یکی از نویسندگان در زمینه ی تقصیر پزشک چنین می گوید: “از آنجا که قاعده ی امانت نیز اقتضاء دارد، علی الاصول پزشک، امین و مورد اعتماد بیمار است و در صورت تعدّی و تفریط، مسؤول جبران خسارت مادی و معنوی خواهد بود.” این در حالی است که به عقیده ی برخی از نویسندگان، ید طبیب اساساً ضمانی است، نه امانی؛ اما به نظر می رسد هر دو دیدگاه اشتباه است؛ زیرا اولاً در خصوص ید ضمانی طبیب، ضمن تفکیک اذن و امانت گفته شده است: “اماننت آن است که اذن در تصرف، صرفاً برای رعایت مصلحت صاحب مال باشد، مانند ید وکیل و ید مستودع؛ ولی هرگاه اذن در تصرف برای رعایت مصلحت متصرف، یا هم مصلحت متصرف و هم مصلحت مالک باشد، امانت حاصل نمی شود، گرچه اذن به وجود می آید.” در ادامه طبیب را مأذون و ضامن می داند، نه امین و غیر ضامن و ثانیاً نمی توان اساساً ید طبیب را ضمانی و او را در هر حال ضامن دانست.
به هر حال قدر مسلم آن است که پزشک، در فرض تقصیر، مسؤول است و اثر برائت منتفی است؛ اما اساساً مسؤولیت پزشک، مسؤولیت مبتنی بر تقصیر نیست، هرچند تقصیر، مفروض است. فایده ی شرط برائت هم این است که در صورت عدم تقصیر، نافذ خواهد بود و در حوزه ی تقصیر مؤثر نیست؛ به عبارت دیگر مسؤولیت پزشک، فقط در صورت تقصیر ثابت است.
یکی از حقوقدانان در این زمینه ضمن ردّ اثر برائت در فرض تقصیر پزشک این گونه اظهار نموده اند: “شرط برائت به معنای معاف شدن از ضمان ناشی از احتمال خطر است و باعث می شود که پزشک از اثبات احتیاط بوسیله ی خود و انتساب خطر به عامل خارجی، معاف شود؛ ولی اثر شرط برائت از این فراتر نمی رود و به ویژه در مورد تقصیرهای سنگین (عمد و درحکم عمد) اثری ندارد؛”
تحصیل برائت تنها برای اعمالی مؤثر است که برای بیمار مفید است و به همین هدف انجام می شود؛ پزشک نمی تواند برای اعمال غیر مفید یا خطرناک از بیمار برائت بگیرد در بنای دو طرف نیز شرط برائت ناظر به ضررهای ناخواسته و پیش بینی نشده و ارتکاب خطاهایی است که هر پزشک متعارف و با احتیاط ممکن است در تشخیص بیماری و اجرای قوانین پزشکی مرتکب شود. بنابراین، اگر پزشکی با بیمار قرار بگذارد که مسؤول تقصیر خود در عمل جراحی نباشد، شرط عدم مسؤولیت (برائت) در فرض تقصیر پزشک بی تأثیر است. مثلاً “هرگاه معلوم شود که جراح هنگام عمل جراحی رعایت احتیاط های پزشکی، بهداشت، آمادگی جسمی خود و وسایل لازم را نکرده است، شرط برائت او را از نتایج تقصیر مصون نمی دارد.” هیچ شرطی برای پزشک این مصونیّت را ایجاد نمی کند که مسؤول بی مبالاتی و تقصیرهای آشکار خود نباشد.
بدین ترتیب شرط برائت تا زمانی مؤثر و نافذ است که پزشک در انجام اعمال خود مرتکب تقصیر و خطا نشده باشد و مقرّرات مربوط به اثر برائت، در صورت عدم بروز خطا یا قصور پزشکی، جاری و ساری خواهند بود؛ آراء شعب دیوان عالی کشور نیز گواه این واقعیّت هستند که تأثیر شرط برائت در رفع ضمان مالی، در صورتی است که هیچگونه قصور و سهل انگاری از سوی پزشک رخ نداده باشد.
در رابطه با تقصیر عمدی می توان گفت اگر پزشک در نتیجه ی اقدام نامتعارف و خلاف معمولِ حرفه ی پزشکی، به بیمار زیان برساند، شرط برائت بی تأثیر است؛ زیرا نظم عمومی نمی پذیرد که پزشک، در پناه نهاد قانونی همچون برائت، آزادانه به همنوع خویش زیان و ضرر برساند.
انتفاء اثر برائت در خصوص خطای پزشک هم صدق می کند و در فقه نیز نظر مشهور آن است که خطای پزشک، اثر برائت را زائل می کند. در این باره گفته شده است: “در فقه امامیه نیز نظر مشهور بر آن است که مشروط به عدم سهل انگاری و قصور در انجام وظیفه، چنانچه صاحب مشاغل پزشکی با اطّلاع و مهارت کافی و اخذ برائت به درمان بیمار اقدام کنند، آنان در برابر خطرات احتمالی ناشی از مبادرت به درمان ضامن محسوب نمی شوند.”
برخی گفته اند با اخذ برائت پیش از اقدام پزشکی، پزشک در هیچ صورتی، ولو مرتکب بی احتیاطی یا بی مبالاتی هم شده باشد، مسؤول تلف یا نقص عضو یا خسارات مالی پدید آمده نخواهد بود؛ این دسته چنین استدلال می کنند که اساساً پیش بینی شرط برائت در قانون، برای رفع مسؤولیت پزشک در مواردی است که وی مرتکب تقصیر شده است و در غیر این صورت و در حالتی که تقصیری مرتکب نشده است بر اساس قاعده ی امانت و احسان، اصلاً مسؤولیتی ندارد و دیگر نیازی به اخذ برائت نیست؛ اما این طور به نظر نمی رسد و عدالت حکم می کند که اثر برائت، مشروط به عدم سهل انگاری و عدم قصور در انجام وظیفه باشد. تأکید عرف و رویه ی پزشکی نیز در سراسر دنیا بر نفی هرگونه بی احتیاطی و بی مبالاتی در حرفه ی مقدس پزشکی، شاهد این مدعاست.
“می توان گفت تقریباً همه ی حقوقدانان اتفاق نظر دارند که ابراء پزشک از مسؤولیت مدنی، صرفاً در صورتی مؤثر است که رفتار پزشک متعارف بوده باشد؛ تعدی و تفریط یا خطای پزشک اثر برائت را به عنوان یکی از مصادیق شرط عدم مسؤولیت، زائل می کند.”
از این رو اولاً شرط برائت از مصادیق شرط عدم مسؤولیت است و ثانیاً اثر برائت چنانچه دیه را بنابر نظر برخی، مجازات کیفری فرض کنیم، رافع مسؤولیت کیفری است و در غیر این صورت، شرط برائت رافع مسؤولیت مدنی پزشک است و ضمان مالی را از بین می برد.
نتیجه:
از آن چه گفته شد معلوم گردید که:
1- مداخله ی پزشک بدون رضایت قبلی بیمار، جرم تلقی می شود؛ حتی اگر اقدام پزشک، مشروع، متعارف و به نفع بیمار باشد؛ زیرا تصرف بدون اذن، در حکم تعدی به حقوق و آزادی های بیمار و ضرب و جرح عمدی تلقی می شود و در نتیجه مسؤولیت کیفری به بار می آورد.
2- پزشک برای انجام هر اقدامی، نسبت به تن و روان بیمار، جز در موارد استثناء که اخذ رضایت ممکن نیست، باید اخذ رضایت نماید؛ در این صورت دو حالت مفروض است:
1-2- نفس عمل جرم است؛ رضایت بیمار بی تأثیر است؛ اگر در حین اقدام، پزشک مرتکب جرمی گردد، اخذ رضایت، وصف مجرمانه را زائل نمی کند و رافع مسؤولیت کیفری نیست. (مستنبط از ماده ی59 ق.م.ا.)
2-2- اقدام پزشک، جرم نیست، اما نامتعارف است؛ در این صورت رضایت بیمار، رافع مسؤولیت کیفری پزشک خواهد بود، اما رافع ضمان مالی نیست. (م. 319 ق.م.ا)
3-2- عمل جرم نیست و اقدام پزشک متخصص، متعارف است؛ اختلاف نظر است که آیا رضایت در این فرض رافع ضمان مالی هست یا خیر؛ برخی گفته اند رضایت، رافع ضمان مالی نیست و اخذ برائت، پیش از اقدام قانونی و متعارف پزشک، رافع مسؤولیت مدنی و ضمان مالی است. (مستنبط از م 60 ق.م.ا)
3- رضایت و برائت اخذ شده اند، ولی اقدام نا متعارف است؛ رافع مسؤولیت نیستند؛ رضایت و برائت تنها در اقدام متعارف پزشک مؤثر و موجب رفع مسؤولیت هستند و شامل رفتار غیر متعارف و تقصیر پزشک نمی شوند.
در پایان از مطالب فوق می توان درباره ی تفاوت رضایت و برائت چنین نتیجه گرفت که رضایت در اقدامات قانونی و متعارف پزشک، صرفاً رافع مسؤولیت کیفری است و برائت در صورت عدم تقصیر، رافع مسؤولیت مدنی پزشک است.
فصل چهارم
ارکان رضایت
طرح مطلب
نویسندگان، جهت معتبر بودن رضایت بیماران و تأثیر آن بر رفع مسؤولیت کیفری پزشک، تحقق شرائطی را ضروری دانسته اند که ذیلاً به آنها اشاره می شود:

                                                    .