رشته حقوق

داوری در اختلافات تجاری بین المللی

دانلود پایان نامه

داوری

بند اول: تعاریف

1) تعریف لغوی

در لغت به معنی عمل داور، قضا، حکومت، حکم دیوان کرون، حکمیت محاکمه کردن و یکسو نمودن میان نیک و بد و حکم میان دو خصم آمده است.

2) تعریف اصطلاحی

فعل داور است و داور کسی است که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد اما در مرافعات بالقوه یا بالفعل رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رای می­دهد؛ در فقه آن را تحکیم گویند.

از داوری در رابطه با داوری بین­المللی تعاریف مختلفی شده و هر کس بر اساس دیدگاه­های حقوقی و وابستگی­های خود به قانونگذاری خاص تعریفی را ارایه نموده است. اما از آن میان تعریف «پروفسور رنه داوید» در کتاب خود تحت عنوان داوری در تجارت بین­المللی جامع می­باشد. به گفته وی «داوری عبارت است از شیوه­ای که با استفاده از آن دو یا چند شخص حل مساله­ای را که در آن ذینفع هستند به یک یا چند شخص دیگر داور یا داوران می­سپارند که اختیارشان در حل قضیه ناشی از یک قرارداد خصوصی است و بر اساس این قرارداد تصمیم­گیری می­کنند بدون آن که برای انجام این وظیفه از جانب دولت به آنها تفویض اختیار شده باشد». و تعریف دیگری که درخور توجه می­باشد آن است که در ماده 37 قرارداد سال 1907 لاهه راجع به حل مسالمت­آمیز اختلافات بین­المللی منعکس است «هدف و موضوع داوری، حل اختلافات بین کشورها توسط داوران انتخابی خویش بر اساس احترام به مقررات حقوقی است».

بند دوم: شیوه­های داوری

از دیدگاهی داوری قضاوت است و جنبه دادگاهی دارد که روشی است برای حل و رفع اختلافات که در این خصوص تصمیم داور دارای خصیصه­ای مختوم است و دیگر قابل رسیدگی مجدد توسط یک مرجع قضایی یا داوری نیست و رای داور برای طرفین لازم­الاتباع است. البته باید دانست این امر مختوم بدان معنی نیست که رای داوری قابل تغییر نباشد، اما موارد تغییر محدود است به: یکی تفسیر رای از جانب مرجع داوری صادر کننده رای و دیگر تجدید نظر در رای چنانچه در قرار حکمیت این امر پیش­بینی شده باشد. از دیدگاهی دیگر داوری جنبه قراردادی دارد در اینجا اختیار و قدرت داور ناشی از اراده طرفین است که نسبت به موضوع داوری توافق کرده­اند. باید دانست چنانچه هر طریقی توسط قانون یا دادگاه جهت حل اختلاف به طرفین تحمیل شود دیگر موضوع تلقی نمی­شود و دیگر داوری با قضاوت توسط داوران و قضات دولتی متفاوت است چرا که در نظام­های حقوقی جهان قضات دارای صلاحیت­های اصلی و ذاتی می­باشند و قضات جزئی از حاکمیت هستند در حالی که داوری امر استثنایی است و طرفین با اراده آزاد باید بر آن توافق کرده باشند.[1]

الف) داوری موردی

در داوری موردی یا اختصاصی همان گونه که از نامش پیداست، ساختار داوری و چگونگی برگزاری آن مختص به دعوا و مورد مطروحه می­باشد و با توافق طرفین و متناسب با دعوای آنها تعیین می­شود. این داوری تنها در خصوص آن دعوا می­باشد و پس از پایان داوری، ساختار و قالب آن در پرونده مربوطه ضبط و بایگانی می­شود و به طور معمول نیز در مورد یا دعوای دیگری قابل استفاده نیست. در این نوع داوری طرفین چگونگی اجرای تمامی مراحل داوری از شروع تا صدور رای را پیش­بینی می­کنند.

به عبارت دیگر طرفین یا قواعد شکلی مربوط به مراحل مختلف رسیدگی را خود طراحی و تدوین می­کنند یا از قواعد داوری­های موجود به عاریه می­گیرند.

این قواعد شامل آیین یا تشریفات داوری، تعداد داوران و چگونگی تعیین یا نصب آنها، ترتیب ارایه مدارک و شهادت شهود، چگونگی زمان­بندی برای اداره و اجرای داوری و سایر موارد لازم برای بازتاب خصوصیات قرارداد موضوع دعوی خواهد بود.

در برخی موارد که طرفین، داوری را برای حل اختلاف خود انتخاب می­کنند، جزییات ساختار و چگونگی برگزاری این داوری را تعیین نمی­کنند یا این که برای مثال تنها محل برگزاری را مشخص می­نمایند. در چنین حالتی که طرفین در مورد نوع داوری سکوت کرده­اند، داوری به شکل موردی خواهد بود. گر چه به طور معمول قانون یا قواعد داوری محل داوری باید اعمال گردد تا جزییات و چگونگی برگزاری داوری معین شود.

خصوصیت ویژه­ای نوع داوری ان است که از همه سازمان­های داوری مستقل است و قواعدی که طرفین تعیین می­کنند درباره همان دعوا و بین همان طرفین خواهد بود. قواعدی که طرفین در این نوع داوری مشخص می­کنند با وجود اختلافات بین خود آنها، به عمل در می­آیند و پس از پایان داوری و صدور رای نیز از بین می­روند.

در داوری موردی سازمان یا موسسه داوری وجود ندارد که روش تشکیل و کنترل جریان داوری مختص به خود را داشته باشد. به این دلیل، در این نوع داوری طرفین از نهایت انعطاف­پذیری در توافق و تعیین جنبه­های شکلی برخوردارند. این اختیار و آزادی تنها تابع قواعد آمره قانون محل داوری می­باشد.

تدوین قواعد داوری موردی

همان گونه که گفته شد قواعد داوری موردی ساخته و تنظیم شده توسط طرفین داوری است. بنابراین وقتی طرفین قصد دارند که قواعد داوری مختص به دعوای خود را داشته باشند، باید در خصوص جزییات این قواعد و روی برگزاری این داوری توافق نمایند. در وضع و تدوین این قواعد طرفین می­توانند از متخصصان و حقوقدانان (وکلا یا مشاوران حقوقی خود) کمک بگیرند تا قواعدی جامع و فراگیر برای مورد خود داشته باشند.

یک راه به نسبت ساده برای تدوین و تنظیم قواعد داوری موردی، انتخاب از قواعد داوری مدون موجود و درج آنها در متن موافقت نامه داوری است. چنین قواعدی تمام یا غالب نکات لازم برای برگزاری داوری را دربر دارند. یکی از قواعد داوری معمول و رایج برای داوری­های بین­المللی، قواعد داوری آنسیترال می­باشد. این قواعد را می­توان تعدیل نمود تا مناسب داوری مورد نظر باشد. مزیت این کار این خواهد بود که قواعد مربوط به مراحل مهم داوری هیچ گاه از نظر دور نخواهند شد.

در داوری­های موردی می­توان از خدمات یک سازمان داوری بهره جست، برای مثال برای انتخاب داور جایی که طرفین خود نتوانند در انتخاب آن به توافق برسند، ممکن است یک مقام ناصب را برای تعیین داور انتخاب کنند، این مقام ناصب می­تواند یک سازمان داوری بین­المللی باشد.

در صورت فقدان توافق در خصوص قواعد قابل اعمال بر داوری و روش سازماندهی آن، طرفین و در جای خود داوران انتخاب شده، به طور معمول به قانون محل داوری به عنوان قانون حاکم بر داوری، رجوع خواهند کرد. بنابراین باید توجه داشت که با انتخاب محل داوری ممکن است قانون آن محل بر داوری حاکم باشد. پس مهم است که طرفین از قبل بدانند که آیا قواعد آن محل برای یک داوری مسالمت­آمیز و برای قرارداد یا دعوای آنها مناسب می­باشد؟ برای مثال آیا آن قواعد در حمایت از جریان داوری است یا برای اعطای اقدامات تامینی و موقت به داوران اختیار داده است؟ این عدم اطمینان همیشه در مواردی که طرفین قادر به توافق در خصوص یک ساختار شکلی خاص یا مجموعه قواعد حاکم بر داوری نباشند، وجود خواهد داشت.[2]

مزایای داوری موردی

ممکن است طرفین به دلیل این که داوری موردی برای دعوای آنها مناسب­تر از داوری سازمانی است، آن را برگزینند. در مواردی که دعوا بین طرفین رخ داده و موجود است گزینش داوری موردی معمول و رایج­تر می­باشد، زیرا در این وضعیت نیازمندی­های رسیدگی داوری به وضوح برای طرفین مشخص بوده و بر اساس آنها قواعد داوری دعوای خود را تنظیم خواهند کرد، گر چه در این مرحله احتمال رسیدن به توافق سریع کم می­باشد. این نوع داوری دارای ویژگی­ها و مزایای زیر می­باشد:

اول: به طور کلی در جایی که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود از طریق داوری به توافق می­رسند داوری موردی در نظر است، مگر این که آنها بر داوری سازمانی تصریح نمایند. در جایی که طرفین نسبت به انتخاب سازمان داوری نظرات متفاوتی داشته باشند، به طور معمول داوری موردی وجه­المصالحه قرار می­گیرد.

دوم: در این نوع داوری طرفین بر روش و آیین داوری کنترل داشته و مایل نیستند که این امور از داوری آنها تحت نظارت یا کنترل اداری سازمانی خاص قرار گیرد.

سوم: داوری موردی به طور معمول در اختلافاتی که یک طرف آن دولت یا سازمان­های دولتی می­باشند، به کار گرفته می­شود. در بیشتر موارد نهادهای حکومتی تمایل ندارند که دعوای خود را به مسئولان یک سازمان داوری احاله دهند و آن را خلاف منزلت حاکمیتی یا تنزل ارزش حاکمیتی می­دانند. این تلقی ناشی از بی­طرف یا خنثی ندانستن سازمان داوری خاص یا محلی است که داوری سازمانی در آنجا قرار دارد. برخی دولت­ها به طور کلی ترجیح می­دهند که یک روش موردی مستقل برای داوری دعوا یا دعاوی خود ایجاد کنند که به این طریق حداکثر درجه اطمینان را از لحاظ غیر ملی بودن ایجاد کند و بر حاکمیت آنها کمترین تاثیر را داشته باشند.

چهارم: در داوری موردی، چون خود طرفین جریان آن را کنترل می­کنند، می­تواند کم هزینه­تر از داوری سازمانی باشد، به ویژه آن که هزینه­های خدمات داوری سازمانی در داوری موردی یا وجود ندارد یا بسیار کم است و همچنین حق­الزحمه داوران به طور معمول توافقی است و ممکن است به کمتر از نرخ داوری سازمانی توافق شود.

ب) داوری سازمانی و مزایای آن

در صحنه بین­المللی سازمان­ها یا موسسات داوری بین­المللی بسیاری وجود دارد که به امر داوری می­پردازند. در سال­های کنونی شمار سازمان­های جدید در سراسر جهان بسیار زیاد بوده است. افزون بر نهادهای سنتی و موجود، بسیاری از کشورها و مراکز عمده تجاری سازمان­هایی را تاسیس نموده­اند که خدمات داوری ارایه می­نمایند. این سازمان­ها به طور معمول قواعد داوری خاص خود را دارند یا ویژه خدمات داوری هستند یا بخشی از فعالیت­ها و وظایف آنها داوری می­باشد و به حسب ساختار سازمانی خود در اداره داوری نقش دارند و ان را تسهیل می­کنند.

داوری سازمانی در جایی است که طرفین توافق می­کنند داوری اختلاف آنها توسط یا تحت نظارت یک سازمان داوری موجود برگزار شود یا توسط آن سازمان کنترل، اداره یا مدیریت شود.

نخستین موضوع برای طرفین قرارداد این است که یک سازمان داوری مناسب برای قرارداد یا دعوای خاصشان انتخاب کنند. به عنوان مثال در دعاوی مربوط به سرمایه­گذاری که یک دولت طرف دعوا است، داوری ایکسید می­تواند مناسب­تر باشد یا برای داوری دعوایی که مربوط به یک منطقه خاص جغرافیایی می­شود، سازمان داوری منطقه­ای موجود در آن بخش جغرافیایی ترجیح داده خواهد شد. در بیشتر موارد طرفین سازمان داوری را بدون آگاهی انتخاب می­کنند، زیرا به طور معمول یکی از طرفین سازمانی را پیشنهاد می­کند و طرف دیگر بدون داشتن اطلاعی در خصوص آن، قبول می­کند یا ممکن است یک سازمان داوری در منطقه جغرافیایی خاصی یا در یک محدوده حرفه­ای یا صنعتی خاص، خیلی خوب، معروف و شناخته شده باشد و بر این اساس انتخاب شود. در هر حال این انتخاب یک تصمیم بسیار مهمی است که باید در ابتدای مذاکرات قراردادی اتخاذ شود و به بررسی­های دقیقی نیاز دارد.

هر سازمان داوری ویژگی­های خاص خود را دارد و هر یک از سیستم­ها و قواعد سازمان­های داوری شرایط و لوازم خاصی برای مسایل مختلف داوری مانند تعداد داوران، حق طرفین در انتخاب، پیشنهاد و نصب داوران، حدود استقلال و بی­طرفی داوران، اختیار داوران در کنترل جریان رسیدگی داوری و به ویژه صدور دستور اقدامات تامینی و موقت، و چگونگی محاسبه هزینه داوری و حق­الزحمه داوران، مقرر می­نمایند.

بین سازمان­های مختلف داوری از جهت سطح و نوع اداره داوری تفاوت اساسی وجود دارد. به عنوان مثال، آی.سی.سی داوری را توسط داوری نامه، تعیین محدودیت زمانی برای صدور رای و کنترل رای از لحاظ شکلی اداره می­کند، در حالی که دادگاه داوری بین­المللی لندن پس از نصب دیوان داوری، اداره داوری را به رسیدگی به جرح داوران و وساطت در توافق و پرداخت حق­الزحمه آنها محدود می­کند. بنابراین لازم است هنگام انتخاب یک سازمان داوری طرفین از ویژگی­های آن آگاه باشند.

عمده مزیت­ها و ویژگی­های داوری سازمانی عبارتند از:

اول: به طور معمول سازمان­های داوری به گونه­ای هستند که برگزاری یک داوری خوب را تامین می­کنند. توسط این سازمان­ها یا تحت نظارت آنها دیوانی تشکیل می­شود که بتواند به خوبی داوری را برگزار کند (تشکیل دیوان مناسب داوری) و طرفین و داوران نمی­توانند با عدم همکاری خود، در روند آن خلل ایجاد یا آن را خنثی کنند.

دوم: سازمان­های داوری معتبر با عملکرد بی­طرفانه­ای که در اجرا و نظارت بر داوری دارند، محیط و مرجع مناسبی برای حل اختلافات مرتبط با قطب­های سیاسی و اقتصادی مختلف می­باشند.

سوم: سازمان­های داوری پرداخت هزینه­های داوران را تحت نظر خواهند داشت، حق­الزحمه داوران را مشخص و کنترل خواهند کرد و در جریان داوری هزینه­ها را به حداقل خواهند رساند.

چهارم: سازمان داوری به ویژه برای آغاز داوری در مواردی که خوانده تمایلی به همکاری در داوری ندارد یک کمک کننده بسیار خوب خواهد بود. با وجود سازمان داوری، در صورت عدم همکاری یک طرف، نیاز به رجوع به دادگاه ملی برای تشکیل دیوان داوری و نصب داور (در قانون آن کشور چنین پیش­بینی شده باشد) نخواهد بود.

پنجم: سازمان­های داوری، نقص نبود یک قانون داوری خوب و حمایت کننده از موافقت­نامه­های داوری را جبران می­کنند.

ششم: داوری سازمانی اعتبار خود را از نام سازمان داوری مربوط می­گیرد. در کشورهایی که دخالت سیاسی در داوری وجود دارد یا دادگاه­ها و قوانین نظر مساعدی نسبت به داوری ندارند، طرفین داوری این مزیت را در نظر دارند که وقتی درصدد اجرای رای داوری بر می­آیند، رای آنها توسط یک سازمان مورد احترام در سطح بین­المللی صادر شده باشد یا نام آن را با خود داشته باشد. بنابراین طرفین ترجیح می­دهند رای داوری تحت نام یک سازمان صادر شود. چنین مهری به هر حال کمک و تقویت کننده داوری خواهد بود.

هفتم: در داوری­های سازمانی یک نوع احساس راحتی و آرامش نهفته است. پرونده­های زیادی تحت قواعد سازمان­های داوری رسیدگی شده­اند و سال به سال تعداد پرونده­های جدید افزایش می­یابد. این امر حاکی از وجود احساس آسودگی و آرامش خاطر از داوری سازمانی است و از ان جهت است که طرفین می­دانند سازمان با تجربه­ای که دارد، به نحو مطلوبی داوری را برگزار و رای مقتضی را صادر خواهد نمود.

در ساختار سازمان­های داوری، به طور معمول جایگاهی برای کمک به داوری وجود دارد؛ برای مثال، در آی.سی.سی. یک دبیرخانه وجود دارد که در آن مشاوران بسیاری حضور دارند و آنها مسئول اداره روزانه پرونده­های داوری هستند. بنابراین هم داوران و هم طرفین می­توانند از مشاوران آی.سی.سی. نظر بخواهند که چگونه پرونده خود را پیش ببرند یا بر مشکلات ناشی از آن چیره شوند. این راه مناسبی است که اطمینان می­دهد داوران از نیازها و نگرانی­های طرفین، در جایی که به طور مستقیم و لزوما آنها را مخاطب قرار نمی­دهند، آگاه می­باشند؛ برای مثال، در جایی که صدور رای بیش از حد متعارف طولانی شده باشد، مشاوره و نظریات افراد آی.سی.سی. راه­گشا و رفع کننده نگرانی­ها خواهد بود.

هشتم: در داوری سازمانی شاهد بحث­های رنجش­آور بین داوران و طرفین در خصوص تعیین و توافق حق­الزحمه نیستیم. بیشتر سازمان­های داوری برای گرفتن پول از طرفین و پرداخت دستمزد داوران روش خاصی دارند که مانع برخورد بین داوران و طرفین و حتی عدم ارتباط این دو با یکدیگر در خصوص حق­الزحمه داوران می­شود. این باعث می­شود که داوران به جای صرف وقت در این گونه مسایل تنها بر موضوعات ماهوی دعوا متمرکز شوند.

نهم: در کشورهایی که داوری سازمانی (داوری به وسیله شخص حقوقی) در کنار داوری به وسیله شخص حقیقی پذیرفته شده است، اصولا باید آثار حقوقی خاص برای سازمان داوری در نظر داشته باشند. برای مثال سازمان داوری مسئولیت برگزاری داوری و پاسخگویی در برابر طرفین و اشخاص ثالث را برعهده خواهد داشت، و رابطه داور با سازمان داوری رابطه درون سازمانی خواهد بود.

از نقاط ضعف احتمالی داوری سازمانی می­توان موارد زیر را نام برد:

اول: هزینه­های داوری سازمانی در مقایسه با داوری موردی به دلیل وجود هزینه­هایی برای خود سازمان یا هزینه­های اجرایی ـ اداری به عنوان خدمات سازمان، زیادتر می­باشد.

دوم: امور اجرایی ـ اداری سازمان می­تواند باعث طولانی شدن زمان داوری و صرف وقت زیادتری باشد که این برای داوری که سرعت از خصوصیات ماهوی آن می­باشد، مناسب نیست.

سوم: سازمان داوری انتخاب شده برای دعاوی آینده ممکن است در زمان بروز دعوا وجود نداشته و منحل شده باشد. در این صورت امکان دارد برای طرفین مشکل مرجع اقامه دعوا به وجود آید.

بند سوم: علل و انگیزه­های مراجعه به داوری

از مجموع مطالبی که گفتیم به خوبی می­توان دریافت که چون اسلوب داوری مبتنی بر توافق و تراضی است، جو اعتماد و دوستانه­ای بین طرفین ایجاد می­کند و از گسترش نزاع و التهاب که معمولا در حالت بروز اختلاف به وجود می­آید، جلوگیری می­کند. افزون بر این، چون در داوری طرفین می­توانند افراد مورد نظر و اعتماد خود را با توجه به تخصص آنها به عنوان داور انتخاب نمایند. بنابراین آسودگی خیال بیشتری خواهند داشت که دعوایشان توسط افراد مورد اعتماد و متخصص، با سرعت کافی در رسیدگی، با بی­طرفی بیشتر، با رعایت محرمانه بودن اختلافات و حفظ اسرار تجاری ایشان و سرانجام با هزینه­ی کمتری حل و فصل می­شود. همین­ها امتیازات اسلوب داوری به شمار می­رود.

مطلب مشابه :  دیدگاههای روانشناسان

الف) رعایت تخصص

منشا اختلافات بین­المللی، قراردادهای بین­المللی است. از قراردادهای نسبتا ساده­تر خرید و فروش بین­المللی که بگذریم، قراردادهای انتقال تکنولوژی، اجرای طرح­های عمرانی صنعتی و تولیدی بزرگ، قراردادهای ساختمانی (اعم از ابنیه، سد سازی، پل سازی و مانند آنها)، قراردادهای تامین مالی و بانکی، و سرانجام قراردادهای سرمایه­گذاری که در سطح بین­المللی منعقد می­شوند، هر یک متضمن موضوعات و مسایل حقوقی پیچیده و گسترده­ای هستند. طبیعی است که اختلافات و دعاوی ناشی از چنین قراردادهایی نیز به نوبه­ی خود پیچیده و متنوع و گسترده می­باشد که حل و فصل آنها از عهده­ی افراد متخصص و آشنا به مسایل قراردادهای بین­المللی و نوع فعالیت موضوع قرارداد بر می­آید، و ارجاع آنها به دادگاه­های داخلی مطلوب و مطمئن نیست، زیرا قضات محاکم داخلی اصولا برای رسیدگی به این نوع دعاوی تربیت نشده­اند و به جز موارد استثنایی اساسا تخصصی در مسایل حقوقی بین­المللی ندارند و انتظاری هم نمی­رود که عموما از چنین تخصص­هایی برخوردار باشند. همچنین، دعاوی و اختلافات ناشی از این نوع قراردادها معمولا متضمن مبالغ هنگفت است و شرکت­ها و موسسات بزرگ بین­المللی یا چند ملیتی در آنها درگیر می­باشند و نتیجه­ی رسیدگی تاثیر مستقیم و مهمی در سرنوشت آنها دارد و به همین لحاظ طرفین این قبیل دعاوی مایلند که دعوی توسط افراد مورد اعتماد و اهل فن که از موضوع قرارداد و اختلاف حاصله سر در می­آورند، رسیدگی و تصمیم­گیری شود. در رسیدگی قضایی توسط دادگاه، طرفین هیچ گونه مداخله و نقشی در انتخاب قاضی و حتی آیین دادرسی ندارند. تنها اسلوبی که این امکان را فراهم می­کند که دعوی به قاضی کارشناس و صاحب نظر در موضوع ارجاع شود، داوری است که اصحاب دعوی داور یا داوران مورد نظر خود را افزون بر آشنایی و اعتمادی که به او دارند، به عقیده ایشان با فعالیت­های موضوع قرارداد نیز آشنا هستند و اطلاعات و تجربه­ی کافی دارند، انتخاب می­نمایند و حتی حاضر می­شوند که با طیب خاطر رای او را نیز بپذیرند و اجرا کنند.

ب) سرعت و کارآیی

امتیاز دیگر داوری، سرعت در رسیدگی و کارآیی بیشتر آن در مقایسه با رسیدگی قضایی دادگاه است. اصولا در داوری، طرفین و داوران ملزم نیستند تشریفات آیین دادرسی را رعایت کنند، بلکه آزادند که متناسب با نوع و موضوع دعوای مطروحه آیین رسیدگی مناسب را تعیین کنند. داوری از تشریفات وقت­گیر و پیچیده رسیدگی در محاکم و چند درجه­ای بودن رسیدگی و مراحل مختلف بدوی، استیناف و فرجام معاف است. افزون بر این، طرفین می­توانند حتی قانون ماهوی حاکم بر دعوی را نیز خود انتخاب و تعیین نمایند یا به داوران اختیار دهند که قانون حاکم را تعیین کنند که چون داوران مأخوذ به قوانین داخلی نیستند حتی ضرورتی ندارد قواعد تعارض قوانین را در انتخاب قانون مناسب با همان جزییات و الزامی که قاضی دادگاه دارد، رعایت کنند. و سرانجام، اصحاب دعوی می­توانند به داوران خود اجازه دهند که تنها به صورت کدخدامنشی یا بر اساس موازین عدالت و انصاف، دعوی را حل و فصل نمایند، بدون این که لازم باشد در تصمیم خود به قواعد حقوقی یا قانون موضوعه رجوع و استناد نمایند. این امکان و این آزادی عمل در انتخاب آیین رسیدگی و قانون حاکم موجب می­شود که جریان داوری با سرعت کافی و بدون تشریفات زاید و تاخیرهای ناشی از آن برگزار شود و زودتر به نتیجه برسد. به علاوه، چون آیین دادرسی و قانون حاکم متناسب با موضوع دعوی انتخاب و تعیین می­شود طبعا کارآیی داوری بالا می­رود و هدف نهایی که رفع اختلاف است مطمئن­تر، بهتر و سریع­تر حاصل می­گردد. مثلا گاه با توجه به نوع دعوی یا مبلغ مورد ادعا که قابل توجه نیست، طرفین توافق می­کنند که پس از یک دوره تبادل لایحه و بدون جلسه استماع شفاهی، مرجع داوری تنها بر اساس لوایح کتبی رای خود را صادر کند. وجود این امکانات باعث شده که اسلوب داوری از سرعت و کارآیی بیشتری برای حل اختلافات تجاری برخوردار باشد.

ج) بی­طرفی

به طور کلی قاضی باید مستقل بی­طرف باشد و شرط سلامت رسیدگی قضایی نیز همین است. اما در دعاوی شرکت­های خارجی که در محاکم داخلی مطرح می­شود، به ویژه در مواردی که طرف مقابل یک موسسه یا شرکت تجاری دولتی است و دعوی در دادگاه­های کشور متبوع او طرح شده، این احتمال منتفی نیست که قاضی داخلی با محظوراتی مواجه شود یا ناخواسته در مسیری قرار گیرد که مطلوب او نیست یا شرایطی ایجاد شود که تشخیص قضایی او را با موانعی مواجه سازد. در چنین شرایطی مسلما بی­طرفی دادگاه در معرض تردید قرار می­گیرد. اما در داوری­ها چون داوران هیچ گونه وابستگی دولتی ندارند و اغلب از کشوری به جز کشور متبوع طرفین انتخاب می­شوند (به ویژه رئیس هیات داوری در داوری­های سه نفره و نیز داور منفرد در داوری­های یک نفره)، بنابراین احتمال این که تحت تاثیر چنین ملاحظات یا محظوراتی قرار گیرند، اصولا منتفی است و بهتر و مطمئن­تر می­توانند بی­طرفی را رعایت نمایند.

افزون بر این، داور یا داوران باید مستقل از طرفین باشند و بی­طرفانه رسیدگی و رای صادر کنند و مکلفند این استقلال را در طول رسیدگی حفظ نمایند، و در صورتی که این وصف را از دست بدهند قابل جرح می­باشند. بحث درباره­ی استقلال و بی­طرفی داور و اهمیت آن از موضوع بحث ما خارج است، اما همین قدر اشاره می­کنیم که طرفین هنگام انتخاب داور معمولا اشخاصی را معرفی می­کنند که مورد شناسایی و اعتماد ایشان باشند، اما داور منتخب نباید با او رابطه خادم و مخدومی داشته باشد و نیز نباید مستقیم یا غیر مستقیم ذینفع در دعوی باشد. داور، وکیل یا نماینده­ی طرفین نیست و مستقل از معرفی کننده باشد و در رسیدگی و رای نیز باید بی­طرف باشد. استقلال و بی­طرفی داور سلامت رسیدگی و درستی جریان داوری و رعایت عدالت را تضمین می­کند و اهمیت آن به قدری است که همین که اوضاع و احوالی حادث شود که استقلال و بی­طرفی داور را با تردید مواجه سازد (نه این که ثابت کند)، کافی است که بتوان او را جرح نمود. نفس جرح داور ـ ولو به نتیجه نرسد و ثابت نشود ـ به معنای اعلام بی­اعتمادی به داور مجروح است که اغلب باعث می­شود حتی پیش از تصمیم­گیری راجع به جرح، خود او کناره­گیری نماید این ویژگی­ها، بی­طرفی در رسیدگی داوری را بهتر تامین می­کند.

د) محرمانه بودن

تجار و بازرگانان نسبت به افشای اسرار تجاری خود بسیار حساس­اند و همه اقدامات و تدابیر لازم را به کار می­گیرند که این اسرار محفوظ بماند. بروز اختلاف و بگو و مگو در معاملات تجاری، زمینه­ای فراهم می­کند که وضعیت تجاری و گرفتاری­هایی که طرفین در معاملات موضوع اختلاف دارند، تخلفات و قصورهایی که احیانا در قرارداد یا معامله مربوط مرتکب شده­اند، بدهی­هایی که دارند یا ادعا می­شود که دارند و سرانجام مشخصات و جزییات قرارداد و معامله­ی مبنای اختلاف، علنی و افشا شود و به ویژه اگر موضوع به دادگاه کشانده شود، امکان افشای این حقایق بیشتر می­شود.

همچنین هر چند بروز اختلاف در معاملات تجاری طبیعی است، اما پایان رابطه تجاری نیست. به همین لحاظ اگر بازرگانان نتوانند اختلافات خود را با مذاکره حل کنند و ناگزیر شوند به شیوه­های حقوقی متوسل شوند، ترجیح می­دهند طوری عمل شود که به کار و هدف اصلی ایشان که همانا ادامه روابط تجاری است، لطمه­ای وارد نشود و بتوانند پس از ختم دعوی، دوباره روابط خود را از سر گیرند. طبعا اگر جریان حل و فصل دعوی محرمانه باشد، این هدف بهتر قابل حصول است. داوری این هدف را به خوبی تامین می­کند، زیرا جریان داوری به صورت محرمانه برگزار می­شود و فقط اصحاب دعوی، وکلای ایشان و داور یا داوران منصوب ایشان در جریان رسیدگی مداخله و حضور دارند و از محتویات پرونده و موضوع دعوی با خبر می­شوند و در پایان کار هم نسخه­ی رای داوری فقط در اختیار طرفین قرار می­گیرد و هیچ کس از آن مطلع نمی­شود.

ه) کم هزینه بودن

دعاوی تجاری بین­المللی اغلب متضمن مبالغ هنگفت و زیادی است. مراجعه به دادگستری برای طرح دعوی مستلزم ابطال تمبر و سایر هزینه­های قضایی است و اگر پرونده به مراحل بعدی (استیناف و تجدید نظر و فرجام) بکشد، طبعا هزینه­های بیشتری باید پرداخت شود، که گاه با توجه به مبلغ دعوی ارقام قابل توجهی را تشکیل می­دهد. در برخی کشورها طرح دعوی الزاما باید از طریق وکیل دادگستری صورت گیرد که به نوبه خود مستلزم پرداخت حق­الوکاله است. اما در داوری­ها، به جز حق­الزحمه­ای که معمولا به داوران پرداخت می­شود، هزینه دیگری لازم نیست. البته در داوری­های سازمانی، مانند داوری اتاق بازرگانی بین­المللی افزون بر حق­الزحمه داوران، هزینه­های اداری هم وجود دارد. معذلک در داوری­ها مداخله وکیل الزامی نیست و طرفین می­توانند دعوی را راسا یا با معرفی نماینده مطرح کنند و پیش ببرند.

بند چهارم: ویژگی­های داوری اتاق بازرگانی

الف) جهانی بودن

ویژگی نظام داوری اتاق از حیث کارکردی ـ حقوقی، جهانی بودن آن است. نظام داوری اتاق، یک نظام عام­الشمول و جهانی است، به این معنی که نظام داوری اتاق طوری طراحی شده که بدون هیچ محدودیت ملی یا منطقه­ای یا محدودیت موضوعی قابل استفاده و اعمال است. برخی مراکز و سازمان­های داوری وجود دارند که مخصوص دعاوی داخلی کشور محل تشکیل می­باشند، یا احیانا در منطقه­ی خاصی قابل استفاده­اند. برخی موسسات و مراکز داوری نیز هستند که به نوع خاصی از دعاوی رسیدگی می­کنند، مانند مراکز داوری اختلافات ناشی از سرمایه­گذاری (ایکسید). اما قواعد داوری اتاق در کلیه­ی دعاوی تجاری، صرف نظر از این که موضوع و نوع قرارداد منشا اختلافات چه باشد، و نیز صرف نظر از این که موضوع و ماهیت حقوقی دعوی چه باشد، در همه­ی نقاط جهان قابل اجرا و استفاده است. تنها قیدی که برای استفاده از قواعد داوری اتاق دارد این است که اختلاف یا دعوای مربوط واجد وصف تجاری و بازرگانی باشد. از نظر جغرافیایی نیز گر چه قواعد داوری اتاق اصولا برای دعاوی بین­المللی نوشته شده، اما به موجب ماده 1 (1) قواعد مذکور در دعاوی تجاری داخلی هم به شرط توافق طرفین دعوی قابل استفاده است. به لحاظ همین ویژگی است که قواعد داوری اتاق بدون محدودیت برای هر گونه دعوای تجاری از هر نوع که باشد، و نیز در هر نقطه­ای از جهان که محل داوری باشد، قابل استفاده و اجرا است.

چنان که پیشتر اشاره شد، سازمان داوری اتاق هم با این که در پاریس (فرانسه) مستقر است از حیث ساختار و عملکرد وابستگی به کشور فرانسه ندارد و یک تشکیلات بین­المللی است. اعضای دیوان داوری و نیز دبیرخانه­ی آن که قریب 40 نفر عضو دارد، از حقوقدانان و اشخاص متعلق به کشورهای مختلف و با نظام­های حقوقی گوناگون می­باشند. مسئولان و تصمیم­گیرندگان اتاق توجه و اصرار دارند که این ترتیب بین­المللی و جنبه­ی جهانی بودن ساختار دیوان و دبیرخانه­ی آن حفظ شود. به هر حال، عام­الشمول و جهانی بودن اتاق از جمله علل مهم اقتدار حرفه­ای و اعتبار بین­المللی آن است که همین اعتبار به آرای داوری صادره تحت قواعد اتاق نیز تسری می­کند و سرانجام اجرای آنها را تسهیل می­کند.

ب) بی­طرفی و تساوی قواعد نسبت به طرفین

در نظر قواعد داوری اتاق، اصحاب دعوی مساوی هستند و قواعد نسبت به طرفین بی­طرف است، به طوری که با اجرای قواعد مذکور هیچ یک از خواهان یا خوانده وضعیت ممتاز و بهتری نسبت به طرف دیگر پیدا نمی­کند. نمونه­هایی از اجرای بی­طرفانه و مساوی قواعد نسبت به طرفین را در چند مورد خاص بهتر می­توان مشاهده کرد: از حیث نصب داور برای طرف ممتنع، تعیین محل داوری، تعیین زبان داوری، تعیین آیین داوری (در مواردی که قواعد ساکت باشد) و نیز تعیین قانون ماهوی حاکم (در مواردی که طرفین قانون خاصی را تعیین نکرده­اند)، از حیث معرفی نماینده­ی حقوقی یا وکیل در دعوی، و از حیث مشخصات و تابعیت داوران منتخب طرفین که می­توانند هر کس را که مایل باشند و از هر کشوری به عنوان داور خود معرفی نمایند، و سرانجام از حیث انتخاب و نصب داور رئیس توسط دیوان داوری که کسی را منصوب می­کند که تابعیت کشور هیچ یک از طرفین را نداشته باشد. در کلیه­ی این قبیل موارد، که قواعد داوری حکمی را پیش­بینی کرده هیچ یک از طرفین امتیاز خاصی ندارند و به هر دو به یک چشم می­نگرد. توضیح و تفصیل همه­ی این موارد ضرورتی ندارد، اما خوب است در مورد اعمال بی­طرفانه و متساوی قواعد نسبت به طرفین از حیث انتخاب و نصب داور توسط دیوان توضیح بدهیم.

مطابق ماده 8 (4) قواعد، در داوری­های سه نفره هر یک از طرفین می­توانند داور مورد نظر خود را معرفی نماید و اگر ظرف مهلت مقرر از معرفی داور امتناع ورزند ـ اعم از این که خواهان باشد یا خوانده ـ دیوان داوری به جای او داور را منصوب می­کند. همچنین است در مورد داور ثالث (رئیس هیات داوری) که اگر طرفین یا داوران ایشان نتوانند در مهلت مقرر به توافق برسند، دیوان داوری بدون این که حق اضافی یا امتیازی برای هیچ یک از خواهان یا خوانده در نظر بگیرد، شخصی را که البته هم تابعیت با طرفین نخواهد بود، به عنوان داور ثالث و رئیس هیات داوری انتخاب و منصوب می­کند.

یکی دیگر از مصادیق بی­طرفی قواعد نسبت به طرفین را می­توان در نصب داور در داوری­های چند طرفه دید. منظور از داوری چند طرفه آن است که یکی از طرفین (یا هر دو آنها) مرکب از چند واحد یا شخص یا شرکت باشند که مجموعا خواهان یا طرف خوانده را تشکیل می­دهند. در این قبیل موارد، مطابق ماده 10 قواعد داوری، ابتدا به همه اعضای طرف مربوط (خواهان یا خوانده) فرصتی داده می­شود که مشترکاً و متفقاً یک نفر را به عنوان داور خود معرفی نمایند. مشکل هنگامی رخ می­نماید که اجزا و اعضای طرف مربوط نتوانند در انتخاب داور مشترک به توافق برسند، در حالی که طرف مقابل داور خود را انتخاب و معرفی کرده است. در چنین حالتی اگر قرار باشد دیوان به جای آنها یک نفر داور منصوب کند، طرف­های متعدد عملا از داشتن داور منتخب و مورد نظر خود در هیات داوری محروم می­شوند، در حالی که طرف دیگر این امکان و امتیاز را داشته که داور مورد اعتماد و علاقه­ی خود را به هیات داوری بفرستد، و این موجب عدم تساوی طرفین خواهد بود. به همین لحاظ در بند 2 ماده 10 قواعد آمده است که اگر طرف متعدد (خواهان یا خوانده) نتوانند داور مشترک خود را انتخاب و معرفی کنند، هر سه نفر اعضای هیات داوری، توسط دیوان داوری اتاق انتخاب و منصوب خواهند شد، در نتیجه طرف مقابل که احیانا داور خود را معرفی کرده نیز در وضعیت مساوی با طرف دیگر قرار می­گیرد، زیرا تمام اعضای هیات داوری را خود دیوان منصوب می­کند.

به هر حال، بی­طرفی و تساوی قواعد داوری اتاق نسبت به طرفین داوری، از اصول پایه­ای داوری و دادرسی صحیح و اجرای قانون است، و از چنان اهمیتی برخوردار است که در صورت نقض آن، رای داوری در معرض ایراد و حتی ابطال قرار می­گیرد.

ج) قطعی و لازم­الاجرا بودن آرای داوری اتاق

هدف نهایی طرفین از مراجعه به داوری آن است که مرجع داوری به اختلافات و دعاوی ایشان پایان دهد و نزاع را به شیوه­ای قطعی حل و فصل کند. برای دستیابی به این هدف، باید رای داوری اولا قطعی باشد یعنی در معرض تجدیدنظر و استیناف و اعتراض قرار نگیرد، و ثانیا لازم­الاجرا باشد یعنی در صورتی که محکوم علیه به آن تمکین نکند، بتوان آن را به اجرا درآورد. این دو خصوصیت مطلوب همان است که «قطعی و لازم­الاجرا بودن رای» نامیده می­شود و از جمله عوامل مهم رونق و اعتبار داوری است، زیرا اگر طرفین مطمئن نباشند که رای صادره قطعی و قابل اجرا است، انگیزه­ای برای مراجعه به داوری ندارند.

در نظام رسیدگی قضایی در دادگاه که دادرسی چند مرحله­ای است، معمولا رای بدوی قطعی نیست (مگر در دعاوی که قانون مقرر کرده باشد رای قطعی است) و قابل استیناف و اعتراض است و حتی قابل فرجام­خواهی نیز هست. اما در داوری­ها که قصد طرفین رسیدگی سریع­تر و عاری از تشریفات طولانی قضایی است، رای داوری قطعی و لازم­الاجرا است. اما بحث در این است که چگونه می­توان این اوصاف را برای رای داوری فراهم کرد. در رسیدگی قضایی، منشا قطعی و لازم­الاجرا بودن رای دادگاه، قانون است اما در داوری­ها منشا آن توافق طرفین در مراجعه به داوری است. به این معنی که گاه طرفین بالصراحه در موافقت­نامه داوری قید می­کنند که رای داوری قطعی و لازم­الاجرا است که در این صورت تردیدی باقی نمی­ماند که رای قطعی است و نسبت به طرفین لازم­الاجرا خواهد بود. مشکل آنجاست که در موافقت­نامه داوری چنین شرطی وجود نداشته باشد. اما در این مورد نیز می­توان گفت که توافق و تراضی اولیه اصحاب دعوی که به داوری و تصمیم شخص ثالث (داور) مراجعه نمایند، به طور ضمنی حاوی این توافق و تعهد اضافی نیز هست که تصمیم شخص ثالث (رای داوری) را محترم بشمرند و اجرا نمایند. در داوری­های اتاق نیز موضوع این گونه حل می­شود که در ماده 28 (6) قواعد داوری اتاق مقرر شده که رای داوری قطعی و لازم­الاجرا است. در واقع طرفین با مراجعه به قواعد اتاق متعهد می­شوند که رای را بدون تاخیر اجرا نمایند و چنین تلقی می­شود که حق اعتراض خود به رای را نیز ساقط کرده­اند ـ البته تا جایی که این اسقاط معتبر و مجاز باشد. افزون بر مفاد این ماده، سازمان داوری اتاق هم با نظارت­های خود بر جریان داوری، تا حدود زیادی مانع از این می­شود که رای صادره با ایرادات و اشکالاتی مواجه گردد که آن را در معرض اعتراض و ابطال قرار دهد و بدین سان ضریب قطعی بودن رای و اجرای آن را بالا می­برد. افزون بر ماده 35 قواعد داوری اتاق که می­گوید دیوان داوری و مرجع داوری مربوط همه­ی مساعی خود را برای این که رای صادره قابل اجرا باشد، به کار می­گیرند، مطابق ماده 6 قواعد داخلی، دیوان داوری در مقطع بررسی پیش­نویس رای داوری حتی­المقدور الزامات امری ناشی از قوانین محل داوری را ملحوظ داشته و اگر اشکال و ایرادی از این حیث مشاهده نمود به رفع آن بر می­آید، زیرا اگر رای داوری مقررات آمره کشور محل صدور را نقض کند، با مشکل بزرگی در مرحله­ی اجرا مواجه می­شود. به هر حال، نه تنها مطابق قواعد داوری اتاق که طرفین آن را پذیرفته­اند، آرای داوری که تحت قواعد آن صادر می­شود لازم­الاجرا است، بلکه سیستم نظارت سازمان داوری اتاق هم طوری است که تامین­های فراوانی را برای اجرای رای داوری فراهم می­کند.

مطلب مشابه :  مقاومت در برابر تغییر

در مورد لازم­الاجرا بودن رای باید توجه داشت که لازم­الاجرا بودن غیر از مکانیسم اجرای رای است و موکول به قوانین داخلی کشور محل اجرا است. به عبارت دیگر، در صورتی که محکوم علیه، رای داوری لازم­الاجرا را رعایت و اجرا نکند، باید به دادگاه محل اقامت او مراجعه و تقاضای شناسایی و اجرای حکم به عمل آورد. البته اجرای آرای داوری که تحت قواعد اتاق بازرگانی بین­المللی صادر شده، چون اصولا قطعی و لازم­الاجرا است و نیز چون با نظارت یک سازمان داوری معتبر صادر شده و دیوان داوری اتاق هم آن را تایید کرده، محاکم با اطمینان بیشتری به آنها می­نگرند و آسان­تر و سریع­تر شناسایی می­کنند و دستور اجرا (اجراییه) صادر می­کنند.

بند پنجم: انواع شرط حل و فصل اختلاف در قرارداد و آثار آن

خوشبختانه بعضی از بازرگانان و فعالان اقتصادی و صنعتگران در قراردادهایی که منعقد می­کنند آینده­نگری می­کنند و احتمال می­دهند که ممکن است روابط طرف­ها بر سر موضوع یا موضوع­هایی دچار مشکل شود و آنها با یکدیگر اختلاف پیدا کنند. این اشخاص برای حفظ دوستی و روابط حسنه میان خودشان با در نظر گرفتن این نکته که قرار نیست تنها یک بار با هم معامله­ای کنند؛ انسانیت و رفاقت را با تجارت در هم می­آمیزند و روشی برای حل و فصل اختلاف در قرارداد پیش­بینی می­کنند. این کار به راستی پسندیده و سودمند است اما متاسفانه بعضی از مکانیزم­هایی که در قرارداد پیش­بینی می­شود هیچ کارآیی ندارد یا کارآیی بعضی از آنها بسیار کم است.

نمونه­های شایع حل و فصل اختلاف در قرارداد

الف) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند مرجع صالح، دادگاه­های دادگستری خواهد بود».

ب) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند موضوع را به داور مرضی­الطرفین ارجاع خواهند کرد. در صورت رضایت نداشتن از رای داور مرجع نهایی حل و فصل اختلاف دادگاه­های دادگستری خواهد بود».

ج) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند موضوع را به داور مرضی­الطرفین ارجاع خواهند کرد. رای داور قطعی و نهایی است».

د) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند، طرفین موضوع را به داوری آقای/خانم ….. ارجاع خواهند کرد. تصمیم وی قطعی و نهایی است».

ه) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند، هر کدام یک داور و نماینده اتاق بازرگانی و صنایع و معادن داور سوم را انتخاب خواهد کرد. تصمیم بیشتر داوران نهایی و معتبر است.

و) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند موضوع را به داوری اتاق بازرگانی طرف خوانده ارجاع خواهد شد. تصمیم داور قطعی و نهایی است».

ز) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند به داوری اتاق بازرگانی کشور (الف) یا اتاق بازرگانی کشور (ب) و سرانجام محاکم دادگستری مراجعه خواهد شد».

ح) «تمامی اختلاف­ها و دعاوی ناشی از این قرارداد و یا راجع به آن از جمله انعقاد، اعتبار، فسخ، نقض، تفسیر یا اجرای آن به مرکز داوری اتاق ایران ارجاع می­شود که مطابق با قانون اساسنامه و آیین داوری آن مرکز به صورت قطعی و لازم­الاجرا حل و فصل شود. داور افزون بر مقررات حاکم، عرف تجاری ذیربط را نیز مراعات خواهد کرد. شرط داوری حاضر، موافقت­نامه­ای مستقل از قرارداد اصلی تلقی می­شود و در هر حال لازم­الاجرا است».[3]

مقایسه تفاوت شرط­ها و آثار آنها با یکدیگر

در نمونه (الف) به صورت عملی طرف­ها تکلیف به گفت و گو دارند. لزومی به تصریح صلاحیت محاکم دادگستری نیست، زیرا محاکم دادگستری صلاحیت اجباری دارند؛ بر خلاف داوری که داوران صلاحیت خودشان را از توافق طرف­ها می­گیرند. تذکر این نکته لازم است که ممکن است دادگاه صلاحیت­دار دادگاهی خارجی واقع در کشوری خارجی باشد و خواهان برای اقامه دعوا باید به دادگاه کشور خارجی مراجعه کند. نخست رسیدگی در دادگاه­ها چند درجه­ای است و گرفتن رای قطعی دشوار است. دوم این که حجم کار دادگاه زیاد است و انتظار برای رسیدگی زیاد. سوم این که هزینه داوری در دادگاه بیشتر از هزینه­های داوری است و چهارم این که دوری راه و مشکل زبان دادگاه و آشنا نبودن به مقررات حاکم ماهیت اختلاف را بر اینها بیافزایید.

در نمونه (ب) این داوری موردی است. در انتخاب داور ممکن است طرف­ها دچار مشکل شوند و نتوانند داور را انتخاب کنند و به ناچار به درخواست ذینفع دادگاه صالح ممکن است برای انتخاب داور مداخله کند. دادگاه صالح ممکن است دادگاه­های ایران باشند یا دادگاه کشور خارجی. به قرینه پیش­بینی مراجعه به دادگاه صالح می­توان فهمید که رای داور قطعی و نهایی نیست. همچنین به قطعیت و نهایی بودن رای داور نیز تصریح نشده است! افزون بر اشکال­هایی که در بند (الف) گفته شد صرف هزینه و زمان را برای داوری کردن بر این روش بیافزایید. همچنین طرف­ها نمی­توانند به یک باره بدون گذراندن مرحله داوری به دادگاه صالح مراجعه کنند.

در نمونه (ج) این داوری موردی است. طرف­ها ممکن است در انتخاب داور دچار مشکل شوند و ممکن است با توافق نداشتن طرف­ها در انتخاب داور به ناچار به تقاضای ذینفع دادگاه صالح مداخله کند و داور را انتخاب کند. اما تصمیم داور قطعی و نهایی است.

در نمونه (د) این داوری موردی است. طرف­ها در قرارداد خودشان داور را نیز انتخاب کرده­اند. اگر داور نتواند یا نخواهد داوری کند در صورت توافق نداشتن طرف­ها در انتخاب داور دادگاه صالح به درخواست ذینفع داور را انتخاب می­کند. به فرض قبول سمت داوری اگر آقای/خانم ….. نتواند یا نخواهد داوری کند در اینجا ممکن است دادگاه به موضوع رسیدگی کند؛ اگر طرف­ها برای انتخاب داور جدید نتوانند توافق کنند.

در نمونه (ه) داوری موردی است. مقام ناصب برای تعیین داور سوم ـ سرداور ـ اتاق بازرگانی است سرداور یا داور سوم می­تواند عضو اتاق باشد یا نباشد.

در این نمونه انتخاب طرف­ها هیات داوری سه نفره است؛ برخلاف نمونه­های پیشین داوری که داور واحد داشت. انتخاب هیات داوری به طور معمول هزینه­های رسیدگی را افزایش می­دهد، زیرا دستمزد داوران سه برابر می­شود و بر مدت زمان رسیدگی می­افزاید اما دقت کار هیات سه نفری از داور واحد بیشتر است.

در نمونه (و) داوری سازمانی است. اما برخلاف دیگر موارد داوری به شکلی زیرکانه دو محل برای داوری در نظر گرفته شده است. این شرط در جایی مصداق پیدا می­کند که معامله بین­المللی است و خواهان و خوانده دارای دو تابعیت گوناگون هستند. خواهان باید برای آغاز جریان داوری به اتاق بازرگانی طرف مقابل برود. دشواری رفت و آمد به اتاق بازرگانی طرف معامله را در نظر داشته باشید.

نمونه (ز) بسیار بد است. داوری باید منجز باشد و مراجعه به چند مرجع برای داوری نه تنها کمکی به طرف­ها نمی­کند، بلکه سبب طولانی شدن کار رسیدگی نیز می­شود. فرض کنید خواهان به داوری اتاق (الف) مراجعه کرده و همزمان خوانده به جای این که پاسخ دعوی الف را بدهد، به داوری اتاق (ب) رجوع کرده است، پس از مدتی، دو رای داوری که گاهی معارض هم هستند، صادر می­شود.

نمونه (ح) شرط استاندارد مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران است. ویژگی­های این شرط این است که (اول) داوری در اینجا سازمانی است و برای خواهان و خوانده بر خلاف نمونه (و) و (ز) تنها یک محل برای اداره داوری و تسلیم دادخواست و مراجعه در نظر گرفته شده است. (دوم) مصادیق «تمامی اختلاف­ها» به شکل تمثیلی (یعنی با بیان چند مثال) مشخص شده است تا بعدها نیز اختلافی در دامنه شرط داوری میان طرف­ها ایجاد نشود. (سوم) مقررات رسیدگی شکلی هم مشخص شده است در صورتی که در تمام داوری­های موردی پس از تشکیل هیات داوری، داور یا خود طرف­ها باید آیین رسیدگی را هم تعیین کنند. این کار هم زمان­بر است و هم توان طرف­ها را خواهد گرفت. اختلاف میان طرف­ها بر سر مسایل فرعی می­تواند اثری بر رسیدگی اصلی داشته باشد. به این معنی که طرف­ها از همان ابتدا در برابر هم جبهه بگیرند. (چهارم) به حق استناد به عرف تجاری نیز تصریح شده است. در صورتی که در داوری موردی ممکن است این هم موضوع اختلاف طرف­ها قرار بگیرد. (پنجم) به استقلال شرط داوری از قرارداد مبنا تصریح شده است. برای مثال اگر قرارداد مبنا باطل باشد شرط داوری باطل نیست. (ششم) دستمزد داور مشخص است (هفتم) تا جای ممکن دادگاه مقر داوری دخالتی در این نوع از داوری ندارد.

حل و فصل اختلاف که به طور دقیق انتخاب نشده باشد به جای آن که کمک به حل و فصل اختلاف کند ممکن است خودش بر اختلاف یا بر مدت حل و فصل اختلاف بیافزایید؛ زیرا تشکیل هیات داوری را با مشکل روبرو می­کند و بر اختلاف اصلی اختلاف فرعی دیگری افزوده می­شود که چگونه هیات را باید تشکیل داد؟ و پس از تشکیل هیات این موضوع را بررسی کرد که آیا هیات داوری به طور درست تشکیل شده است؟ و همین مساله می­تواند دستاویزی برای ابطال رای داور قرار گیرد که رای صادر شده در ماهیت دعوی بی­اعتبار است چون داور یا داوران بدون صلاحیت لازم برای صدور رای بوده­اند. ابطال رای یعنی زمان و هزینه صرف شده برای ارجاع موضوع به داوری به هدر رفته است. خلاصه آن که اگر شرط حل و فصل سنجیده نباشد در اصطلاح «نقض غرض» می­شود. یعنی ممکن است طرف­ها به آنچه مقصود و منظورشان بود نرسند و از آن دور شوند.

بارها مشاهده شده است که فعالان اقتصادی، تجار و صادر کنندگان ـ بدون آن که شرط حل و فصل اختلاف در قرارداد مبنا داشته باشند یا حتی بدون آن که قراردادی منعقد کرده باشند. پس از بروز مشکل به مرکز داوری اتاق ایران مراجعه کرده­اند و تقاضای کمک و دخالت مرکز داوری اتاق ایران را داشتن. در این دسته موارد مرکز داوری نمی­تواند کمک موثری کند، زیرا برای رسیدگی و صدور رای طرف­ها باید پیش از آن صلاحیت مرکز را در قرارداد پذیرفته باشد یا پس از بروز اختلاف بپذیرند. در عمل طرف مقابل تمایل چندانی ندارد که پس از عقد قرارداد پاسخگوی ادعای خواهان باشد و تنها راه چاره برای خواهان مراجعه به دادگاه­های دادگستری است که ممکن است دادگاه صالح دادگاه مقر اقامت خوانده در معاملات بین­المللی در کشوری خارجی باشد. افزون بر این نخست رسیدگی قضایی مشکل­هایی دارد که به آنها اشاره کردیم. دوم مراجعه به دادگاه عملی دوستانه تلقی نمی­شود و متاسفانه جنبه خصمانه دارد و بر روابط طرف­ها تاثیر بدی می­گذارد. پس بهتر است به هنگام انعقاد قرارداد با گنجانیدن شرط حل و فصل اختلاف مرجع صالح را برای رسیدگی «داوری» انتخاب کرد. در عمل مشاهده شده است که طرف­ها هنگام عقد قرارداد برای رسیدن به آنچه از معامله خود انتظار دارند به آسانی شرط حل و فصل اختلاف را در قرارداد می­پذیرند. انتخاب مکانیزم مناسب و مطمئن حل و فصل اختلاف احتمالی خود تضمین اجرای قرارداد است.

اشخاص حقیقی یا حقوقی شامل این که عضو اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران باشند یا نباشند، می­توانند در قراردادها یا معامله­های خود توافق کنند که اختلاف­های بازرگانی داخلی یا خارجی موجود یا احتمالی خود را به وسیله داوری و توسط مرکز داوری اتاق ایران حل و فصل کنند. توافق به داوری می­تواند به صورت شرط داوری در قرارداد اصلی یا به سبب توافق­نامه جداگانه انجام شود. در مواردی که طرف­ها قصد دارند به داوری مرکز مراجعه کنند، می­توانند از متن زیر که به عنوان نمونه شرط داوری تهیه شده، استفاده کنند.

«تمامی اختلاف­ها و دعاوی ناشی از این قرارداد و یا راجع به آن از جمله انعقاد، اعتبار، فسخ، نقض، تفسیر یا اجرای آن به مرکز داوری اتاق ایران ارجاع می­شود که بر اساس قانون اساسنامه و آیین داوری آن مرکز با رای یک یا سه نفر داور به صورت قطعی و لازم­الاجرا حل و فصل شود. داوران افزون بر مقررات حاکم، عرف تجاری ذیربط را نیز مراعات خواهند کرد. شرط داوری حاضر، موافقت­نامه­ای مستقل از قرارداد اصلی تلقی می­شود و در هر حال لازم­الاجرا است».[4]

[1] . نیکبخت، حمیدرضا، داوری تجاری بین­المللی «آیین داوری»، نشر موسسه مطالعات و پژوهش­های بازرگانی، چاپ اول، 1388.

[2] . نیکبخت، حمیدرضا، داوری تجاری بین­المللی «آیین داوری»، همان.

[3] . کاکاوند، محمد، انواع شرط حل و فصل اختلاف در قرارداد و آثار آن، ماهنامه اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران، مهر 88، شماره 33، صص 8-7.

[4] . کاکاوند، محمد، انواع شرط حل و فصل اختلاف در قرارداد و آثار آن، همان.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید