی مدنی ) در رهن قضائی ،اموالی که به سود طرف دعوا توقیف شده و به ویژه، لحن ماده34 مکرر اصلاح شده در( 18/10/51) ازقانون ثبت  ومفاد (ماده 321) قانون امور حبسی که تصرفات ناقل ورثه را،بدون اجازه بستانکاران درترکه (وثیقه عمومی طلبکاران) نافذ نمی داند وشهرت  میان فقهای امامیه،این  نظررا  تقویت می کند که راهن حق انتقال

 

 

موردرهن را بدون اذن مرتهن به دیگری ندارد.[10]

معامله ای که بدین ترتیب انجام شود خواه مطلق یا با قید حق مرتهن باشد درحکم فضولی است واجازه مرتهن ،آن را ازهنگام عقد تنقیذ می کند ،ولی به معنی انصراف از رهن نباید انگاشته شود ،زیرا هیچ تعارضی بین نفوذ معامله وباقی ماندن وثیقه وحود ندارد.

هم چنین باید دانست که هرگاه طلب مرتهن پرداخت شود،مورد رهن آزاد خواهد شد ودیگر برای نفوذ بیع نیازی به اذن مرتهن ندارد ومفاد(ماده793) ناظر به بقای رهن ووجود مانع در راه نفوذ عقداست.

مرتهن می تواند طلب خود را از راهن به نحوی از انحاء به دیگری انتقال دهد،در این صورت رهن به حال خود باقی می ماند،زیرا رهن از تضمینات متعلق به دین می باشد و در اثر انتقال دین زائل نمی شود،بنابراین منتقل الیه می تواند از حق رهن استفاده نموده و از ثمن عین مرهونه مانند ناقل استیفاء طلب بنماید.

قائل بودن حق انتقال طلب مرتهن به غیر،ناشی از بستانکار بودن اوست.به طور طبیعی برتری بستانکار بر بدهکار در عرف بر این است که او بتواند به هر طریق ممکن به خواسته خود که استیفای دین بدهکار است نائل گردد.لذا در پاره ای موارد،بستانکار،راه آسان تری در رسیدن به مقصود خویش بر می گزیند که همانا انتقال طلب خود به غیر است. با توجه به تابعیت قراردادهای رهنی از عقود رهنی،طبیعتا بستانکار بودن مرتهن در قراردادهای رهنی،او را قادر به انتقال طلب خود به غیر خواهد نمود.

آنچه با قواعد اصولی مطابق تر است عدم اقتضای ذاتی و اطلاقی عقد رهن نسبت به فروش عین مرهونه است[11].ممکن است مرتهنین در قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی،شرط کنند که راهن،در طول قرارداد حق انتقال مورد رهن را به غیر ندارد،در خصوص این شرط می توان گفت،بر اساس (ماده 959 ق.م)هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوقمدنی را از خود سلب کند.اما چون قراردادهای رهنی مدت دار می باشند،اشتراط شرط عدم انتقال با منطق حقوقی سازگار به نظر می رسد.حال اگر راهنی به شرط مذکور عمل ننماید،طبیعتا عمل او تخلف قراردادی محسوب و نزد مرتهن نافذ نیست.

گفتار سوم: شروط مربوط به مرتهن

الف) – شرط مسئولیت مرتهن نسبت به عین مرهونه:

 

طبق (ماده 789 ق.م)‹‹ رهن در ید مرتهن امانت محسوب است و بنابراین مرتهن مسؤل تلف یا ناقص شدن آن نخواهد بود مگر در صورت تقصیر.››در اثر رهن عین مرهونه متعلق حق مرتهن قرار می گیرد،ولی عین آن در ملکیت راهن باقی است و بدین جهت مال مرهون پس از قبض مرتهن مادامی که در تصرف اوست، امانت مالکانه می باشد و کسی که مال غیر را در امانت مالکانه خود دارد مسؤل تلف و یا نقص آن نمی باشد مگر در صورتی که تقصیر(تعدی یا تفریط)نموده باشد.

مال مرهون پس از فک رهن در ید مرتهن به صورت امانت مالکانه باقی می ماند تا به مالک و یا قائم مقام او رد شود،زیرا در اثر قبض  مال مرهون به مرتهن،امانت مالکانه پیدایش می یابد و در اثر فک رهن،حق وثیقه زایل می گردد ولی اذن در تصرف که ملاک امانت است باقی خواهد ماند.

این است که ماده 790 قانون مدنی می گوید:‹‹ بعد از برائت ذمه مدیون رهن در ید مرتهن امانت است،لیکن اگربا وجود مطالبه آن را رد ننماید ضامن آن خواهد بود اگرچه تقصیر نکرده باشد››.خواه آنکه مرتهن ،امتناع از رد آن بنماید و یا آنکه منکر وجود آن نزد خود شود،زیرا طبق (ماده 310 ق.م )‹‹ اگر کسی مالی به عاریه یا به ودیعه و امثال آنها در دست او است منکر گردد،از تاریخ انکار در حکم غاصب است.››و غاصب طبق صریح (ماده ٣١١ ق.م )باید عین مال را به صاحب آن رد کند و اگر تلف شده باشد مثل یا قیمت آن را بدهد.

علت امانی بودن ید مرتهن را باید در برقراری مالکیت راهن و وثیقه بودن رهینه دانست.بدیهی است اگر راهن را مالک رهینه ندانیم ید مرتهن از امانی به مالکانه تبدیل می شود و در صورت تقصیر،ضامن نخواهد بود.

تعبیر امانی بودن ید مرتهن را می توان ناشی از حفظ حقوق راهن تلقی کرد.نقض ید امانی مرتهن را می توان از موارد تعارض حقوق راهن و مرتهن ذکر کرد.

هر گاه به موجب شرط یا توافق طرفین ،عین مرهونه در تصرف مرتهن باقی بماند،باید او راامین مالک شمرد.بیگمان راهن نمی تواند مال راپس بگیرد یا بدون رضای مرتهن به دیگری بسپارد(بخش اخیر(ماده787 ق.م )مرتهن نیز نمی تواند بدون اذن راهن،به تصرف ادامه دهد.جمع بین این دو حق این می باشد که طبق توافق طرفین مورد رهن نزد ثالثی باشد .

اگر مرتهن به طور صریح یا ضمنی به عنوان متصرف انتخاب شود در واقع نماینده وامین مالک در حفظ عین مرهونه است ورابطه آنان تابع عقد ودیعه خواهد بود.

بدین ترتیب مرتهن در صورتی ضامن تلف یا نقص مال است که در حفظ آن تقصیر کند.(ماده789)

هر گاه رهن به دلیل بری شدن مدیون منحل شود،صفت امانت مرتهن از بین نمی رود و باقی می ماند تا مالک آن را به وسیله مطالبه بر هم زند به عبارت دیگر رابطه بین آنها به دو عقد رهن وودیعه تحلیل می شود .رهن با بری شدن منحل می شود و ودیعه با فسخ مالک.

این شرط باطل است زیرا (ماده 789 قانون مدنی) می گوید:«رهن در ید مرتهن امانت محسوب می شود بنابراین مرتهن مسئول تلف یا ناقص شدن آن نخواهد بود مگر در صورت تقصیر» چون مقنن به قید حصر فقط در صورت تقصیر او را مسئول شمرده است ،بنابراین در غیر اینصورت (و مثلاً در مورد شرط مسئولیت) او را مسئول و ضامن نمی داند نظر فقها همه همین است.

درصورتی که مرتهن تعدی وتفریط نماید و ضامن باشد اگر رهن قیمتی باشد،بنابرقول صحیح تر باید قیمت روز تلف عین مرهونه را بپردازد ،زیرا زمان انتقال به قیمت روز تلف می باشد وقبل ازتلف راهن جزعین مرهونه حقی ندارد. در برابر این نظر نظرات دیگری  وجود دارد که برخی فقها قیمت رهن در روز قبض مرتهن را ملاک می دانند یا بالاترین قیمت از روز قبض تا روز تلف.

ضعف این  نظر اینست که قبل از تعدی وتفریط،ضمانی متوجه مرتهن نیست،پس چگونه می توان قیمت مال در آن زمان،ملاک محاسبه باشد.اما با این حال نظر اول قوی تر به نظر می رسد.

محقق حلی در این باره می نویسد:

رهن امانت است دردست رهن گیرنده،ضامن نیست آن را،اگرچه تلف شود،وازحقی که دارد چیزی کم نمی آید، مادامی که تلف شدن به سبب کوتاهی او نباشد.[12]

ب)- سلب حق فروش: (شرط نفروختن)

طبق مادّۀ 778 ق. م: «اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است». ظاهر مادّه این است که تنها شرط باطل است و اثرى نسبت به عقد رهن ندارد، ولى حق این است که عقد رهن و شرط هر دو باطل هستند؛ زیرا این شرط بر خلاف مقتضاى عقد رهن است و شرط خلاف مقتضاى عقد، طبق شق اوّل مادّۀ 233 ق. م باطل و موجب بطلان عقد نیز مى‌باشد؛ زیرا نتیجۀ شرط مزبور این خواهد شد که عقد رهن اثر وثیقه را که تضمین حق طلبکار است نداشته باشد و حال آنکه مقصود طرفین از عقد رهن آن است که مدیون وثیقه‌اى داشته باشد تا در‌ صورت عدم تأدیه طلب، بتواند از ثمن فروش مال مرهون استیفاى طلب نماید و قهرا شرط عدم حق فروش عین مرهونه براى مرتهن بر خلاف مقتضاى عقد رهن خواهد بود. این است که بسیارى از فقهاى بزرگ در این رابطه شرط و عقد هر دو را باطل مى‌دانند. [13]

قانون مدنی در (ماده778 )به طور مشخص بطلان چنین شرطی را عنوان نموده است. (ماده 778) اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است،این ماده نسبت به اثر شرط مجمل است و این پرسش را به وجود می آورد که آیا وجود چنین شرطی عقد رهن را نیز باطل میکند یا تنها شرط باطل است .

آیا شرط سلب حق فروش ازمرتهن با مقتضای ذات رهن منافات دارد یا شرط نا مشروع وعقد صحیح است ؟

مطلب مشابه :  مقادیر دیه در حقوق اسلامی

ظاهر (ماده778 )تنها بطلان شرط را تایید می کند ولی نویسندگان قانون مدنی آن را خلاف مقتضای رهن می دانند.

بیشتر فقها نیز شرط وعقد را باطل دانسته اند.[14]

در تایید این نظر گفته شده است که هدف اصلی از عقد رهن این است که مرتهن بتواند در صورت عدم تأدیه دین از حاصل فروش رهن طلب خودرا استیفا کند پس شرطی که این حق را ازمرتهن بگیرد مخالف مقتضای عقد است و وثیقه را بیهوده می سازد.

درفقه امامیه در مورد بطلان این شرط تردیدی وجود ندارد.[15]

لازم به ذکر است که تردید، بیشتردر فساد رهن است که بیشتر فقها اعتقاد به فساد بیع ورهن هر دو دارند.

با وجود این پاره ای از نویسندگان با اینکه (ماده777 قانون مدنی) در مورد وکالت در فروش عین مرهونه را نسخ شده می پندارند این شرط را مباح شمرده اند.[16] این شرط خلاف مقتضای ذات عقد رهن است که در مباحث قبل در مورد مقتضای ذات رهن توضیح داده شد.

ظاهر(ماده 778)آن است که شرط مزبور باطل است،ولی باعث بطلان عقد نمی شودوحال آنکه شرط مزبور خلاف مقتضای عقد رهن می باشد.

قسمت اول ماده باطل وباعث بطلان عقد نیز می شود زیرا نتیجه شرط مزبور آن خواهد بود که عقد رهن اثر وثیقه را که تضمین حق طلبکار است نداشته باشد،بنابراین ماده را باید حمل بر بطلان عقد نمود اگرچه ازحیث عبارت نارسا می باشد.[17]

 

گفتار چهارم : شروط دیگر

الف)- قرار دادن شرط خیار فسخ برای راهن :

 

حقوقدانان بر این عقیده اندکه (ماده707قانون مدنی) در ضمان چنان تنظیم شده است که به دشواری می توان فسخ عقد را بر مبنای خیار شرط پذیرفت.[18] پاره ای ازنویسندگان خواسته اند که به قیاس ضمان در رهن نیز چنین نتیجه ای بگیرند که شرط خیار به سود راهن بر خلاف قانون است ولزوم عقد را نمی توان بوسیله تراضی(شرط)بر هم زد.

دکتر جعفرلنگرودی در کتاب عقدضمان نظرکسانی را که خیاری نبودن ضمان را ازعناصرعقد شمرده اند تأییدکرده است وبه این ترتیب مبنای قیاس نیز ازبین می رود.

این نظر را نمیتوان تأیید کرد زیرا وجود خیار شرط منافاتی بالزوم عقد ندارد.چنانچه (ماده456)قانون مدنی مقرر می دارد که تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازم، ممکن است موجود باشد ،مگر خیارحیوان،مجلس وتاخییر ثمن که مخصوص بیع است.پس انچه میتواند مانع ازنفوذشرط خیار در عقد لازمی مانند (رهن یا ضمان)شود، حکم خاص قانونگذار است، این حکم نیزجنبه استننائی دارد.

لزوم عقد رهن از طرف راهن لزوم حکمی است ،یعنی از قواعد آمره است. (نظیر لزوم عقد ضامن ،علیه ضامن) بنابراین شرط خیار به نفع راهن چون برخلاف قواعد آمره است، باطل است.

فقها در مورد این شرط چنین نظر داده اند: عقد رهن از طرف راهن لازم است واز طرف مرتهن جایز،.بنابراین مرتهن می تواند عقد رهن رافسخ کند اگرچه راهن رضایت نداشته باشد لکن راهن حق فسخ قرارداد را بدون رضایت مرتهن ندارد.ومقتضای فسخ این نیست که اگرعین مرهونه نزد مرتهن باشد و آن را به راهن برگرداند وخود داری از ردآن بامطالبه غیر جایز وموجب ضمان است[19]

محقق حلی نیز در مورد خیار فسخ برای راهن چنین می نویسد:

رهن لازم است ازجانب رهن دهنده،ونمی رسد او را که بگیرد آن را،مگربه دادن طلب یابری الذمه کردن طلبکار،اورا،یا تصدیح کردن رهن گیرنده ساقط کردن حق خود از رهن.[20]

 

ب)- شرط وثیقه بودن عین مرهونه برای مانده طلب :

راهن گاهی قبل از سررسید موعد مقداری از طلب را به مرتهن می دهد و یا در صندوق  ثبت  تو دیع می کند ولی موفق به اداء همه دین تا سررسید موعد نمی شود. ودائن برای مانده طلب اجرائیه صادر می کند. قبل از وضع مقررات ثبتی به استناد (ماده 783 قانون مدنی) تمام وثیقه برای مانده طلب در معرض بیع و مزایده قرار می گرفت و امروزه هم بانکها به کمک استثناء ذیل (ماده 34 قانون ثبت) از همین مزیت استفاده می کنند، ولی با وضع (ماده 112) نظام نامه اجراء اسناد رسمی که می گوید: «چنانچه قسمتی از طلب بستانکار تادیه شد و درخواست اجرایی برای باقی طلب خود نماید ،از مورد معامله معادل باقی طلب بستانکار به ماخذ مقرر در سند به مزایده گذارده می شود.»

با عنایت به اینکه ذیل (ماده 34)مذکور و( ماده 112) مزبور،در اسناد رهنی شرط می کنند که : هر مقدار از طلب که داده شد تمام عین مرهونه وثیقه مانده طلب است که نمونه این شرط در قرارداد ضمیمه رساله موجود میباشد و در نتیجه در مزایده همه جمیع عین مرهونه را می برند و همه قبلاً مبلغی از طلب را هم وصول کرده اند!

این شرط که مخالف حقوق راهن است به استناد (ماده 39 قانون ثبت) باطل است .

 

ج )- ذکر مدت در قرار دادهای رهنی : (رهن موقت)

هدف از عقد رهن این است که وثیقه تا زمان وصول دین محبوس بماند وطلبکار بتواند  از محل آن طلب خودرا بردارد.جمعی از فقها ازاین اقتضای رهن نتیجه گرفته اند که دائمی بودن رهن از شرایط صحت آن است .در قانون مدنی دوام رهن از زمره شرایط درستی عقد می باشد .باوجود این هرگاه مدت رهن چنین معین شود کع پیش از فرارسیدن موعد دین ار بین برود در بطلان عقد تردید نباید کرد

چنین شرطی خلاف مقتضای عقد رهن می باشد.برای مثال اگر فرض کنیم برای تعیین دینی که پس از 6 ماه ،حال میشود وثیقه برای مدت 4 ماه معین  گردد.این وثیقه هیچ اثرحقوقی نداردونشان می دهد طرفین اراده ی جدی برای ایجاد وثیقه نداشته اند.این استدلال قوی است ولی در تایید ظهور (ماده778 )نیز می توان گفت جوهر رهن این است که وثیقه را متعلق حق مرتهن سازدوآن را به سود طلبکار حبس کند وچگونگی استیفای طلب در مقایسه با این اقتضای ذاتی جنبه فرعی وثانوی دارد.بیگمان راه طبیعی و متعارف وصول طلب مرتهن استفاده از فروش وثیقه است وقانونگذار بستن این راه متعارف را ممنوع ساخته است.ولی شرط مربوط به سلب حق فروش از مرتهن ،رهن را میان تهی و وثیقه را بیهوده نمی سارد.زیرا محبوس ماندن وثیقه تا پرداخت دین باعث فشار اقتصادی بر مدیون است که وفای به عهد کند.وجود حق عینی طلبکاربرمورد رهن وبازماندن آن از گردش طبیعی خود نیز طلبکار رامطمئن می سازد که سرانجام به حق خویش می رسد واین حق بدونه پشتوانه نمی ماند.وانگهی استفاده تدریجی از منافع مال نیزراهی است که طلبکار را،هرچند به طور ناقص به حق خویش می رساند.پس اگر این ماده به معنای ظاهری خود حمل شود وشرط باطل ورهن درست باشد، ضمن احترام به اراده ی انان به ایجاد وثیقه وحمایت ار حق طلبکار،مانع نامتعارف ونامشروعی که ایجاد کرده اند ازبین  می رود وهیچ آسیبی به نظم عمومی واخلاق نیز نمی زنند. ولی هرگاه مدت قراردادرهنی بیش ازمهلت تأدیه دین است وبرای طلبکارامکان  درخواست فروش آن وجود دارد نمی توان حکم به بطلان رهن داد ،زیرا برای تحقق رهن لزومی ندارد که مال مرهون تاسقوط دین درگروی طلبکار باقی بماند و کافی است که امکان استیفای طلب برای او بوجود آید.[21]

چنانچه در ضمانتنامه ها ورهن های تجاری نیزمرسوم است که،تضمین باوثیقه به مدت معین داده شود وطلبکارنتواند در وصول حق خویش کاهلی کند.[22]

2- المجموع،جلد13،ص206-المغنی،جلد4،ص342(به نقل از جعفری لنگرودی، محمد جعفر،حقوق مدنی،رهن وصلح )

[2] – این نظر به شیخ طوسی و ابن زهره و ابن ادریس منسوب است.

2- حاشیه مکاسب،محمد حسین اصفهانی(به نقل از کاتوزیان،ناصر،عقودمعین،جلد2،ص280)

1- علامه حلی،تحریرالاحکام،ص210(به نقل از جعفری لنگرودی، محمدجعفر،حقوق مدنی،رهن وصلح)

1- عدل،مصطفی ،حقوق مدنی ش813 ص491- امامی ،حسن،جاد 2 ص360- جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حفوق مدنی ،ش 130

2- کاتوزیان، ناصر، درسهایی ازعقود معین ،جلد 1،ش 85

3- عدل،مصطفی ،حقوق مدنی ش813 ص491- امامی،حسن، جلد 2 ص360- جعفری لنگرودی،محمد جعفر، حفوق مدنی ،ش 130

4- علامه حلی، تذکره ،ج 2 ص11 * عاملی ،سید جواد،کتاب مفتاح الکرامه ج 5 ص74(به نقل از جعفری لنگرودی،محمدجعفر،حقوق مدنی رهن وصلح ،ص270 )

 

1- متین، احمد ،مجموعه رویه قضایی ،قسمت حقوقی از 1311تا1330،ص215

1- نظر مخالف،امامی ،سید حسن،حقوق مدنی، جلد دوم ص370

 

[11] – باریکلو،علیرضا،عقود معین،ج2،انتشارات مجد،چ اول،1388،ص 199.

1- بازگبر،یدالله،قانون مدنی در آیینه آرا دیوان عالی کشور،تهران،فردوسی سال1333،ص125

1- جواهر الکلام، ج 25، ص 226. تذکره الفقهاء، ج 2، ص 33. شرح لمعه (2 جلدى) ج 1، ص 414. – مسالک، ج 1، ص 232.

 

2- محقق .شرایع وکتاب رهن شهید ثانی مسالک جلد1 ص232.233. نجفی،شیخ محمد حسن. شرایع الکلام ج 25 ص223(به نقل ازجعفری لنگرودی،محمدجعفر،حقوق مدنی،رهن وصلح)

3- جعفری لنگرودی ،محمدجعفررهن صلح ش126 – امامی،حسن،حقوق مدنی، ج 2 ،ص 267

3- شهید اول.کتاب رهن *شهید ثانی شرح لمعه جلد 4 ص55  – شیخ محمد حسن نجفی.جواهرالکلام جلد25 ص226*علامه حلی تذکره جلد2 ص32(به نقل از جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق مدنی،رهن وصلح)

4- امامی ،سید حسن،حقوق مدنی ،جلد 2 ص360.

1- علامه حلی ؛تذکره، جلد 2 ص19—نجفی شیخ محمد حسن،جواهر الکلام،جلد 25 ص 138(به نقل ازامامی،حسن،حقوق مدنی،جلد 2)

2- بروجردی، محمد عبده،کلیات حقوق اسلامی،جلد 1 ص135

3- بازگیر،یدالله،قانون مدنی در آیینه دیوان عالی کشور،تهران،فردوسی ،سال1333

 

1- شهید اول.کتاب رهن *شهید ثانی ،شرح لمعه، جلد 4 ،ص55- نجفی، شیخ محمد حسن .جواهرالکلام جلد25 ص226*علامه حلی، تذکره ،جلد2 ص32(به نقل ازجعفری لنگرودی،محمدجعفر،حقوق مدنی،رهن و صلح،ص250به بعد)

2- امامی،حسن، حقوق مدنی،جلد 2،ص32

 

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید