رشته حقوق

دارای ضمانت اجرا

دانلود پایان نامه

با توجه به آن چه گذشت،اگربرداشت نخست را معتقد باشیم برای رهائی از اشکالهای فراروی که بیان آنها قبلا گذشت، بر فرض که بانکها وکالت را واقعا جهت خرید اعطا می کنند نه برای قبض،پیشنهاد می شود که بانک در روند اعطای وکالت-که از نگاه فقه شیعه در خصوص بیع مرابحه سفارشی نیز بلااشکال است و فرقی بین بیع مطلق و بیع مذکور از این حیث وجود ندارد-به شیوه ذیل عمل نماید:
وآن این که ابتدا خریدار،پیش فاکتور را از فروشگاه به بانک ارائه کند،و بانک چک خرید کالا را در وجه آن فروشگاه صادر و به خریدار تحویل دهد و یا بر طبق رویه جدید بانک ها نسبت به بعضی کالاهای سبک،وجه خرید را به حساب مشتری واریز کند.سپس با ارائه چک یا پرداخت وجه به فروشگاه توسط مشتری به وکالت از بانک،مشتری کالارا می خرد و یک فاکتور نهایی خرید قطعی رااز فروشگاه تحویل می گیرد تا به بانک ارائه کند که صدور این فاکتور حاکی از مالکیت بانک نسبت به کالای مورد سفارش است.و پس از آن با ارائه فاکتور نهایی به بانک و درج آن در پرونده تسهیلات دریافتی،بانک اقدام به تنظیم قرارداد فروش اقساطی کند و با تنظیم این قرارداد،بانک رسیدی یا نسخه ای از آن را به مشتری بدهد تا به استناد آن،کالا را از فروشگاه تحویل نماید.
والبته برای جلوگیری از اطاله وقت در معاملات خرد و روزمره نظیر لوازم خانگی و لوازم یدکی،عده ای پیشنهاد داده اند که پس از ارائه چک به فروشگاه ذیربط،مشتری(وکیل بانک)،طی ارسال نامه ای ازطریق تلکس یا فاکس یا به هر طریق دیگری،اولاً مراتب تملک کالا برا ی بانک به نحو وکالت را اعلام کند ثانیاً قصد خود را برای تملک آن کالا به عنوان مشتری و خرید آن از بانک به استناد وکالت اعطایی در قالب ایجاب معامله با ذکر مبلغ و میزان سود و سایر مشخصات کالا،به اطلاع بانک برساند و بانک با ارسال پاسخ به او به همان طریق،دایر بر موافقت با مندرجات ایجاب ارسالی،انعقاد قرارداد فروش اقساطی را رسمیت می بخشد.
درواقع،بانک چاره ندارد جز این که چنین روشی را اتخاذ کند و گرنه اولاً چالش فاکتور صوری، معامله را تهدید خواهد کرد.ثانیاً با واریز مبلغ وام به حساب مشتری یا تحویل به وی،معلوم نیست که ایشان،چک یا مبلغ مذکور را واقعاً در همان موضوع مورد توافق بکار ببرد.رابعاًطبق همان مطالعه میدانی،ملاحظه گردید که بانک هیچگاه امکانات یا نیروهایی برای پی گیری نتیجه تحویل و تحول چک صادره یا مبلغ واریزی در اختیار ندارد و صرفاً در مواردی که مبلغ وام بسیار کلان یا پروژه منشأ وام کلان و مهم باشد،نسبت به مرحله ما بعد از تحویل چک کم و بیش نظارت اعمال می کنند آن هم نه به طور مستمر و همه جانبه.در مصاحبه ای که نگارنده با مسؤلین شعبه بانک ملی مورد مطالعه در خصوص قرارداد فروش اقساطی داشته است مشخص شد که در مورد فروش اقساطی وسایل تولید،ماشین آلات وتأسیسات ونیز در قراردادهائی که طرف قرارداد شرکتهای بزرگ باشد بانک برای تضمین بکارگیری تسهیلات در امر خرید مورد توافق ابتدا 50درصد مبلغ تسهیلات را در قالب چک تحویل مشتری می دهد،و پس از نصب وسایل خریداری شده در کارخانه و تأیید مراتب توسط بازرسان بانک وثبت گزارش آنان درپرونده تسهیلات مشتری،50درصد مابقی تسهیلات در قالب چک دوم به مشتری داده می شود.نگارنده در خلال بررسی میدانی پرونده های مورد مطالعه،همین امر را ملاحظه نمود.
بعلاوه بنا به نقل یکی از نویسندگان اقتصاد دان،غالب کسانی که نزد فروشندگان برای دریافت پیش فاکتور مراجعه می کنند. گفته اند که تمام یا قسمتی از مبلغ فاکتور را می باید به فروشنده بپردازند،در غیر این صورت،پیش فاکتور صادر نخواهد شد،از سوی دیگر،پس از انعقاد قرارداد فروش اقساطی بین بانک و خریدار سفارشی،چک بانکی غیر قابل انتقال،در وجه فروشنده صادر خواهد شد،که این امر با توجه به دریافت قسمتی از مبلغ توسط این فروشنده در حین صدور پیش فاکتور،دشواری ها و هزینه هایی برای خریداران در پی خواهد داشت. که البته خوشبختانه درسالهای اخیر،بانک ها در مورد مواد اولیه و ابزار کار و لوازم یدکی به جای صدور چک،اقدام به واریز مبلغ وام به حساب مشتری می کنند که سیاست خوب و منصفانه ای تلقی می شود.اما مشکل این شیوه پرداخت در این است که تهدید صوری بودن معاملات را تقویت می کند زیرا به دلیل فقدان اهرم نظارت بانکی معلوم نیست که مشتریان وجوه واریزی را در خرید همان کالای موضوع قرارداد بکار گیرند،به هر حال اشکال صوری شدن قبول بانک در خرید کالا از صادر کننده فاکتور،مانع جدی از قبول برداشت نخست می باشد.
ودر خصوص برداشت دوم می توان اشکالات پیش گفته را این چنین بر طرف کرد که بانک متعاقب تنظیم قرارداد کتبی فروش اقساطی،به مشتری طرف قرارداد 24 ساعت مهلت بدهد تا مفاد قراردادکتبی را عملیاتی کند و اگر ظرف مدت مذکور اقدام نکند،بانک انعقاد معامله فروش اقساطی را مفروض الحصول تلقی خواهد کردو از این طریق اثبات بار حقوقی بر معامله امکان پذیر خواهد بود.
اما بر اساس برداشت سوم که موجه تر است هیچ نیازی به راهکار فوق نخواهد بود وبالحاظ نکات مطرح شده در آن مشکل حل می شود.
خلاصه بحث
کاملترین و مطمئن ترین راه،برداشت سوم است.یعنی اولا صدور پیش فاکتور یا فاکتورنهائی به منزله ایجاب از ناحیه فروشنده ای باشد که اقدام به صدور فاکتور می نماید.آنگاه به محض تحویل فاکتور مذکور به بانک وپذیرش آن از جانب بانک،قبول بانک در برابرایجاب صادر کننده فاکتور محقق می شود.براین اساس، تنظیم قرارداد بانکی فروش اقساطی در فرم مربوطه می باید به منزله فروش کالای سفارشی به مشتری تلقی شود.پس ازآن،تحویل چک بها توسط بانک به مشتری یا واریز وجه نقد به حساب وی در واقع به منزله اعطای وکالت در تحویل ثمن کالا به فروشنده صادر کننده فاکتور است. یعنی همان وکالت در اقباض است که اگر این وکالت نمی بود می بایست خود بانک مستقیما به تحویل ثمن اقدام می نمود.بنابر این طبق این تفسیر چون مشتری به هنگام انعقاد قرارداد کتبی بانکی مالک کالای سفارشی می شود،بدون نیاز به وکالت در قبض کالا یا فروش آن،مستقیما آن را از فروشنده صاحب فاکتور تحویل می گیرد و وکالت اعطائی بانک به ایشان در حد وکالت در تحویل ثمن است.و بنابر این حتی اگر مشتری چک یا وجه واریزی بانک را به صادر کننده فاکتور تحویل ندهد لطمه ای به قرارداد فیمابین او–یعنی مشتری-وبانک نمی زند.و بلکه وفات مشتری یا استنکاف او از دریافت چک یا وجوه واریزی به حساب او نمی تواند مستمسکی برای رهائی وی از تبعات و آثار قرارداد کتبی منعقد بانکی باشد.که بندهای پنجگانه پیش گفته در خلال اشکال بر برداشت دوم این امر را تقویت می نماید.لذا نگارنده در این زمینه پیشنهادی دارد که در خلال فرمهای پیشنهادی قراردادهای فروش اقساطی آن را خواهد آورد.
خلاصه فصل
شرط وکالت بلا عزل در ضمن عقد فروش اقساطی صحیح است وموکل هم حق عزل وکیل مزبور را ندارد.وفرقی نمی کند که اذن منشأ وکالت را حدوثی بدانیم یا حدوثی–بقائی،زیرا نباید چنین مباحث دارای بعد فلسفی- منطقی را به معاملات که منشأ عرفی دارند و جنبه عملی وواقعی آنها نه–تجردی-مبنای شکلگیری عرفی آنها میباشد تعمیم داد،وآنها را سد منیع در برابرعموم واطلاقات ادله شروط و عقود دانست.آنچه مهم است صدور اصل اذن است که علی الفرض در خلال شرط نتیجه وکالت صادر شده است.وگرچه عرف معاملاتی و اهل عرف تداوم واستمرار اذن در ذهن موکل را لحاظ می کنند اما ادله شروط و لزوم وفای به آنها وکالت مشروط ضمن عقد لازم را از این امر مستثنی می کند.در عزل وکیل از جانب موکل فرض بر این است که موکل دارای اهلیت است لذا می باید به تعهدات معاملاتی خود از جمله وکالت اعطائی در ضمن عقد لازم پایبند باشد.اما در مورد وفات یا جنون یا بی هوشی موکل به این نتیجه رسیدیم که با وفات موکل اولا اهلیت تصرف او از بین می رود لذا معنا ندارد که کسی بخواهد به نیابت از او تصرفی انجام دهد ثانیا به محض وفات موکل ورثه او مالک اموال او می شوند و خود آنان واجد اهلیت در تصرف نسبت به کلیه اموال وی به جز اعیان رهنی می شوند وهمین حق تصرف و اهلیت آنان از یک سو،و منتفی شدن اذن موکل و حق تصرف او از سوی دیگر اهلیت وکیل در انجام نیابت را منتفی می کند.بنابر این وکالت و لو اینکه بلاعزل باشد با وفات موکل منفسخ می شود.
شرط استیفای مطالبات بانک از اموال مولی علیه مشتری صحیح نمی باشد و با مصلحت و غبطه مورد تصریح فقها در مورد تصرف در اموال مولی علیه منطبق نمی باشد.بنابر این می باید این شرط از لیست شرایط و مقررات حساب سپرده قرض الحسنه بانکی حذف گردد.
چون خسارت تأخیر تأدیه از مصادیق منافع غیر مستوفات است و از سوی دیگر،ادله غصب ولاضرر و اتلاف -مستقلا یا به کمک ادله دیگر-هر کدام حسب مورد قابلیت دارد که مستند ضمان منافع غیر مستوفات ممکن الحصول(محقق الحصول)قرار گیرد.وباتوجه به اینکه میباید در هرزمینه ای به متخصص آن رجوع کرد؛ درمورد چنین خسارتی که از مصادیق عدم النفع یا همان منافع غیر مستوفات است می باید به خبره و کارشناس معاملات مراجعه نمود ، با مراجعه به اهل خبره مسجل شده است که این گروه درضرر بودن خسارت ناشی از تأخیرو از دست دادن منافع محقق الحصول شک و تردید نمی کنند.بنابراین حکم فقهی به ضمان چنین منافعی با عنایت به تشخیص همین عرف خاص و به استناد دیگر ادله ثابت می شود.در مورد اشتراط خسارت تأخیر تأدیه نیز به این نتیجه رسیدیم که گیرنده وام وتسهیلات در هنگام اخذ آن متوجه شرایط بحرانی پیش بینی نشده نمی باشد تا تعهد اورا مطلق تلقی کنیم!معمولا اینگونه تعهدها ناظر به شرایط عادی و غیر فورس ماژور است و در موارد پیدایش بحرانها مانند جنگ،قحطی و حالتهای فوق العاده دیگر از جمله اعسار باید به اقتضاء احکام خاص آن شرایط عمل کرد.در مورد اعسار نیز باید گفت که یک عنوان ثانوی است که بر احکام اولی عارض می شود.به هر حال ظاهر آیه”و إن کان ذو عسره فنظره إلی میسره” اطلاق دارد.لذا به نظر می رسد حق با قائلین به خروج حالات بحرانی از دایره شمول جریمه میباشد.به علاوه اینکه ایرادات و شبهات ایراد شده بر این شرط خدشه ای به آن وارد نمی کند.
در خصوص شرط جریمه تأخیر پرداخت اقساط به این نتیجه رسیدیم که جایز است وحسب ادله ارائه شده،به لحاظ وجهه محتوایی هیچ ایرادی متوجه آن نیست.منتها چون هدف از این شرط همان تخویف و تهدید مشتری در خصوص ارتکاب تأخیر در پرداخت است،به نظر میرسد که تعمیم آن به حالات اعسار یا فوق العاده دور از انصاف بوده وبا اطلاق “فنظرهإلی میسره”در تعارض است.بنابراین ضروریست که بانکها این دو وضعیت خارج از اراده مشتریان را از شروط جزائی خسارت و جریمه تأخیر استثنا نمایند.به علاوه برای پیشگیری از ایجادانگیزه برای تأخیر در پرداخت پیشنهاد می شود که مبلغ جریمه یادرصد آن معادل حداقل سود ممکن الحصول از مبالغ تأخیری تعیین شود تا بدهکاران تشویق به تأخیر نشوند.مطلب دیگر اینکه برای تمایزجریمه مذکور به لحاظ وجهه شکلی ونحوه وصول آن از ربا پیشنهاداتی ارائه شد که اتخاذ هر یک از آنها از سوی بانکها می تواند تا حدودی از شبهات متوجه آن بکاهد.
صحت شرط جریمه تخلف از قرارداد،زمانی لازم الوفا ودارای ضمانت اجرا می گردد که در تعهد به انجام معامله درقالب یکی از تعهدات ذیل به عمل آید والا صحیح نخواهد بود:راهکارشرط ضمن عقد،راهکارتعهد سماوی،راهکار تعهدات متقابل ابتدائی،راهکارعموم ادله شروط.
به علاوه تخفیف یا افزایش مبلغ خسارت تأخیر تأدیه به لحاظ فقهی زمانی ممکن است که اشتراط خسارت،مقید به حصول ضرر و زیان بوده باشد زیرا فرض بر این است که طرفین،برای پیش گیری از ورود ضرر و زیان احتمالی به متعهد له،مبلغ شرط جزایی را تعیین می کنند و چون شرط آن ها مقید به وقوع خسارت است،بنابراین آنچه موضوعیت در این شرط دارد،خسارت احتمالی است نه خسارت تحکمی که جنبه جریمه دارد.مگر آن که ما به التفاوت دو خسارت مذکور در نگاه عرف،مبالغه آمیز تلقی نشود که در این صورت همان مبلغ خسارت مندرج در شرط جزایی ثابت می شود.
به لحاظ فقهی چون اصل خسارت تأخیر تأدیه را جایز دانستیم طبیعی است که خسارت از خسارت یا همان خسارت مرکب نیز جایز می شود و دلیلی بر تفکیک بین اصل خسارت و سایر خسارتهای مترتب بر آن وجود ندارد.بر این اساس معنا ندارد که قانون گذار،خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نداند،وضرورت اصلاح مواد قانونی مرتبط با این مبحث بسیار جدی می نماید.مضافا اینکه فرق نمی کند که منشأ استحقاق اصل خسارت،شرط باشد(خسارت قراردادی)یا حکم حاکم به خسارت پس از مطالبه آن(خسارت قهری).همچنانکه ممکن است خسارت از خسارت،ناشی از تأخیر پرداخت خسارت باشد یا جریمه.
در مورد شرط عدم انتقال کالای موضوع فروش اقساطی سفارشی به این نتیجه رسیدیم که شرط عدم انتقال کالای مورد معامله فروش اقساطی به غیر در طول مدت قرارداد و شرط عدم بکارگیری آن در شغل دیگری غیر از شغل منشأ دریافت تسهیلات بانک،صحیح و بلا مانع است صرف نظر از این که دراساس،کالای مذکور در رهن بانک قرار گرفته باشد یا خیر.همچنانکه شروط مذکور مخالف کتاب و سنت هم نمی باشند.
همچنین بیان کردیم که کاملترین و مطمئن ترین راهکار در مورد ماهیت فرم کتبی قرارداد فروش اقساطی،برداشت سوم است یعنی اولا صدور پیش فاکتور یا فاکتورنهائی به منزله ایجاب از ناحیه فروشنده ای است که اقدام به صدور فاکتور می نماید.آنگاه به محض تحویل فاکتور مذکور به بانک وپذیرش آن از جانب بانک،قبول بانک در برابرایجاب صادر کننده فاکتور محقق می شود.براین اساس، تنظیم قرارداد بانکی فروش اقساطی در فرم مربوطه می باید به منزله فروش کالای سفارشی به مشتری تلقی شود.پس ازآن ،تحویل چک بها توسط بانک به مشتری یا واریز وجه نقد به حساب وی در واقع به منزله اعطای وکالت در تحویل ثمن کالا به فروشنده صادر کننده فاکتور است.یعنی همان وکالت در اقباض است که اگر این وکالت نمی بود می بایست خود بانک مستقیما به تحویل ثمن اقدام می نمود.بنابر این طبق این تفسیر چون مشتری به هنگام انعقاد قرارداد کتبی بانکی مالک کالای سفارشی می شود،بدون نیاز به وکالت در قبض کالا یا فروش آن،مستقیما آن را از فروشنده صاحب فاکتور تحویل می گیرد و وکالت اعطائی بانک به ایشان در حد وکالت در تحویل ثمن است.و بنابر این حتی اگر مشتری چک یا وجه واریزی بانک را به صادر کننده فاکتور تحویل ندهد لطمه ای به قرارداد فیمابین او-یعنی مشتری-وبانک نمی زند.و بلکه وفات مشتری یا استنکاف او از دریافت چک یا وجوه واریزی به حساب او نمی تواند مستمسکی برای رهائی وی از تبعات و آثار قرارداد کتبی منعقد بانکی باشد.که بندهای پنجگانه پیش گفته در خلال اشکال بر برداشت دوم این امر را تقویت می نماید.
نتیجه‌گیری رساله

مطلب مشابه :  شیوه تجزیه و تحلیل اطلاعات

نتیجه گیری رساله
طبق نتایج به دست آمده از نظر سنجی مشتریان بانک و کارکنان آن مشخص شد که غالب مشتریان بانک از مندرجات قرارداد فروش اقساطی و میزان مطالبات وخسارت متفرع بر اصل مبلغ تسهیلات دریافتی خود مطلع نبوده وبه دلیل گستردگی متن قرارداد و چند صفحه ای بودن آن در کنار تعدد قراردادهای متفرع بر آن ازجمله تعهد نامه های چندگانه ضامن شخص ثالث و قرارداد رهن تنظیمی دفترخانه اسناد رسمی که واقعا دارای متن بسیار طولانی وملالت آور است به علاوه عدم آموزش کافی کارکنان ذیربط نسبت به ماهیت قرارداد فروش اقساطی امکان اطلاع دقیق مشتریان و ضامنها از مفاد قراردادهای امضائی خود وجود ندارد و این امر مانع از این می شود که آنان از حقوق و وظایف له و علیه خود بی اطلاع بمانند.به خصوص که ادبیات به کار رفته در متن اینگونه قراردادها وتعهدنامه ها فراتر از ادبیات رایج در بازار بوده به گونه ای که برخی اصطلاحات نیاز به روان سازی دارد.بزرگترین چالش فراروی معاملات بانکی در کشورمان از مسئله اقدام مشتریان به ورود به قراردادهایی ناشی می شود که حتی از ماهیت آن بی اطلاعند که این امر شبهه اکل مال به باطل را به عنوان زنگ خطر برای نظام بانکی و مشتریان آن مطرح میکند.همانطور که در نتایج نظر سنجی ملاحظه گردید گروه عظیمی از مشتریان ،فروش اقساطی را عقد قرض دانسته اندوعده ای نیز آن را مضاربه دانسته اند ومعلوم است که عقود تابع قصد طرفین است و حال که یکی از طرفین ماهیت قرارداد فیمابین را به اشتباه چیز دیگری پنداشته است چگونه می توان سود وسایر مطالبات متفرع بر چنین قراردادی را توجیه نمود.طی مطالعه میدانی مشاهده گردید که حتی آنهایی که خسارت تأخیر را ربا می دانند وارد قرارداد متضمن آن شده اند و این امر را با مسئله نیاز مالی خود توجیه می کنند.فراتر از آن،مسئله استیفای مطالبات بانک در مرحله پس از وفات مشتری یا ضامن به استناد وکالت بلاعزل را می توان از جمله چالشهای فراروی دانست که ضرورت دارد متصدیان بانکها در مورد این مسائل توجیه شوند.در مورد احراز به کارگیری مبلغ تسهیلات پرداختی در خرید کالای مورد توافق نیز مشخص گردید که بانک به دلیل کمبود نیروی انسانی و کثرت قراردادهای تنظیمی در این زمینه نه فرصت کافی برای نظارت بر روند خرید توسط مشتری را دارد ونه تمایلی به این امر از خود نشان می دهد.همچنین تخفیف مبلغ یا کاهش نرخ سود قسط درصورت تقاضای پرداخت زودهنگام اقساط مشتری ویا افزایش مبلغ یا نرخ سود در قبال امهال مدت اقساط خود یک چالشی است که متعرض بیان آن شدیم و نیاز به راهکار دارد.درواقع،تقصیر را نباید به عهده مشتریان یا کارکنان نظام بانکی گذاشت بلکه مهم این است که چگونه بستر مناسب را برای شرکت آنان در قرارداد با رعایت موازین شرعی وقانونی مهیا نمود.به همین دلیل برآن شدیم که فرم پیشنهادی خود برای متن قرارداد فروش اقساطی به انواع مختلف آن و سایر پیشنهادات کارشناسانه را دربخش مربوط به پیشنهادات رساله حاضر ارائه نماید.
اما نتایج به دست آمده این رساله در خصوص مباحث مختلف مطرح در آن به شرح ذیل می باشد:
1- در روایات باب بیع مرابحه سفارشی که حاوی سفارش و امر به خرید وتهیه کالا ووعده خریدآن است ،به این نتیجه رسیدیم که اولا بیع مرابحه سفارشی در مورد هر یک از دو دسته کالای کلی فی الذمه وعین معین صحیح است،ثانیا شاخص صدق بیع مرابحه سفارشی این است که بیع کالای سفارشی پس از تهیه آن به عمل آید والا نسبت به کلی فی الذمه بیع،سلم و نسبت به عین معین باطل خواهد بود.ثالثا نهی از الزام به وعده تنها به فرض شرط ابتدائی و تعهد یکطرفه غیر بنائی یا غیرمندرج در ضمن عقد لازم محدود می شود واطلاق آن رابه دلیل توقف بر نبود قرینه برخلاف،یارای مقابله با عموم ادله شروط نیست و چون اولا این ادله اخیر ناظر به لزوم شروط بنایی و شروط ضمن عقد لازم است وثانیا الزام آور بودن تعهدات متقابل و دوطرفه ولو به صورت ابتدائی را ثابت کردیم پس روایات باب مقید به ادله شروط میشودوبانکها می توانند مشتریان خود را ازطریق تعهدات ضمن عقودخارج لازم معین یا تعهدات متقابل ولو ابتدائی ملزم به ایفای تعهد خود به خرید کالای سفارشی نمایند.

مطلب مشابه :  شرایط آب و هوایی

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید