رشته حقوق

تنوع پذیری شرکت مدنی در ایران و مصر

دانلود پایان نامه

قانونگذار به جهت موارد معینی و اسباب،  انواعی را برای شرکت مدنی مد نظر داشته است، از جمله در قانون مدنی شرکت را بر دو نوع، شرکت عقدی و شرکت غیر عقدی تقسیم کرده است، همچنین این نوع شرکت از جهت سبب پیدایش آن به شرکت اختیاری و شرکت ناشی از جبر همچون اختلاط قهری ارث وارثین بیان نموده است علاوه بر آن، از نظر تقسیمات فقهی شرکت مدنی به انواعی از شرکت های وجوه- شرکت، مفاوضه، شرکت عنان، شرکت ابدان، می باشد. همچنین شرکت مدنی در حقوق ایران بر اساس ترکیب و نوع آورده آن نیز به انواع مختلف تقسیم شده است که عبارت از شرکت عنان یا شرکت در اموال- شرکت در اعمال- شرکت وجوه یا اعتبارات و نیز شرکت مفاوضه می باشد که این تقسیمات بیان شده هر کدام طی مباحث مختلف ذیل مورد بررسی قرار خواهیم داد.

در حقوق مصر نیز بویژه در قانون مدنی، قانونگذار از شرکت مدنی به انواع شرکت از جهت سبب پیدایش آن توجه دارد یعنی به عوامل معینه اجتماع حقوق مالکین متعدد نظر دارد و آن عبارت از شرکت قهری و شرکت ناشی از اراده و رضای باطنی طرفین قرارداد یعنی شرکت اختیاری توجه دارد.

3-2-1- تقسیمات  فقهی شرکت مدنی:

در فقه مهمترین تقسیمی که از شرکت ارائه می شود، تقسیم شرکت به شرکت املاک و شرکت عقود است: شرکت املاک، که عبارت از شرکتی است که دو کس یا بیشتر بدون عقد شرکت مالک مالی می شوند که این نوع شرکت به نوبه خود بر دو نوع است:

1) شرکت اختیار: که خواستگاهِ آن عمل ( فعل ) شرکاست، چنانکه چیزی را با همدیگر و به اشتراک بخرند و یا هبه و وصیتی را به طور مشترک بپذیرند. چنانکه ملاحظه می شود در چنین شرکتی دو نفر مشترکاً مالک چیزی شده اند بی آنکه عقد شرکتی در میان آمده باشد و در عین حال منشأ آن فعل آنان است، به این توضیح که در مثالهای پیش گفته منشأ این خرید مشترک مورد پذیرش مشترک آنان است.

2) شرکت جبر ( جبری یا قهری ) منشأ آن فعل شرکاء نیست و خود نقشی در آن ندارند مانند مالی که به طور مشترک به دو نفر به ارث می رسد. چنانکه ملاحظه می شود میراث ممکن است به طور مشترک از آن دو نفر شود، حال آنکه شرکاء در دارا شدن مشترک هیچ نقشی ندارند.

3) شرکت عقود، شرکت عقود چنانکه قانون مدنی و در مباحث قبلی توضیح داده شد، عبارت است از شرکتی که منشأ آن عقد باشد، به این توضیح که به توافق شرکاء حاصل آید، چنانکه دو یا چند نفر به این توافق می رسند که، در سرمایه و سود اموالی شریک باشند. که از آن به شرکت اموال نیز تعبیر می شود. این شرکت دارای شرایط زیر می باشد.

الف) قابلیت وکالت، موضوع شرکت عقود باید از امور وکالت پذیر باشد. زیرا در چنین شرکتی مشترک بودن در تجارت تنها در صورتی حاصل می شود که طرفین بتوانند وکیل همدیگر باشند تا تصرفات آنان درست باشد.

ب) اندازۀ سودِ هر شخص ( شریک ) معلوم باشد، چرا که سود معقودٌ علیه است و اگر معقودٌ علیه معلوم نباشد موجب فساد عقد خواهد بود.

ج) آنکه سود جزء شایع- و نه معین- باشد.[1]

بطور کلی دربارۀ وصف عقد شرکت فقیهان دو نظر دارند. نظر بیشتر فقیهان بر جواز و عدم لزوم عقد شرکت است، به این توضیح که هر کدام از شرکاء هرگاه که بخواهند می توانند شرکت را بر هم زنند مگر آنکه در ضمن عقد، فسخِ عقد شرکت منوط به آگاهانیدن شریک دیگر شده باشد، چرا که در این صورت مصالح شریک در معرِض اضرار قرار می گیرد. تنها شماری از فقیهان[2] عقد شرکت را عقد لازم می دانند. فقیهان مذاهب اتفاق نظر دارند که ید شریک امانی است، چرا که تصرف او به اذن شریک حاصل آمده در نتیجه سهم شریک به طور امانی در اختیار اوست. فقیهان موارد زیر را مبطلِ عقد شرکت می دانند:

1) فسخ عقد شرکت توسط یکی از طرفین، چنانکه پیش از این تصریح شد عقد شرکت، عقد جایز و فسخ پذیر است، از این روی اگر توسط یکی از طرفین و یا هر دوی آنها فسخ شود،عقد نیز در اثر آن باطل می شود. 2) مرگ یکی از طرفین 3) جنون اطباقی شریک.

علاوه بر موارد پیش گفته برخی از فقیهان مواردی از قبیل اغمای طولانی و ارتداد حربی را نیز موجب بطلان عقد شرکت دانسته اند. البته برخی از امور هم هستند که صرفاً موجب بطلان عقد شرکت خاصی می شوند، چنانکه از بین رفتن مال الشرکه و عدم رعایت تساوی در عقود مفاوضی مایۀ بطلان عقد خواهد بود. فقهای امامیه در کتاب شرکت چهار قسم شرکت را بیان نموده اند:[3]

1- شرکت عقدی– شرکت عقدی که چندی پیش در خصوص آن بحث شد که آنرا شرکت اعیان نیز می نامند آن است که دو یا چند نفر در اموال خواه نقد باشد یا غیرنقد قرارداد شرکت منعقد کنند.

2- شرکت در اعمال– آن است که دو یا چند نفر با یکدیگر قرار دهند که هر کدام هر چه به وسیلۀ عمل خود به دست آورد همگی در آن شریک باشند خواه عمل آنان از یک نوع باشد چنانکه همگی خیاطی بنماید یا مختلف چنانکه یکی نجاری بنماید و دیگری بنّایی. اما شرکت ابدان را باطل می دانند زیرا مقدار کار افراد متساوی نیست. و از این قبیل است هر گاه دو یا چند نفر شرکت در حیازت اموال مباحه بنماید و قرار دهند که هر چه حیازت کنند بین آنان مشترک باشد مثلاً دو یا چند نفر خارکن به بیابان بروند و با یکدیگر قرار دهند که هر چه بوته و خار کندند همگی در آن شریک باشند. شرکت مزبور محقق نمی شود و هر یک هر چه کنده متعلق به خود او خواهد بود. می توان به وسیلۀ عقد صلح نتیجه منظوره از شرکت ابدان را به دست آورد چنانکه در مثال خیاط و یا بنا و نجار هر یک از دو یا چند نفر کارگر، سهمی از منفعت خود را برای مدت معینی به دیگری در مقابل سهمی از منفعت او در همان مدت صلح نماید و یا آنکه در مقابل مبلغ کمی مانند یک ریال به دیگری مصالحه کند، چنانکه خیاط ثلث منفعت خود را در یک ماه به نجار در مقابل دو ثلث از منفعت او در همان مدت صلح کند و همچنین است در مورد حیازت مباحات، در صلح مزبور مقصودی که از شرکت ابدان در نظر می باشد به دست می آید.

3- شرکت وجوه– و آن عبارت است از آنکه دو یا چند نفر که دارای سرمایه نیستند با یکدیگر قرار گزارند که هر یک اموالی را به اعتبار خود به نسیه خریداری بنماید و بفروشد و ربحی که حاصل می شود همگی در آن شریک باشند. شرکت مزبور باطل است ولی اینان می توانند به وسیله عقد وکالت نتیجۀ شرکت وجوه را به دست آورند بدین نحو که هر یک دیگری را وکیل بنماید که هر چه می خرد رفیق خود را در آن شریک نماید یعنی آن را برای خود و رفیقش به نسبت معینی نسیه خریداری نماید در این صورت آنچه نسیه خریده می شود متعلق به هر دو می باشد و در سود و زیان به همان نسبتی که به شرکت خریداری نموده از نصف و ثلث و ربع و امثال آن شریک خواهند بود.

4- شرکت مفاوضه – و آن عبارت است از آنکه دو یا چند نفر با یکدیگر قرار دهند هر نفع و فایده که به هر یک برسد اعم از تجارت، زراعت، کسب، ارث، وصیت و امثال آن همگی در آن سهیم باشند. شرکت مزبور باطل است. چنانکه بیان شد از اقسام شرکت های نامبرده شرکت عقدی ( مدنی ) صحیح می باشد و سه قسم شرکت دیگر باطل و بلا اثر است.

اطلاق شرکت عقدی اقتضاء دارد که سود و زیان حاصله از آن به نسبت سرمایه تقسیم شود ولی شرکاء می توانند برای بعضی از صاحبان سهام در مقابل عملی که انجام می دهد ربح بیشتری قرار دهند. و در صورتیکه عملی انجام ندهد بین فقهاء اختلاف نظر است. بعضی شرط و عقد را صحیح نمی دانند و بعضی هر دو را باطل می شمارند و بعضی دیگر قائل به تفصیل می باشند و فقط شرط را باطل و عقد را صحیح می دانند. در صورتیکه عقد شرکت به جهتی از جهات باطل باشد معاملاتی که انجام شده صحیح است و سود و زیان به نسبت سهم الشرکه بین شرکاء تقسیم می شود.[4]

مطلب مشابه :  اعلامیه جهانی حقوق بشر

3-2-2- تقسیمات حقوقی شرکت مدنی :

از لحاظ حقوقی و قانونی همانند تقسیمات فقهی شرکت مدنی دارای انواع مختلفی بوده که هم از لحاظ آورده و هم از لحاظ شرکتهای حاصل از عقد و غیره مورد بررسی قرار داده است که در ذیل از لحاظ حقوقی، به شرکت عقدی و غیرعقدی آن خواهیم پرداخت.

 

الف : در حقوق ایران

3-2-2-1- شرکت غیر عقدی:

شرکت غیر عقدی و یا شرکت به طور مطلق چنانکه مادۀ « 571 » ق.م. می گوید: « عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه ». بنابراین هز ذره ای از ذرات مال مزبور ملک مالکین مشاع می باشد، مال مشاع یا مشترک می تواند عین خارجی باشد مانند خانه و باغ مشترک و می تواند منفعت باشد مانند منفعت خانه مورد اجاره که در اثر فوت مستأجر به ورثه منتقل شده باشد و یا حق باشد مانند حق خیار، حق شفعه و طلب که در نتیجۀ فوت مورث به ورثه منتقل می شود. گفتیم که شرکت در اثر پیدایش سببی از اسباب معینه حاصل می شود و آن اسباب بر دو قسم است. اختیاری و قهری؛ چنانکه مادۀ « 572 » ق.م. بیان داشته، بوجود می آید که اینگونه اسباب را در مبحث اول بطور مفصل توضیح داده شد و جهت جلوگیری از اطاله گفتار در اینجا به تعاریف هر کدام پسنده خواهیم کرد. چنانکه ماده « 573 » ق.م. می گوید: شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می شود یا در نتیجۀ عمل شرکاء، از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعاً در ازای عمل چند نفر و نحو اینها. و مطابق مادۀ « 574 » ق.مدنی. شرکت قهری اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود.

 

3-2-2-2- شرکت عقدی :

شرکت عقدی، عبارت است از عقدی است بین دو یا چند نفر، بر معامله نمودن به مالی که بین آنها مشترک می باشد و آن را شرکت مدنی می گویند. اثر عقد مزبور آن است که هر یک از شرکاء به نمایندگی از طرف دیگران می توانند به وسیلۀ کسب و معامله در مال الشرکه تصرف نماید. هر یک از شرکاء مانند وکیل و عامل از طرف دیگران در امور شرکت عمل می نمایند مگر آنکه شرکاء قرارداد مخصوص گذارند و ادارۀ امور شرکت را به یک یا چند نفر واگذار کنند که در این صورت معلوم می گردد که شرکاء اذن تصرف به عنوان نمایندگی را از دیگران سلب نموده اند. شرکت عقدی یکی از عقود معینه است و باید علاوه بر کلیۀ شرایط اساسی برای صحت معامله مذکور در مادۀ « 190 » ق.م. دارای شرایط خاصه ای باشد که با اجتماع آن شرایط عقد شرکت محقق می گردد که در مبحث گفتار اول از مبحث دوم اسباب تشکیل شرکت، شرایط صحت و همچنین شخصیت حقوقی آن مورد بررسی واقع گردید.

شرکت مدنی دارای شخصیت حقوقی، غیر از شخصیت افراد شرکاء نمی باشد و آنان مشاعاً مالک مال الشرکه هستند بنابراین اقامه دعوی از طرف شرکت یا بر علیه شرکت نمی توان نمود و باید دعوی به نام شرکاء به عنوان مالکین مشاع بشود و هر گاه به وسیله مدیر مجاز به انجامعملیات تجاری صورت بگیرد و در اثر آن شرکاء مدیون شده باشند، که در این صورت به طرفیت مدیر به عنوان وکیل اقامه دعوی می شود. در صورتیکه شرکاء بخواهند شرکت مزبور با حفظ مزایای شرکت مدنی، دارای شخصیت حقوقی بشود باید طبق مقررات قانون تجارت آن را به صورت شرکت نسبی به ثبت برسانند.[5]

در تقسیمات قانون مدنی مصر در خصوص انواع شرکت مدنی از شرکت عقدی، شرکت اعیان و شرکت ابدان نام می برد و در مورد شرکت عقدی، این نوع شرکت را ناشی از عقد یا قرارداد می داند و تصرف در اموال این قبیل شرکت بر حسبِ ماهیت به کار رفته در آن عقد می داند. در امور شرکت یا مشارکت در اعیان نیز بیان می دارد که در اینگونه شرکتها شرکاء بدون اجازه شرکاء دیگر می توانند در اعیان تصرف کنند، مثلاً زمینی که جهت پارک ماشین یا زمین ورزشی که بین چند نفر مشاعاً وجود دارد در اینگونه حالات می توان از اجازه صرفنظر کرد. و اما تصرف به شکل اشاعه در اینگونه مشارکتها مستلزم کسب اجازه است، و کسب اجازه یکی از شرکا، از دیگری کفایت اجازه ی نفر دوم را نمی کند و در مورد اموال عینی مشترک دخل و تصرف بعد از کسب اجازه از سایر شرکاء صورت گیرد و اگر به او اجازه ندهند شریک می تواند سهم خود را مطالبه کند.در خصوص شرکت اعمال که قبلاً نیز بیان شد قانونگذار مصر بیان می دارد که هر شریکی می تواند در شرکت علاوه بر وجوه نقد یا آورده نقدی عمل خود یا حرفه خود و نیروی کار خود را بعنوان سهم الشرکه در شرکت بگذارد. و در واقع اینگونه مساهمات را در اموال مشاع را به رسمیت می شناسد.[6]

3-2-3- تنوع پذیری براساس آورده شرکت:

در عقود مشارکتی آورده و سرمایه هر شریک به منزله عوض و معوض در عقود معاوضی است. مثلاً همان گونه که در عقد بیع، مذکور است. باید مبیع را به عنوان معوض و مشتری نیز باید ثمن را به عنوان عوض موضوع عقد قرار دهد تا عرفاً بر آن بیع یا قرارداد معاوضه صدق کند، در شرکت نیز هر شریک باید چیزی را بعنوان آورده یا سهم الشرکه به شرکت آورد تا او به عنوان شریک و ماهیت انشایی، عرفاً عقد شرکت محسوب شود، زیرا در مفهوم شرکت و شریک، آورده نهفته است. و اما شرکتهایی را که بر این اساس تشکیل می شوند را در ذیل مورد بررسی قرار می دهیم.

3-2-3-1- شرکت در اموال:

شرکتی است که دو یا چند نفر در اموال دارند و به موجب پیمانی طرز اداره و تجارت با آن را معین می کنند، خواه مال مشترک پول باشد « مانند اینکه دو نفر هر کدام صد هزار ریال سرمایه گذارند و با آن معامله کنند و در سود و زیان شریک شوند » یا کالا، مشروط بر اینکه در اثر امتزاج یا قرارداد مالکیت هر کدام مشاع در سرمایه ها باشد.

بعضی از محققان تنها شرکت در اعیان اموال را نافذ شمرده اند و شرکت در دیون ( مانند اینکه دو طلبکار دین بدهکار را به خود مشترک قرار دهند ) و منافع را درست نمی دانند، مگر اینکه بوسیلۀ صلح منفعت دو مال، مشاع گردند[7] ( مانند اینکه هر کدام نصف از منافع ملک خود را به دیگری انتقال دهد ). ولی قید « شرکت در اعیان و از نظر قانون مدنی نیز مانعی ندارد که شرکت عقدی در هر نوع مالی به وجود آید. زیرا، اشاعۀ در مالکیت بر مبنای عقد شرکت نیز می تواند ایجاد شود و نیازی به امتزاج یا انعقاد صلح یا پیمان تملیکی دیگر ندارد. در اینکه چه تناسبی بین این شرکت و کلمۀ « عنان » به معنی لجام حیوانات مرکوب وجود دارد و از چه واژه ای مشتق شده است اختلاف وجود دارد: بعضی تناسب را در این یافته اند که شریکان نیز، مانند اسبابی که با عنان واحد رانده می شوند، در سود و زیان و تصرف با هم شریک و برابرند. بعضی دیگر، در اینکه هر شریک می تواند مانع تصرف دیگری شود یا بدین لحاظ که هر شریک بدین وسیله خود را از تصرف ممنوع می دارد و اختیار را به دست دیگری می دهد… و مانند اینها.[8]ولی آنچه مسلم است اینکه شرکت عنان در زبان فارسی، و حتی میان حقوقدانان اصطلاحی شناخته شده نیست.

3-2-3-2- شرکت در اعمال:

در این نوع شرکت مقصود این است که دو یا چند نفر پیمان ببندند که به موجب آن هر چه از کار خود به دست می آورند با هم شریک باشند، خواه کار هر دو یکسان باشد ( مانند دو خیاط یا نجاری که دربارۀ عایدی کار خود شریک می شوند ) یا مختلف ( مانند شرکت خیاط و نجار )، و خواه مبنای شرکت کار معین باشد یا هر چه به دست می آورند ( از صنعت یا حیازت مباحات و مانند اینها).

در فقه امامیه اختلافی در بطلان این شرکت وجود ندارد و، جز ابن جنید که به تعبیر بعضی، شرکت در اعمال را مباح شمرده است، دیگران آن را در تمام صورت های خود بی اعتبار دانسته اند. دلیل بطلان در پاره ای متون بدین بیان توجیه شده است که، شرکت عقد شرعی است و نفوذ آن موقوف به اذن قانونگذار است. از این مبنا، اصل، عدم شرکت استخراج می شود که هیچ دلیل قاطعی در مورد شرکت اعمال بر خلاف آن وجود ندارد. وانگهی، از چنین شرکتی غرر عظیم بر می خیزد و معلوم نیست هر شریک در برابر کاری که می کند چه بدست می آورد.

مطلب مشابه :  مجموعه

از نظر قانون مدنی، هیچ دلیلی بر بطلان شرکت در اعمال وجود ندارد، مگر اینکه موضوع شرکت مجهول بماند و دو طرف عقد ندانند که در چه کارهایی با هم شرکت دارند. برای مثال، در موردی که شرکت در تمام عایدات دو شخص از کارهای گوناگونی که انجام می دهند مورد نظر است، این پیمان به دلیل مجهول ماندن آوردۀ هر شریک و موضوع شرکت باطل است. ولی، در فرضی که کار معین به میان گذارده می شود تا ثمرۀ آن تقسیم شود، برای حکم به بطلان آن محملی دیده نمی شود. زیرا، بر مبنای ماده 10 قانون مدنی، نفوذ عقد شرکت نیاز به اذن خاص قانونگذار ندارد و همین که دلیلی بر منع آن نباشد کافی است. وانگهی، از احکام مربوط به مضاربه ( ماده 546 ق.م ) و مزارعه و مساقات به خوبی بر می آید که سهم شریک می تواند کار او باشد و بخشی از درآمد شرکت به این کار اختصاص یابد. از اینها گذشته، اگر به وسیلۀ عقد صلح امکان تملیک نیمی از منفعت هر شریک به دیگری می رود، این مبادله در عقد شرکت نیز امکان دارد. با وجود این، هر چند اعتقاد به نفوذ این گونه شرکت ها که مورد نیاز عموم و عمل متعارف است با اصول مدنی و متون مذهبی مغایرت ندارد، با وجود اصل چهارم قانون اساسی، تحقق این فکر در حقوق کنونی دشوار است.[9]

3-2-3-3-شرکت وجوه یا اعتبارات:

در مفهوم و اقسام این شرکت اتفاق نظر وجود ندارد. آنچه مسلم است اینکه هر دو شریک یا یکی از آنها سرمایه ای در میان نمی گذارد و تنها اعتبار و وجاهت خود را در بین مردم و به ویژه بازرگانان به سود دیگری به کار می برد. معانی مختلفی برای شرکت در وجوه گفته شده که مشهورترین مفهوم این است که دو شریک معتبر، بدون اینکه سرمایه ای داشته باشد یا در میان بگذارند، با هم پیمان می بندند که هر کدام اموالی را به طور نسیه بر ذمۀ خود بخرد و این اموال از آن هر دو باشد، سپس کالاهای خریداری شده را بفروشند و بدهی های خود را از بابت ثمن بپردازند و آنچه به جا مانده سود هر دو باشد.[10]

بدین ترتیب، شرکت وجوه نیز چهره ای از شرکت در اعمال را دارد، با این تفاوت که اعتبار هر عامل نیز جزء سرمایۀ آورده او است و موضوع شرکت به خرید و فروش اختصاص دارد نه صناعت. به بیان دیگر، شرکت وجوه مخلوطی است از شرکت اموال و اعمال است. فقهای امامیه، در عین حال که عقد شرکت را در ایجاد چنین اتحادی بی اثر و باطل می دانند این نکته را می پذیرند که اگر هر یک از دو شریک به دیگری دربارۀ خرید و فروش وکالت دهد، آن چه او می خرد به طور مشاع متعلق به هر دو می شود و شرکت عنان محقق می یابد.

از نظر قانون مدنی نیز دلیل قانع کننده ای برای بطلان این گونه شرکت ها وجود ندارد و جوهر نمایندگی در بسیاری از اقسام آن به چشم می خورد، خواه طرفین بر اعطای نیابت تصریح کنند یا سخنی نگویند. وانگهی، شباهت کامل بعضی از معانی با مضاربه و حق العمل کاری نیز خود مؤید نفوذ شرکت است.

3-2-3-4- شرکت مفاوضه :

شرکت مفاوضه شرکتی است عام که شامل تمام فعالیت های اقتصادی و موقعیت های حقوقی می شود. مفاوضه نیز به دو معنی به کار می رود:

1- شرکت در مجموع اموال و اعمال و اعتبارها، بدین ترتیب که دو یا چند نفر با هم در پاره ای اموال شریک می شوند و قرار می گذارند که در عایدات ناشی از فعالیت ها و داد و ستدهایی که به اعتبار و به طور نسیه انجام می دهند شریک باشند.

2- پیمانی که به موجب آن دو یا چند نفر در تمام انواع عایدی ها و تملکات، خواه به وسیلۀ میراث و وصیت و هبه باشد یا لقطه و حیازت مباحات و داد و ستدهای بازرگانی و جایزه، و در تمام ضررهایی که در نتیجۀ تقصیر یا جرم یا اتفاقی قراردادها به آنان می رسد، با هم شریک شوند.نفوذ شرکت مفاوضه به معنی نخست بستگی به تصمیمی دارد که دادرس دربارۀ شرکت اعمال و وجوه می گیرد: اگر آن ها را معتبر بداند، اختلاط آن دو با شرکت عنان نیز نفوذ حقوقی دارد. ولی، هر گاه آن دو را باطل شمارد، شرکت تنها در مورد اموال اثر دارد، مگر اینکه معلوم شود مجموعۀ شرکت ها در نظر شریکان بوده است که در این صورت تمام قرارداد باطل است. مفاوضه، که در معانی دوم مشهورتر است، باعث می شود تا زندگی حقوقی و مالی دو نفر با هم مخلوط شود و در واقع شرکت در دو دارایی است. چنین شرکتی را، نه تنها فقیهان امامیه، بلکه بیشتر پیشوایان مذهبی عامه نیز به دلیل ایجاد غرر باطل شمرده اند و فقط ابو حنیفه و بعضی دیگر آن را با قیود و شروطی می پذیرند.[11]

از لحاظ قانون مدنی نیز، با وجود مادۀ 10 و اصل نفوذ قراردادهای خصوصی، شرکت مفاوضه در این معنی نامشروع به نظر می رسد: زیرا، موضوع شرکت معلوم نیست و تنوع اسبابی که می تواند شخص را دارا یا متضرر کند چندان است که هنگام عقد نمی توان همه را در نظر آورد. به اضافه، نظم عمومی ایجاب می کند که شخص زیان های ناشی از جرائم و تقصیرهای عمدی را خود عهده دار باشد و دیگری نتواند از پیش ضامن آن گردد. از اینها گذشته، از قانون مدنی چنین بر می آید که هدف شرکت ایجاد همبستگی و اتحاد در اموال موجود و فعالیت های اقتصادی و صنعتی است. تحمل سود و زیان ناشی از شرکت نیز جنبۀ تبعی دارد و نمی توان در سود و زیان های اتفاقی که اسبابی خارج از آن اتحاد دارد شریک شد. بنابراین، بحث تنها در شمول عقد شرکت و کاربرد آن در توافق هایی از این گونه نیست، بلکه ماهیت اتحاد دو دارایی ( که به عقیدۀ بسیاری از حقوقدانان از اوصاف شخصیت هر انسان است ) چنان است که حتی به وسیلۀّ شروط ضمن عقود لازم دیگر نیز نمی توان به آن رسید.

[1]– به نقل از: عبده بروجردی، محمد،(1380)، حقوق مدنی، با تعلیق بندرچی، تهران، انتشارات تهران، ص 78.

[2]– نجفی، محمد حسن، (1365)، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، المجلد 24، قم، دار الکتب الاسلامیه، چاپ ششم، ص194.

[3]– نجیب، محمد بکیر، (1995م)، نظریه الشرکه فی الفقه الاسلامی، القاهره، مجله المحاماه، السنه السبعون، العدد 6 و 5، ص 87.

[4]– سید محمود کاشانی، جزوه پلی کپی حقوق مدنی 7، تهران، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی 74-73، ص 21.

[5]– طباطبائی، موتمنی، (1371)، شخصیت حقوقی، تهران، مجموعه تحولات حقوق خصوصی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، ص 98.

[6]– قندیل، محمد حسین، (1418هق)، ربح الشرکه و خسارتها فی الفقه الاسلامی، الکویت، مجله الشریعه و الدراسات الاسلامیه، العدد 33، ص 142.

[7]به نقل از، قدیری، محمد حسن، (1407هق)، البیع، تهران، چاپ اول، نشر وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، ص 415.

[8]– به نقل از: کاتوزیان، ناصر، (1379)، حقوق مدنی مشارکتها و صلح، تهارن، نشر کتابخانه گنج دانش، چاپ پنجم، ص 186.

 

[9]– از مقدس اردبیلی در جواهر نقل شده ( ج 26، ص 299 ) که دربارۀ بطلان شرکت ابران می نویسد: « و لا یظهر الدلیل علی عدم الجواز سوی الاجماع، فان کان فهو، والا فلا مانع، فانه یرجع الی الوکاله فی بعض الامور و تملیک مال فی بعض الاخر، و بذل نفس و عمل فی مقابله عوض و لا مانع منه فی العقل و الشرع ».

[10]– علامۀ حلی، تذکره، ج 2، ص 219 – ابن قدامه، المغنی، ج 5، شمارۀ 3572، ص 11 – شهید ثانی، مسالک، ج 1، ص 275 – محقق ثانی، جامع المقاصد، ج 1، ص 459 – سید محمد کاظم طباطبایی، عروه الوثقی، ج 2، ص 281.

[11]-به نقل از:  سید علی طباطبایی، ریاض المسایل، ج 9، الطبعه الاولی، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1420 ه.ق.، ص 103.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید