رشته حقوق

دارای ضمانت اجرا

دانلود پایان نامه

رابعا چون نهی از معاملات مقتضی فساد وبطلان آنها نیست،در صورت مخالفت طرفین معامله با این نهی ودر نتیجه،الزام متعهد به وعده ابتدائی،الزام کننده مرتکب حرام می شود اما معامله باطل نیست.
بالاخره در هر حال بنابه توصیه بعضی فقها وبه حکم اخلاق،دروعده یکطرفه وفای متعهد به وعده خود بهتر از ترک آن است.
2- هیچ یک از شبهات مطرح فقهی نسبت به صحت معاملات فروش اقساطی سفارشی وارد نمی باشد.بنابراین این معامله نه متضمن ربا یا حیله ربا به اشکال مختلف آن است ونه بیع ما لیس عند البایع بوده و نه بیع مالا یملک می باشد.همچنانکه شبهه دو بیع در یک بیع وارد نمی باشد.وثابت شد که در معامله مذکور،بیع دوم قبل از تملک کالای سفارشی از سوی بایع،منعقد نمی شود تا شبهه تعلیق آن بر این مالکیت مطرح گردد.به علاوه نه ریسکی متوجه معامله است ونه بیع عینه بر آن قابل صدق است.
3- ضمانت شخص ثالث در قراردادهای فروش اقساطی سفارشی یک نوع ضمانت عرفی خاص است که مورد قبول فقهای معاصر می باشد.بدین معنا که آن را ضمانت با تعلیق در پرداخت دانسته اند که اگر ضامن تصریح کند که چنانچه مدیون دین خود را به تعویق اندازد،طلبکار طلب خود را از ضامن دریافت کند.این ضمانت،ضمانت در پرداخت و بلا اشکال است.
بنابراین در این نوع ضمانت،دین بدون آن که از ذمه بدهکار اصلی(مضمون عنه)ساقط شود،هم زمان بر ذمه ضامن مستقر می شود منتها این استقرار دین بر ذمه ضامن استقرار طولی است و ترتبی نه استقرار عرضی،بدین معنا که ذمه ضامن در طول ذمه بدهکار اصلی،مشغول شده است و زمانی طلبکار حق استیفای دین خود از ضامن را دارد که بدهکار اصلی در بازپرداخت دین کوتاهی یا نکول نماید یا در اساس ناتوان باشد.در واقع این گونه ضمانت، از قبیل تعلیق در پرداخت است نه تعلیق در ضمانت و نظیر موارد وثیقه و رهن است یعنی همان گونه که در مورد رهن،مرتهن نمیتواند رأساً دین خود را از عین مرهونه استیفا کند،بلکه تنها در صورتی چنین حقی را پیدا می کند که ابتدا به راهن(بدهکار اصلی)رجوع کرده باشدوبدهکار در پرداخت بدهی،ناتوان باشد یا کوتاهی یا نکول کند در ضمانت مورد بحث نیز همین گونه عمل می شود.
4- عملیات رهن ووثیقه گذاری در بانک طی معاملات فروش اقساطی سفارشی بااشکال شرعی مواجه نبوده وبلکه ضرورتی برای رهن وثیقه در برابرمبلغ 10 هزار ریال که در قرارداد رهن دفترخانه ای به عمل می آید وجود ندارد و رهن آن در برابر خود دین ناشی از اقساط صحیح بوده و کفایت می کند به علاوه اینکه وکالت مشروط در عقد رهن،لازم وبلاعزل بوده و تنها با وفات یا جنون یا بی هوشی موکل اعتبار خود را از دست میدهد.بنابر این عمل کردن بانک به این وکالت در فرض وفات مشتری با اشکال جدی روبروست.
5- در مورد ماهیت فقهی و حقوقی ضمانت حسن انجام کار چهار نظر فقهی وجود دارد که عده ای آن را ضمانت عرفی مستحدثه دانسته که تضمین انجام تعهد می باشد و عده ای از فقهای اهل سنت آن را ضمان درک می دانند و عده ای دیگر این نوع ضمانت را به عنوان کفالت مطرح کرده اند و بالاخره بعضی هم آن را همان عقد ضمان رایج می دانند با این تفاوت که موضوع آن می تواند پرداخت دین باشد یا تضمین انجام تعهد.ونگارنده معتقد است که به جز قول دوم که از فقهای شیعه قائلی ندارد هریک از سه قول دیگر برای تصحیح این نوع ضمانت کفایت می کند.بنابر این تعهد مشتری به حسن انجام کار بایع کالای درخواستی صحیح است.
6- فتاوای فقهای شیعه در خصوص تعجیل در پرداخت بدهی بدون آنکه قبلاَ چنین امری شرط شده باشد متفق القول قائل به جواز آن است.وبر اساس روایات اهل بیت تعجیل قسط درهرسه حالت ذیل جایز می باشد:
الف- تعجیل قسط یا کل دین بدون هیچ عوضی نظیر اسقاط مبلغی از آن یا تمدید اجل باقی دین.
ب- تعجیل قسط یا کل دین در برابر اسقاط مبلغی از آن دین.
ج- تعجیل قسط دین در برابر تمدید اجل باقی دین.
اما اگر این مورد قبلا به عنوان شرط فیمابین آمده باشد باز مصداق ربا نخواهد بود.وچون در قرارداد فروش اقساطی بانکها چنین شرطی نیامده است بلکه خود بانک به عنوان داین و به حکم قانون، چنین وظیفه ای را برای خود قائل شده است بدون آنکه مشتریان دخالتی در ایجاد آن داشته باشند لذا شبهه حیله ربا یا”حط و تعجل”قابل طرح نیست.امادر مورد افزایش مبلغ سود در قبال دوره تنفس در بازپرداخت اقساط ثابت شد که چون مطالبات حاصل از فروش اقساطی پس از استقرار بر ذمه مشتری،به عنوان دین تلقی می شود و لزومی ندارد که حتما منشأ مطالبات و دیون،عقد قرض باشد لذا دریافت هرگونه زیادتی در قبال دوره تنفس وامهال،مصداق ربای نسیه بوده وعملکرد بانک در این خصوص قابل نقد وتأمل است. بنابراین در این خصوص پیشنهادی در بخش مربوط به پیشنهادات و راهکارهای رساله خواهد آمد.
7- اشتراط وکالت بلا عزل در ضمن عقد فروش اقساطی صحیح است وموکل هم حق عزل وکیل مزبور را ندارد. و فرقی نمی کند که اذن منشأ وکالت را حدوثی بدانیم یا حدوثی– بقائی، زیرا نباید چنین مباحث دارای بعد فلسفی- منطقی را به معاملات که منشأ عرفی دارند و جنبه عملی و واقعی آنها نه– تجردی- مبنای شکل گیری عرفی آنها میباشد تعمیم داد،وآنها را سد منیع در برابرعموم واطلاقات ادله شروط و عقود دانست.آنچه مهم است صدور اصل اذن است که علی الفرض در خلال شرط نتیجه وکالت صادر شده است.وگرچه عرف معاملاتی و اهل عرف تداوم واستمرار اذن در ذهن موکل را لحاظ می کنند اما ادله شروط و لزوم وفای به آنها وکالت مشروط ضمن عقد لازم را از این امر مستثنی می کند.در عزل وکیل از جانب موکل فرض بر این است که موکل دارای اهلیت است لذا می باید به تعهدات معاملاتی خود از جمله وکالت اعطائی در ضمن عقد لازم پایبند باشد.بلی اگر وکالت به صورت شرط فعل مورد اشتراط در ضمن عقد لازم قرار گیرد،گرچه انعقاد آن بر مشروط علیه لازم الوفا می شود اما اگر به آن وفا نکرد،چون اجبار او به دادن اذن که منشأ وکالت می باشد ممکن نیست چرا که اذن امر نفسانی و قصدی است،لذا مشروط له حق فسخ عقد لازم متضمن شرط را خواهد داشت.که البته این فرض از مانحن فیه خارج است ودر بانک تنها شرط وکالت به نحو شرط نتیجه اعمال می شود.
اما در خصوص وفات موکل،عقد وکالت چه به صورت یک عقد مستقل شکل گرفته باشد و چه به صورت شرط ضمن عقد،چون استنابه در تصرف است لذا متوقف بر وجود سه عنصراست؛نائب که همان وکیل است،منوب عنه که همان موکل می باشد و موضوع نیابت که همان حق تصرف موکل است.حال صرفنظراز فتاوای مسلم قائل به انفساخ وکالت در حالت وفات یا جنون یا بی هوشی موکل،باید دید که درهریک از این سه حالت به علاوه موارد افلاس وورشکستگی عناصر سه گانه فوق الذکر باقی می مانند یا خیر؟در مورد عنصر نخست یعنی وکیل مشکلی پیش نمی آید زیرا وی همچنان زنده و اهلیت تصرف و اقدام به اعمال حقوقی را همچنان داراست.اما مشکل تنها از ناحیه وجود موکل و حق و اهلیت تصرف او می باشد .توضیح اینکه با وفات موکل که تمامی اعمال وکیل به نیابت از او به عمل می آید هم وجود تکوینی و خارجی او منتفی می شود وهم حق و اهلیت تصرف وی،و بلکه یک اهلیت و حق دیگری به محض وفات موکل به وجود می آید که با وکالت وکیل در تعارض قرار می گیرد وآن همان مالکیت و حق تصرف ورثه موکل نسبت به موضوع وکالت است.براین اساس به نظر می رسد که با وفات موکل اولا اهلیت تصرف او از بین می رود لذا معنا ندارد که کسی بخواهد به نیابت از او تصرفی انجام دهد ثانیا به محض وفات موکل ورثه او مالک اموال او می شوند و خود آنان واجد اهلیت در تصرف نسبت به کلیه اموال وی به جز اعیان رهنی می شوند وهمین حق تصرف و اهلیت آنان از یک سو،و منتفی شدن اذن موکل و حق تصرف او از سوی دیگر اهلیت وکیل در انجام نیابت را منتفی میکند.بنابر این وکالت و لو اینکه بلاعزل باشد با وفات موکل منفسخ می شود و هیچ فرقی از این حیث بین عقد وکالت جایز و عقد وکالت مشروط در ضمن عقد لازم وجود ندارد و لزوم عرضی آن محدود به حیات و زنده بودن موکل است.براین اساس تصرف بانکها به استناد چنین وکالتی پس از وفات مشتری اعم از اینکه از وفات او مطلع باشند یا نباشند تصرف باطل بوده و مصداق اکل مال به باطل است.واتفاقا تشکیک بعضی فقها در بقای وکالت در فرض عزل وکیل بلا عزل توسط موکل با استدلال به انقطاع اذن مؤید قوی بر نظرفوق است.
8- شرط استیفای مطالبات بانک از اموال بستگان تحت ولایت قهری مشتری صحیح نمی باشد و با مصلحت و غبطه مورد تصریح فقها در مورد تصرف در اموال مولی علیه منطبق نمی باشد.بنابر این می باید این شرط از لیست شرایط و مقررات حساب سپرده قرض الحسنه بانکی حذف گردد.
9- چون خسارت تأخیر تأدیه از مصادیق منافع غیر مستوفات است و از سوی دیگر،ادله غصب ولاضرر و اتلاف – مستقلا یا به کمک ادله دیگر- هر کدام حسب مورد قابلیت دارد که مستند ضمان منافع غیر مستوفات ممکن الحصول(محقق الحصول)قرار گیرد.وباتوجه به اینکه میباید در هرزمینه ای به متخصص آن رجوع کرد؛اگر موضوع اقتصادی است باید به اقتصاددانان و فعالان این عرصه مراجعه نمود واگر موضوع دیگری است می باید به متخصص همان موضوع رجوع نمود.در بحث خسارت تأخیر که از مصادیق عدم النفع یا همان منافع غیر مستوفات است می باید به خبره و کارشناس معاملات که موارد بکارگیری منافع را می داند و به موارد منافع قطعی و تمییز آن از غیر قطعی واقف است مراجعه نمود ،حال با مراجعه به اهل خبره مسجل شده است که این گروه درضرر بودن خسارت ناشی از تأخیرو از دست دادن منافع محقق الحصول شک و تردید نمیکنند. بنابراین حکم فقهی به ضمان چنین منافعی با عنایت به تشخیص همین عرف خاص و به استناد دیگر ادله ثابت می شود.اصولا امروزه که معمولا خسارت تأخیر بیشتر مرتبط به پول و اسکناس است،از آنجا که موارد بکارگیری پول بی حد وحصر است و هیچ پولی تعطیل و بدون فعالیت نمی ماند به دوراز انصاف است که خسارت تأخیر و منافع غیر مستوفات در فرض قطعی بودن آن را مشمول ضمان ندانیم .به همین دلیل بعضی از فقهای معاصر قدم را فراتر نهاده و هیچ فرقی بین منافع قطعی الحصول و محتمل الحصول قائل نمی باشند و حکم به ضمان هر دو نموده اند مگر در صورتی که احتمال آن به قدری ضعیف باشد که اصلا منفعت تلقی نشود.در مورد اشتراط خسارت تأخیر تأدیه نیز به این نتیجه رسیدیم که گیرنده وام وتسهیلات در هنگام اخذ آن متوجه شرایط بحرانی پیش بینی نشده نمی باشد تا تعهد اورا مطلق تلقی کنیم!معمولا اینگونه تعهدها ناظر به شرایط عادی و غیر فورس ماژور است و در موارد پیدایش بحرانها مانند جنگ، قحطی و حالتهای فوق العاده دیگر از جمله اعسار باید به اقتضاء احکام خاص آن شرایط عمل کرد.در مورد اعسار نیز باید گفت که یک عنوان ثانوی است که بر احکام اولی عارض می شود.به هر حال ظاهر آیه”و إن کان ذو عسره فنظره إلی میسره” اطلاق دارد.لذا به نظر می رسد حق با قائلین به خروج حالات بحرانی از دایره شمول جریمه میباشد.به علاوه اینکه ایرادات و شبهات ایراد شده بر این شرط خدشه ای به آن وارد نمی کند
10- شرط جریمه تأخیر پرداخت اقساط جایز است وحسب ادله ارائه شده،به لحاظ وجهه محتوایی هیچ ایرادی متوجه آن نیست.منتها چون هدف از این شرط همان تخویف و تهدید مشتری در خصوص ارتکاب تأخیر در پرداخت است،به نظر میرسد که تعمیم آن به حالات اعسار یا فوق العاده دور از انصاف بوده وبا اطلاق “فنظرهإلی میسره”در تعارض است.بنابراین ضروریست که بانکها این دو وضعیت خارج از اراده مشتریان را از شروط جزائی خسارت و جریمه تأخیر استثنا نمایند.به علاوه برای پیشگیری از ایجادانگیزه برای تأخیر در پرداخت پیشنهاد می شود که مبلغ جریمه یادرصد آن معادل حداقل سود ممکن الحصول از مبالغ تأخیری تعیین شود تا بدهکاران تشویق به تأخیر نشوند.مطلب دیگر اینکه برای تمایزجریمه مذکور به لحاظ وجهه شکلی ونحوه وصول آن از ربا پیشنهاداتی ارائه شد که اتخاذ هر یک از آنها از سوی بانکها می تواند تا حدودی از شبهات متوجه آن بکاهد.
11- صحت شرط جریمه تخلف از قرارداد،زمانی لازم الوفا ودارای ضمانت اجرا می گردد که در تعهد به انجام معامله درقالب یکی از تعهدات ذیل به عمل آید والا صحیح نخواهد بود:
الف- راهکارشرط ضمن عقد
ب- راهکارتعهد سماوی
ج- راهکار تعهدات متقابل ابتدائی

مطلب مشابه :  انرژی مصرفی

12- تخفیف یا افزایش مبلغ خسارت تأخیر تأدیه به لحاظ فقهی زمانی ممکن است که اشتراط خسارت،مقید به حصول ضرر و زیان بوده باشد زیرا فرض بر این است که طرفین،برای پیش گیری از ورود ضرر و زیان احتمالی به متعهد له،مبلغ شرط جزایی را تعیین می کنند و چون شرط آن ها مقید به وقوع خسارت است،بنابراین آنچه موضوعیت در این شرط دارد،خسارت احتمالی است نه خسارت تحکمی که جنبه جریمه دارد،لذا از آنجا که خسارت واقعی همان است که به عنوان خسارت احتمالی مد نظر طرفین جهت پیش گیری از ضرر و زیان متعهد له بوده است و الان مبلغ آن بسیار ناچیز تر از خسارت مورد پیش بینی در آمده است،لذا به حکم”لاضرر و لا ضرار”و عدالت و انصاف لازم است که تخفیف را بپذیریم،عکس این مطلب در مورد افزایش و تشدید مبلغ خسارت نیز صادق است.مگر آن که ما به التفاوت دو خسارت مذکور در نگاه عرف،مبالغه آمیز تلقی نشود که در این صورت همان مبلغ خسارت مندرج در شرط جزایی ثابت می شود.
دراین رابطه از عنصر عرف که فقهای گرامی در مورد غبن فاحش و غبن تسامحی در بحث خیار غبن مطرح کرده اند بهره گرفتیم که آن را معیار میزان ضرر وارده به مغبون دانسته اند.اما در مورد ماده 230 قانون مدنی براین باوریم که مراد از خسارت مذکور در آن”جریمه”می باشد که هیچ ارتباطی با حصول ضرر و زیان ندارد ویک شرط تهدیدی است.نه خسارت مصطلح.بنابراین تعبیر خسارت در آن یک تعبیر مسامحی است.
13- به لحاظ فقهی چون اصل خسارت تأخیر تأدیه را جایز دانستیم طبیعی است که خسارت از خسارت یا همان خسارت مرکب نیز جایز می شود و دلیلی بر تفکیک بین اصل خسارت و سایر خسارتهای مترتب بر آن وجود ندارد.علت این امر آن است که پس از استحقاق اصل خسارت،مبلغ آن به عنوان یک دین همچون سایر دیون بر ذمه مدیون مستقر می شود لذا همچون سایر دیون دیگر،تأخیر در پرداخت آن مشمول خسارت تأخیر میگردد.به عبارت دیگر ،خسارت از خسارت و اصل خسارت یه لحاظ ماهیت،دو روی یک سکه اند و تنها در عنوان متفاوتند.لذا معنا ندارد که قانون گذار،خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نداند،وضرورت اصلاح مواد قانونی مرتبط با این مبحث بسیار جدی می نماید.مضافا اینکه فرق نمی کند که منشأ استحقاق اصل خسارت،شرط باشد(خسارت قراردادی)یا حکم حاکم به خسارت پس از مطالبه آن(خسارت قهری).همچنانکه ممکن است خسارت از خسارت،ناشی از تأخیر پرداخت خسارت باشد یا جریمه.به ویژه که فتوای مقام معظم رهبری در زمینه خسارت تأخیر تأدیه مطلق بوده وقید اشتراط یا کاهش ارزش پول را ندارد.ایشان در پاسخ‌ به‌ سؤ‌الی‌ در این‌ زمینه‌ چنین‌ نگاشته‌ است:

مطلب مشابه :  مبانی خیار تأخیر ثمن از لحاظ حقوقی

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید