تعهد یک طرفی بیع

بعد از شناخت و بررسی همه جانبه تعهد دو طرفه بیع یا همان قولنامه، در این قسمت قصد داریم با شناخت و اندوخته ای که از بررسی قولنامه به دست اوردیم، نهاد تعهد یک طرفی بیع را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم.چرا که در واقع این مبحث دقیقا” به موضوع اصلی این پژوهش بر می گردد و به نظر مختار نگارنده یکی از نقاط مبهم بحث حقوقدانان است.زیرا اساتیدی که تعهدات یک طرفه را به هیچ وجه به رسمیت نشناخته اند و آن را لازم الوفاء نمی دانند، این تعهد یک طرفه را لازم الوفاء می دانند و در صحت آن تردید نکرده اند.البته معتقد به همراه بودن این تعهد با پیش قرارداد هستند.بنابراین در این بخش به طور مستقل به این نهاد خواهیم پرداخت و در بخش بعدی این فصل، تلاش خواهیم نمود قاعده ای کلی از تعهدات ابتدایی یا یک طرفه ارائه نمایم.

2-3-1- ماهیت حقوقی این تعهد :  

دکتر کاتوزیان در کتاب عقود معین خود در طبیعت حقوقی به قول ایشان وعده، می نویسد: وعده بیع گاه یک طرفی است، یعنی تنها یکی از دو طرف که به طور معمول فروشنده است، تعهد می کند.در این پیمان، فروشنده شرایط معامله و قیمت را تعیین و اراده خود را بر انتقال مبیع اعلام و انتقال آن را موکول به تمایل خریدار می کند، به گونه ای که اگر او پیشنهاد را بپذیرد عقد واقع شود.

البته ایشان اعتقاد دارند که وعده یک طرفی بیع را با تعهد به بیع و ایجاب و برقراری حق تقدم در خرید نباید اشتباه کرد و در استلال نظر خود چند دلیل می آورند که در ذیل به آن اشاره می نمایم:

نخست – به اعتقاد ایشان، در تعهد به بیع، فروشنده یا خریدار ملزم به انجام معامله می شود.پس اراده طرف دیگر به تنهایی نمی تواند بیع را واقع سازد.باید دوباره قصد معامله کند و در صورت امتناع وادار به این کار شود، در صورتی که در وعده یک طرفی بیع، پیشنهاد کننده اراده نهایی خود را به انتقال اعلام و وقوع بیع را موکول به رضای خریدار می سازد.برای مثال، زمینی را شهرداری منتقل می کند و چون احتمال می رود که برای برنامه های شهرسازی نیازمند بدان باشد و نمی خواهد در چهارچوب قوانین خود را گرفتار سازد، از خریدار تعهدی می گیرد که اگر تا شش ماه به آن زمین احتیاج داشت مبیع را به همان قیمت به شهرداری بفروشد.در این فرض اگر شهرداری پس از دو ماه اعلام کند که به زمین نیاز دارد، به صرف این اعلام، زمین منتقل نخواهد شد.خریدار ملتزم شده است که زمین را دوباره به شهرداری بفروشد و تا او به این التزام عمل نکرده، مالک است.

ولی در مثال دیگر، فرض کنیم شما برای خریدن گوشواره ای به جواهر فروشی می روید، کالای مورد نظر خود را انتخاب و با فروشنده نیز درباره بهای آن و شرایط پرداخت به توافق می رسید.ولی چون او شما را مردد می بیند، پیشنهاد می کند که گوشواره را ببرید و ظرف دو روز درباره آن تصمیم نهایی بگیرید:یا گوشواره را بخرید و قیمت مورد توافق را بدهید یا آنچه را گرفته اید پس بدهید.درست است که در چنین حالتی خرید و فروش انجام نشده ولی اراده فروشنده چنانست که اگر به تصمیم شما ضمیمه شود بیع را واقع می سازد و نیازی به انشای مجدد او ندارد.(کاتوزیان، 68:1391)

همچنین ایشان اعتقاد دارند که ذخیره جا در هواپیما و راه آهن و اتوبوس نیز نمونه های شایع وعده های یک طرفه در اجاره است که در عرف در چهره فروش بلیط ظاهر می شود.

دوم – ایشان پس از تفاوت وعده ی یک طرفه بیع با تعهد به بیع در بند نخست، در بند دوم به تفاوت وعده ی یک طرفی بیع با ایجاب می پردازند و می نویسند: وعده ی یک طرفی بیع با ایجاب تفاوت دارد.با ایجاب هم زمینه ای فراهم می آید که با ضمیمه شدن قبول تبدیل به عقد بیع می شود.

ایجاب نیز گاه برای گوینده آن ایجاد الزام می کند:یعنی پیشنهاد کننده نمی تواند، پیش از سپری شدن مهلتی که برای قبول معین شده یا مهلتی که در عرف برای اندیشیدن درباره معامله لازم است، از آن عدول کند.

ایشان در ادامه می نویسند:ولی این شباهت ها برای یکسان شمردن این دو ماهیت کافی نیست.باید وعده بیع را از ایجاب ممتاز ساخت.زیرا ایجاب تنها با یک اراده تحقق می یابد و در زمره ایقاعات است ذدر حالی که وعده یک طرفی بیع، قراردادی است که با توافق خریدار و فروشنده واقع می شود.تعهد ناشی از آن تنها برای یکی از آن دو است و دیگری فقط از آن سود می برد ولی پیمانی است الزام آور که از برخورد اراده های آنان به وجود می آید.به همین جهت وعده بیع هر چند یک طرفی باشد، همیشه الزام آور است، در حالی که ایجاب در صورتی پیشنهاد کننده را پای بند می کند که به طور صریح یا ضمنی، حاوی التزام بر نگاهداری ایجاب باشد(کاتوزیان، 69:1391)

ایشان اضافه می کند: فوت و حجر گوینده ایجاب پیش از قبول اثر آن را از بین می برد، در صورتی که وعده بیع پیمانی است که آثار آن دامنگیر ورثه طرفین نیز می شود.از همه این ها گذشته، تولی عرفی بین ایجاب و قبول شرط صحت عقد است.(ماده 1025 قانون مدنی)پس اگر برای انجام معامله مدتی معین نشده باشد، قبول باید در زمانی اعلام شود که در عرف برای اندیشیدن درباره آن کافی است، ولی در مورد وعده یک طرفی بیع، برای پذیرفتن پیشنهاد رعایت چنین مهلتی ضرورت ندارد.بنابراین، وعده بیع، چیزی بیش از ایجاب است.پیش قراردادی است که اثر بیع را در انتقال مبیع ندارد ولی پیشنهاد کننده را پای بند به گفته خود می کند.(کاتوزیان، 70:1391)

سوم – بر قراری حق تقدم در خرید نیز با وعده یک طرفی بیع متفاوت است: این حق تقدم به موجب قراردادی که بین مالک و دیگری بسته می شود به وجود می آید.در این قرارداد که به طور معمول بین موجر و مستاجر یا شریکان ملک مشاع و سهام شرکت ها بسته می شود، مالک تعهد می کند که هر گاه تصمیم به فروش ملک خود گرفت، آن را به بهای عادلانه یا آن چه خریدار می دهد، به طرف قرارداد بفروشد و او را بر دیگران مقدم دارد.

این پیمان بیگمان بیع نیست، چرا که هنوز هیچ یک از دو طرف اراده قاطع خود را به خرید و فروش بیان نکرده است.وعده یک طرفی بیع هم نیست، چون مالک آزاد است که ملک را نفروشد یا می تواند آن را ببخشد و صلح کند و از تعهد بگریزد.حداکثر می توان گفت تعهد معلق به فروش است که به منظور ایجاد حقی شبیه به شفعه در پیمان می آید و به طور معمول محدود به زمان معین می شود تا صاحب حق بتواند آن را اعمال کند.به عقیده ایشان در نفوذ این قرارداد تردید نباید کرد.زیرا مانند های چنین حق تقدمی در اجاره محل کسب و فروش ملک مشاع بین دو شریک در قانون پیش بینی شده است و دلیلی وجود ندارد که قرارداد باطل باشد.آن چه بحث برانگیز به نظر می رسد این است که آیا حقی که در پیمان زاده می شود حق عینی است یا شخصی؟ایشان بیان می دارند: هنوز رویه قضایی و نویسندگان، فرصت پاسخ دادن به این پرسش را نیافته اند.ولی با توجه به این اصل که ایجاد حق عینی بر خلاف تعهد امری است که در دایره محدود قوانین امکان دارد و حق تقدم در خرید در هیچ یک از عنوان های پیش بینی شده نمی گنجد، باید آن را تعهد شخصی مالک شمرد.پس عهد شکنی سبب ایجاد مسولیت برای جبران خسارت می شود.با وجود این، نظر به این که مالک در این پیمان به طور ضمنی حق فروش ملک خود را به دیگری پیش از اعلام تصمیم طرف قرارداد ساقط می کند، در صورتی که مالک آن را به دیگری بفروشد، متعهد له می تواند ابطال آن را از دادگاه بخواهد.(کاتوزیان، 70:1391)

بنابراین همانطور که ملاحظه شد، در واقع اساتید حقوقی، این تعهد یک طرفی را همراه با یک قرارداد ضمنی بین فروشنده و خریدار می دانند که به موجب آن فروشنده را به ایجاب فعلی خود پایبند می سازد و در واقع آن را با تعهد یک طرفی صرف متمایز می دانند که به نظر، با قبول این مطلب در همه جا می توان مدعی توافق ضمنی همراه تعهد یک طرف بود.مثلا در جای که یک طرف تعهد می کند که در صورت قبولی در آزمون وکالت، کتاب هایش را به دیگری هبه کند.بنابراین در ادامه بیشتر به ماهیت این تعهدات خواهیم پرداخت.

2-3-2- تعهد یک طرفی بیع و بیعانه :

در این بخش قصد داریم به مقایسه تعهد یک طرفی بیع با نهادهای مشابه بپردازیم.

همانطور که پیش تر گفتیم در واقع بیعانه حق تقدم در خرید است و قسمتی از ثمن بیع که تفاوت اساسی با تعهد یک طرفی بیع دارد که به چند مورد در ذیل اشاره می نماییم:

نخست- وعده یک طرفی بیع همواره از جانب بایع است ولی در بیعانه همواره مشتری مقداری از ثمن را به قصد انعقاد بیع پرداخت می نماید.دوم- وعده یک طرفی بیع، همان گونه که آمده، تعهدی از ناحیه یک طرف عقد است، که کاملا” بیان شده، یعنی در واقع از ناحیه یک طرف، قرارداد واقع شده و با ضمیمه شدن اراده طرف دیگر به آن، عقد کامل و در عالم خارج ماهیت حقوقی به خود می گیرد.در حالی که در بیعانه، صرف پرداخت مقداری از ثمن معامله از ناحیه یک نفر که همواره مشتری است، نشانه تشکیل کامل عقد از ناحیه او نمی باشد.سوم- در وعده یک طرفی بیع، تعهد شخص بر پایبند بودن به تعهدی که کرده است برای او ایجاد التزام کرده و ضمان آور است.در واقع نمی تواند از آن عدول نماید، در حالی که در بیعانه، تعهدات طرفین برای تشکیل عقد ضمان آور نبوده و طرفین می توانند از تشکیل عقد منصرف شوند، بدون آنکه این انصراف برای آنان تعهد آور باشد، مگر آنکه شرط خلافی شده و آن مقدار پرداختی را به عنوان وجه التزام قرار داده باشد.چهارم- از آنجا که در وعده یک طرفی بیع که شاید بتوان یکی از مصادیق آن را اجاره به شرط تملیک دانست و یا دیگر مصادیق آن در انواع داد و ستدها، چون موضوع تعهد مال معین و یا در حقیقت، تملیک آن مال معین به طرف دیگر است، پس آنچه به طور متقابل به سود متعهدله ثابت می شود، یک حق دینی خالص نیست بلکه حقی است که ارتباط به مال معین مزبور دارد و این حق مرتبط به مال معین، نوعی حق عینی است که طبق آن متعهد له می تواند متعهد را به فروش آن مال به خود ملزم نماید در حالی که در بیعانه هنوز چنین حقی برای هیچ یک از طرفین ایجاد نشده و تعهدات طرفین در قبال یکدیگر صرفا یک تعهد شخصی و معمولی می باشد که هر یک می توانند از آن عدول نمایند.(رستمی، 110:1392)

بنابراین همانطور که ملاحظه شد، پیش بهاء یا بیعانه، تفاوت اساسی با وعده ی یک طرفی بیع دارد و     نمی توان شباهت های ظاهری این دو نهاد را موجب یکی بودن آن ها دانست.

2-4- بررسی تاثیر اراده یک جانبه :

بعد از بحث و بررسی مصادیق تعهدات ابتدایی و مقایسه آن با نهاد های مشابه، در این بخش قصد داریم قاعده ای کلی از احکام و شرایط تعهدات ابتدایی را به دست آوریم و در واقع طبق وعده ی داده شده در فصل اول این پژوهش به سوال اساسی این پایان نامه با ماحصلی که از بحث های گذشته به دست آمد، پاسخ دهیم که آیا اراده مستقل یک فرد می تواند برای او الزامی ایجاد کند یا خیر؟و همچنین آیا اراده یک طرف می تواند تملیکی را برای طرف دیگر بدون اراده او ایجاد نماید؟زیرا همانطور که در فصل اول گفتیم، منظور از تعهدات ابتدایی به معنای اخص، در واقع همان تعهدات یک طرفه است که ما در مباحث گذشته این نهاد و سایر نهاد های به ظاهر مشابه ولی در واقع متفاوت را نیز بررسی نمودیم و در ادامه بحث قصد داریم به این سوال مهم پاسخ دهیم و زوایای آن را از دیدگاه حقوقی و فقهی مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم.

تراضی و توافق طرفین چه مبنای آن را در حکومت اراده افراد بدانیم و چه جامعه را منشاء اصلی آن قلمداد کنیم، امری است که همیشه منشاء اثر حقوقی بوده است.اما پذیرش تاثیر حقوقی اراده یک جانبه و یا ایقاع، بر عکس عقد، همیشه بحث بر انگیز و مورد اختلاف بوده است.این که فرد بتواند تنها با اراده خود، حق عینی به دست آورد یا آن را ساقط نماید، برای خود حقی بر عهده دیگری به وجود آورد یا تعهدی برای خود و به نفع دیگری انجام دهد، غالبا” با تردید و شک روبرو بوده است.با این همه شاید تکلیف موارد یاد شده اول چندان مشکل نباشد.از مهمترین مباحث این اختلافات، امکان ایجاد تعهد برای خود و به نفع دیگری بوده است.به عنوان مثال، اگر شرکتی اعلام کند در صورت پیروزی بازیکنان تیم ملی فوتبال در مسابقات جام جهانی به هر یک از آن ها یک خودرو هدیه خواهد داد، آیا این تعهد یک جانبه می تواند حقی برای بازیکنان تیم ملی فوتبال ایجاد کند که در صورت پیروزی بتوانند آن را از طریق مراجع قضایی مطالبه کنند؟

یا اگر موسسه ای آموزشی به طور یک جانبه اعلام دارد، نصف پول پرداختی اعضای خود را در صورت عدم قبولی در کنکور مسترد خواهد کرد، آیا این حق قابل دفاعی برای دانش آموزان آن موسسه ایجاد می کند؟از طرفی به نظر می رسد اشکالی نداشته باشد که اراده ای آزاد و مختار بتواند خود را متعهد سازد، چرا که هیچ تصرف یا دخالت منفی در حقوق دیگران نمی کند، مخصوصا” که متعهدله نیز بی تردید مجبور به پذیرش این مساله نیست و می تواند از پذیرش آن خودداری کند.از سوی دیگر، حتی پذیرفتن همین مقدار از ولایت در حقوق دیگران نیز احتیاج به دلیل دارد که بتوان فردی را به عکس العمل در مقابل یک عمل حقوقی وا داشت(کاتوزیان، 116:1384).

نکته مهم و قابل توجه دیگر این که فارغ از بحث های نظری، جامعه نیازهای جدیدی را احساس می کند که تاکنون مبتلابه نبوده است.آن چه منطقی به نظر می رسد این که نه می توان در مقابل این نیاز ها ایستاد و بر نهاد های قدیم پا فشاری کرد و نه نو گرایی افراطی فاید ه ای در بر دارد بلکه باعث سست گردیدن بنیان های اساسی حقوق خواهد شد.(همان) لذا باید در صدد بررسی این مساله بود و دید که آیا می توان به روش علمی، راه حلی متعادل پیدا کرد؟برای رسیدن به این هدف، ابتدا نظر گروه های مخالف و موافق تاثیر اراده یک جانبه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.سپس با فاصله گرفتن از تحلیل های نظری، خواهیم دید که آیا قانونگذار چنین اصلی را مورد توجه قرار داده است یا خیر و اگر جواب صریحی وجود نداشته باشد باید در صدد بررسی موارد خاص مطرح شده در قوانین بر آییم و همانطور که پیش تر گفتیم، به این سوال اساسی پاسخ دهیم که آیا می توان در صورت وجود مواردی از ایقاع تعهد آور، قاعده ای عمومی مبنی بر امکان چنین امری در موارد دیگر استخراج کرد یا خیر.که برای بررسی این نظرات ناچار باید از حقوق سایر کشورها که به نظر منشاء این نظرات است استفاده نمایم، البته به هیچ وجه قصد بررسی تطبیقی موضوع با حقوق سایر کشورها را نداریم، چرا که از عنوان پژوهش خارج است، بلکه فقط برای تبیین موضوع از حقوق سایر کشور ها کمک می گیریم.

2-4-1- دیدگاه های  حقوقی موافق و مخالف الزام آور بودن تعهد یک طرفه :

در این مبحث قصد داریم نظریات حقوقی موافق و مخالف تعهدات یک طرفه مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم.زیرا از همان ابتدا که نظریه تأثیر اراده یک جانبه مطرح گردید، طرفداران این اندیشه کوشیدند آن را بر پایه های محکم نظری استوار سازند.دلایل مختلفی که توسط این نظریه پردازان ارائه شده است گاه از جهت مبنا مختلف و گاهی دارای ریشه ای واحدند.در مقابل، مخالفین تأثیر اراده یک جانبه نیز کوشیده اند فارغ از موارد منصوص و مصرح قانونی، یا استنباطات ناشی از قانون، مبانی نظری محکمی برای دیدگاه خود فراهم آورند.برخی از این استدلال ها، در واقع پاسخ به طرفداران نظریه تأثیر اراده واحد و برخی دیگر مستقل اند.دلایل این گروه نیز همچون گروه قبلی، برخی دارای مبانی مشترک اند که با شیوه های مختلفی بیان شده اند.در این بخش سعی خواهیم نمود ضمن بیان مهم ترین دلایل هر دو گروه، مبنای این نظرات را نیز دریابیم و وزن علمی استدلال های هر کدام را به طور مختصر بررسی کنیم، تا سپس در بخش بعدی، فارغ از بحثهای نظری، نگاهی به قوانین مختلف افکنده، امکان بهره برداری از قوانین مختلف جهت فراهم آوردن نظریه ای کلی مبنی بر پذیرش یا عدم پذیرش اراده یک جانبه به عنوان منبع مستقل تعهد را بررسی نمائیم.

 2-4-1-1-دلایل طرفداران تأثیر اراده یک جانبه به عنوان منبع تعهد :

در این مبحث قصد داریم مهم ترین دلایلی که طرفداران تاثیر اراده یک جانبه ابراز نموده اند را مورد بررسی قرار دهیم:

2-4-1-1-1- عدم امکان ایجاد توافق به معنای واقعی :

 از دیدگاه اینان، اثر حقوقی، حتی آنجا که عقدی تشکیل می شود، اصولاً ناشی از اراده یک جانبه افراد است. گفته شده است که هیچ گاه توافق و تراضی کامل و به معنای حقیقی بین طرفین عقد وجود ندارد.فقط زمانی می توان گفت توافق اراده ها وجود دارد که بین ایجاب و قبول، هم زمانی وجود داشته باشد در حالی که به عنوان نمونه در معاملات پستی و… چنین چیزی وجود ندارد، بلکه حتی در معاملات عادی نیز چنین نیست، چرا که بالاخره موجب باید پیش قدم شود و مدت زمانی هر چند اندک لازم است تا قبول کننده نیز محتوای ایجاب را قبول نماید.بنابراین تا زمانی که قبول نیز به ایجاب ضمیمه شود، موجب برای خود التزامی مبنی بر نگهداری از ایجاب خود ایجاد کرده است و آنچه قابل انجام می دهد، صرف انضمام به این موجود حقوقی است.

فرض اینکه با اعلام ایجاب، به طور ضمنی توافقی مبنی بر نگهداری آن بین طرفین صورت می پذیرد نیز، فرضی غیر واقع است که نباید چنین فرضی را پذیرفت (سهنوری، 5:1382)

به علاوه، گاهی اصلاً توافقی وجود ندارد، مع ذلک عقد ایجاد می شود، مثل وقتی که موجب از ایجاب خود صرف نظر کرده است و طرف مقابل بدون اطلاع از این مطلب و قبل ازآن، قبول خود را اعلام    می کند.

2-4-1-1-2- حاکمیت اراده :

 بر اساس این تئوری، حاکمیت اراده دارای چنان قابلیتی است که فرد می تواند برای خود ایجاد تعهد نماید.اگر شخص نتواند به وسیله اراده خود، خود را متعهد سازد، چگونه به کمک قصد طرف مقابل که یک امر خارجی است می تواند برای خود ایجاد تعهد کند؟

آنچه باعث تعهد اشخاص است اصولاً اراده آنهاست.در عقد نیز چنین است و اراده دو طرف است که باعث التزام آنان است و بنابراین عقد نیز ناشی از دو عمل حقوقی مستقل است.اینکه اراده بتواند خود را ملتزم سازد با هیچ منطق حقوقی و قانونی مخالف نیست، بلکه حاکمیت اراده در این مورد نسبت به تشکیل عقد قوی تر است چراکه برای خود ایجاد تعهد می کند و این کم ترین حدی است که می توان اراده را آزاد دانست (سنهوری، 1258:1382وجعفری لنگرودی، 137:1340)

به اعتقاد این گروه، آنچه بر حاکمیت اراده اضافه شده و در راه آن مانع ایجاد کرده است، همچون تشریفاتی بودن عقود، یادگار حقوق قدیم است و انسان هرچه پیشتر آمده است سعی نموده بندهای موجود را از پای آزادی و حاکمیت اراده رها کند و تکیه بر توافق اراده ها نیز قید و بند جدیدی است که در نهایت باید از بین برود ( کاتوزیان، 117:1384)

برخی از فقها نیز بی آن که سخن از استقلال ایجاب و قبول بگویند، اما آشکارا از حاکمیت اراده در جهت به وجود آوردن تعهد برای خود شخص، سخن به میان آورده اند.چنان که فقیه بزرگ شیعه، آیت الله سید محمد کاظم یزدی در بحث وصیت این امر را پذیرفته و بیان می دارد که هیچ مانعی وجود ندارد که شخص بتواند به اراده خود، چیزی را به دیگری تملیک یا تعهدی ایجاد نماید(یزدی، 583:1409)برخی دیگر از فقها نیز بر همین مطلب تأکید نموده، اضافه کرده اند، تعهد یک طرفه مجانی است و چون تعهدات بلاعوض نظیر عقود مجانی اند، باید آنها را جایز دانست(نائینی، 123:1358)

در فقه اهل سنت نیز، از دیدگاه مالکی ها تعهد به صرف اراده یک نفر ایجاد می شود، (سنهوری، 35:1382) بلکه طبق نظریه اینان ایجاب و قبول، هر کدام عمل حقوقی مستقلی محسوب می شوند و التزام را به همراه خود دارند.همچنین ابن شبرمه، صاحب یکی از مذاهب بائده معتقد است: وعد مجرد الزام آور و واعد مجبور به انجام وعده خود است(صبحی محمصانی، 93:1990)

همچنان که با دقت در دو دلیل یاد شده مشخص می شود، مبنای هر دو مورد، تکیه بر اراده و توانایی آن در ایجاد تعهد است و به نوعی می توان آنها را مشمول یک منطق دانست.

اما به این دست از استدلال ها پاسخ هایی داده شده است.از مهم ترین پاسخ ها این که، همین استدلال و منطق، مستلزم رد نظریه طرفداران حاکمیت اراده یک جانبه است چراکه اگر بپذیریم اراده چنان توانایی و قدرتی دارد که می تواند به تنهایی برای خود تعهد ایجاد نماید و نباید جلوی استقلال و حاکمیت اراده گرفته شود، این مطلب را نیز باید بپذیریم که همان اراده باید بتواند تعهد به وجود آمده را از بین ببرد. آن گاه اگر این استدلال پذیرفته شود، یعنی فرد بتواند موجود خود ساخته را از بین ببرد معنی این، مختار بودن فرد در انجام یا عدم انجام تعهد، که این امر با ذات تعهد منافات دارد چرا که ملتزم و مجبور به انجام کار بودن، از لوازم یک تعهد حقوقی است.البته این ایراد، قابل رفع است و چندان منطقی به نظر نمی رسد: از سویی، باید بین تعهد و لزوم  نگهداری آن تفکیک به عمل آید.هیچ اشکالی وجود ندارد که قصد یک طرف بتواند سبب ایجاد یک تعهد شود ولی نتواند آن را از بین ببردو از سوی دیگر امکان از بین بردن تعهد با وجود آن تعارضی ندارد و قابل جمع است، همچنان که در عقود جایز تعهد وجود دارد و حتی تا زمانی که عقد موجود است برای طرفین الزام آور است، مع ذلک طرفین قانوناً حق به هم زدن عقد و رهایی از تعهدات خویش را نیز دارند( کاتوزیان، 118:1384)

اما ایراد دیگری که بر مطلب یاد شده وارد شده است این که نمی توان تعهدی بدون قصد متعهدله به وجود آورد.تعهد رابطه بین اشخاص است.بنابراین، متعهد به تنهایی نمی تواند موجد رابطه ای باشد که ذاتاً دو فرد می طلبد، به همین جهت نیز همه می پذیرند که متعهد له ناراضی می تواند تعهد ایجاد شده را رد نماید( کاتوزیان، 119:1384)

2-4-1-1-3- اثر اعلام اراده موجب :

بر پایه این گفته، موجب تعهد را، خود ایجاد می نماید، اما قبول کننده نیز در آن نقش داردو آن این که عمل ایجاب کننده را با قبول خود تصویب می کند.موجب خود را ملتزم به مجموع دو قصد انشاء نمی کند، او فقط با اراده خود برای خود تعهد ایجاد می کند.

از این دیدگاه آن چه موجد عقد است، از طرفی تعهد مدیون است که جنبه انشائی دارد و از سوی دیگر قبول این ایجاب که بدون اینکه وصف انشائی داشته باشد، تعهد مزبور را مورد تأیید و تصویب قرار       می دهد(کاتوزیان، 120:1384)

در پاسخ به این استدلال گفته شده است که همیشه این گونه نیست که قبول کننده، خواست ایجاب کننده را قبول و تصویب نماید چراکه در بسیاری از مواقع، متعاقدین پیش از ایجاب و قبول با هم مذاکره می کنند و قصد هر یک از طرفین در اثناء این مذاکرات، در قصد دیگری تأثیر می کند، به طوری که همین مذاکرات، منشأ پیدایش عقد می شود، پس هر دو قصد در ایجاد عقد دخالت می کند و قصد یک طرف منشأ اثر حقوقی نیست( سنهوری، 1286:1382)

این پاسخ البته قابل خدشه است.به اعتقاد طرفداران، گفت گو ها و مذاکرات قبل از عقد، منشأ تعهد نیست، بلکه قصد عاقد در ضمن ایجاب منشأ تعهد است و قبول کننده همین قصد را تصویب می کند. به عبارت دیگر، بالاخره جایی یک ایجاب قطعی ایجاد و به طرف مقابل اعلام می شود و همین ایجاب است که باید مورد تصویب قرار گیرد.

با این همه نظر یاد شده قابل پذیرش نیست.از سویی قصد ایجاب کننده به تنهایی نمی تواند اثر عقد را ایجاد نماید، لذا نمی توان گفت اثر عقد ناشی از ایجاب است.از سوی دیگر، قبول نیز صرفاً تصویب ایجاب نیست.قبول کننده قصد انشاء دارد و این انشاء وقتی ضمیمه ایجاب شود می تواند موجد فرزندی به نام عقد شود.به علاوه، حتی اگر موجب نیز ضمن ایجاب، خود را متعهد به نگهداری از تصمیم خود نموده باشد، این باعث به وجود آمدن اثری نخواهد بود، جز اینکه امکان و اقتضای تشکیل عقد فراهم آمده است.(طاهری، 85:1386) بنابراین ملاحظه می شود که به این دلیل نیز پاسخ داده شده است.

2-4-1-1-4- رافع مشکلات حقوقی بودن تاثیر اراده یک جانبه :

بر این اساس، تا زمانی که اراده یک جانبه منشأ اثر شناخته نشود از توجیه بسیاری از مقررات موجود در قوانین مختلف عاجز خواهیم بود، ضمن این که عدم پذیرش این نظریه می تواند موجد مشکلات فراوان در صحنه اجتماع نیز گردد(جعفری لنگرودی، 135:1340)

بر اساس قوانین موجود، مواردی وجود دارند که بدون اعتقاد به چنین اندیشه ای توجیه ناپذیرند.برای مثال چگونه می توان تعهد فرد نسبت به عموم را پذیرفت؟ یا تعهد نسبت به اشخاص نا معین را ؟ همین طور به هنگامی که طرف تعهد هنوز وجود ندارد و قرار است زاده شود ؟ یا به هنگامی که علیرغم وجود او مشکلی در پذیرش و قبول او ایجاد شده است مثل حجر یا موت او ؟ در هر صورت تا زمانی که این نهاد پذیرفته نشده و تنها توافق و جمع دو اراده می تواند باعث تشکیل عقد شود، توجیه چنین مواردی جز تکلف و کوشش بی جا نخواهد بود.(کاتوزیان، 90:1384)بنابراین مشخص است که پذیرفتن اراده یک نفر به عنوان منبع ایجاد تعهد رافع بسیاری از مشکلات و ابهامات حقوقی است و در واقع عدم پذیرش این نهاد موجب بسیاری از توجیهات دور از ذهن برای پاسخ به سوالات فوق خواهد شد.

2-4-1-1-5- وسیله مفید و ضروری از دیدگاه اجتماعی :

از دیدگاه جامعه گرایان آن چه باعث ایجاد تعهد و منبع آن است ضروریات اجتماعی است.حتی در قراردادها نیز اراده به تنهایی قدرتی جهت سازندگی ندارد.چون جامعه به توافق اراده های افراد نیازمند است به آن ها اجازه می دهد که با همکاری اراده یکدیگر، به وجود آورنده عقد باشند.همین منطق در مورد تأثیر یک اراده نیز جاری است.هر گاه که جامعه ضرورت نیروبخشی به یک اراده را احساس کند می تواند بر اساس قانون به افراد اجازه متعهد ساختن خود را بدهد.پس آن چه باعث به وجود آمدن چنین نتیجه حقوقی می شود نیازهای اجتماعی است (کاتوزیان، 122:1384)

2-4-1-2- دلایل مخالفین تأثیر اراده یک طرفه به عنوان منبع تعهد :

بعد از بیان دلایل موافقان تاثیر اراده یک طرفه، در این مبحث قصد داریم به مهترین دلایلی که مخالفان تاثیر اراده یک طرفه به عنوان منبع تعهد ابراز نموده اند اشاره و آن را مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم:

2-4-1-2-1- ترجیح اراده شخص بر دیگری است :

این نظریه از سوی متعهد به قضیه نظر می افکند.بحث چنین مطرح می شود که متعهد به اراده خویش     می تواند خود را متعهد کند. اما هرگز از سوی دیگر این عمل بدان نگریسته نمی شود.آن سوی ماجرا دائن قرار دارد.آیا می توان پذیرفت که شخص بدون اراده خویش، الزاماً طلبکار شود؟ پذیرش این امر مستلزم ولایتی نسبت به دیگری، حداقل در حد وادار کردن فرد مقابل به واکنش است، نتیجه ای که طرفداران این نظریه نیز آن را نمی پذیرند.بنابراین راه حلی که باقی است این که، یا گفته شود چنین عملی باطل و بلااثر است، یا این که پذیرفته شود که قصد و اراده متعهدله نیز کارساز است.در صورت اول که اصل مسئله حذف می شود و در صورت دوم نیز یا این همان عقد خواهد بود و یا اینکه بسیار به آن شباهت خواهد داشت و نمی توان آنها را دو چیز دانست.(طاهری، 92:1386)

به نظر نمی رسد چنین ایرادی چندان قاطع باشد.هم چنان که برخی گفته اند، مهم این است که جز در موارد استثنایی، چیزی ناخواسته بر دیگری تحمیل نشود.به علاوه در توجیه عدم ترجیح اراده متعهد بر طلبکار نیز گفته شده است کافی است که طلبکار موضوع تعهد را مطالبه ننماید تا اثری بر تعهد حاصله بار نشود.از سوی دیگر، اصولاً این جا قبولی یا رضایت متعهدله ضروری به نظر نمی رسد که در نتیجه آن، نتیجه مشابه با عقد یا همان عقد شود.(طاهری،91:1386)در واقع در چنین مواردی کافی است که متعهدله طلب به وجود آمده برای خود را رد ننماید و این می تواند با آنچه ما از نظر حقوقی قبول     می دانیم تفاوت فراوان داشته باشد

2-4-1-2-2- تعارض با حاکمیت اراده :

همچنان که قبلاً اشاره شد، بسیاری از منتقدین این نظریه، با استناد به این نکته سعی در مقابله با آن دارند.بر اساس این مطلب، یکی از دلایل عمده طرفداران نظریه تأثیر، حاکمیت اراده فرد است.به اعتقاد اینان اگر چنین امکانی برای فرد شناخته شود، باید همین استدلال در مورد رد اراده نیز حکم فرما باشد، یعنی فردی که تعهد را یک جانبه به وجود آورده است بتواند یک جانبه نیز آن را رد نماید، در حالی که در این صورت عقد همچون امر معلقی خواهد بود که شرط تعلیق به دست بدهکار است و این با ماهیت تعهد که التزام است منافات دارد(کاتوزیان، 118:1384)

اما همان طور که پیش تر گفتیم، این ایراد وارد به نظر نمی رسد.خود تعهد با الزام آور بودن آن دو چیزند، چه بسا اراده یک جانبه نیز بتواند با خواست فرد ایجاد تعهد نماید، اما پس از اعلام، اجتماع از رد آن جلوگیری نماید.چراکه وقتی اراده ای اعلام می شود، تبدیل به موجودی اجتماعی شده، با امور شخصی متمایز می گردد.هنگامی که اراده اعلام می شود، اصولاً اطمینانی نسبت بدان ایجاد می شود که همین امر شایسته احترام است و قانونگذار ممکن است برای خیانت به این اعتماد مشروع ضمانت اجرا تعیین کند. (سنهوری، 1286:1382)

این ارتباط لازمه زندگی اجتماعی است و نباید امکان برقراری آن، به ویژه جایی که تنها به سود دیگری است، ایجاد شگفتی کند.مهم این است که جز در موارد استثایی، چیزی ناخواسته بر دیگری تحمیل نشود.در تملیک مال به دیگری، اگر بدون رضای مالک پذیرفته شود این قید را به وجود می آورد که طرف تملیک باید آن را رد کند و آنچه را ناخواسته به دست آورده از دارایی خود بیرون کند ولی در تعهد کافی است که طلبکار آن را مطالبه نکند.از این تعهد گاه تنها طلبکاران او سود می برند، سودی که با رغبت و به خواست خود به چنگ می آورند.پس این التزام در هیچ صورت سبب تحمیل بر دیگری و مخالف با استقلال و شرافت انسانی نیست(کاتوزیان، 125:1384)

بنابراین می توان گفت: هیچ ضرورتی وجود ندارد که هر التزامی دائمی باشد و امکان عدول ازآن نباشد.تا هنگامی که تعهد وجود دارد، البته نمی توان خلاف آن رفتار کرد اما این به معنای ضرورت حفظ این تعهد نیست. بنابراین هم چنان که در عقود جایز نیز می توان دید، امکان دارد تعهدی موجود باشد و در عین حال طرفین یا یکی از آنها اجازه در فسخ عقد نیز داشته باشند.

2-4-1-2-3- بنای نظریه بر امری غیر واقعی:

نظریه تأثیر اراده غالباً بر فرض هایی غیر واقعی بنا شده است. غالباً چنین تصویر می شود که فردی به تنهایی مسئله را مورد سنجش قرار می دهد و پس از بررسی آن و قطعیت یافتن نظر خود، آن را به دیگری ابلاغ می کند و او نیز چاره  ای جز رد یا قبول آن ندارد، که این قبول نیز چهره فردی دارد و در واقع تصویب و تأیید ایجاب است.در حالی که واقعیت چیز دیگری است.غالباً چنین است که مذاکره و گفتگویی انجام می شود و با تأثیر اراده ها در یکدیگر امری اعلام می شود، بنابراین قبول نیز فقط چهره اعلامی ندارد و قبول ایجاب طرف مقابل نیست بلکه در آن تأثیر داشته است.(طاهری، 90:1386)

این ایراد بی پاسخ نمانده است، از سویی همیشه چنین گفت گوهایی وجود ندارند و از سوی دیگر حتی در مواردی که گفت گو می شود نیز مشکل حل نمی شود.در این مورد نیز باید بین گفت و گوها و اعلام نهایی اراده تفاوت قائل شد(همان:92).درست است که قبل از رسیدن به تصمیم، عوامل مختلفی و از جمله همین گفت گوها می تواند در ایجاب اثر بگذارد، اما در نهایت آن چه به صورت قطعی و نهایی اعلام می شود نظر موجب است و اراده تنهای اوست که اثرگذار است و این ایجاب جز به اراده اونمی تواند منسوب شود.

2-4-1-2-4- سکوت قانونگذار:

طرفداران نظریه عدم تأثیر معتقدند که اگر اراده یک جانبه می توانست منبع تعهد باشد باید در شمار منابع آن ذکر می شد.در حقوق فرانسه گفته شده است که علت نیامدن این مطلب در ماده 1730 قانون مدنی آن کشور عدم قابلیت آن جهت ایجاد تعهد است.از سوی دیگر ماده 1108ق.م فرانسه که در بخش قراردادهاست نیز به عنوان اساس قرارداد، به « رضایت شخصی که متعهد می شود» اشاره کرده است که نشانگر ضرورت رضایت او جهت شکل گیری تعهدی به نفع اوست(سنهوری، 1286:1382)

گروه مقابل برای این ایراد نیز پاسخی دارند.به اعتقاد آنان لازم نیست هر موضوعی در قوانین موضوعه وجود داشته باشد تا قابلیت استناد بیابد.تنها منبع حقوق قانون نیست.بسیاری از امور، علیرغم این که ردپایی از آنها نیز در قانون وجود ندارد، جزء امور بدیهی حقوقی محسوب می شوند.(کاتوزیان، 126:1384)رویه قضایی می تواند کاستی های موجود در قوانین را پوشش دهد، همچنین عرف از منابعی است که در این مسئله تأثیر دارد.به علاوه اینکه حقوقدانان متعددی با قابلیت تأثیر اراده یک جانبه توافق دارند (طاهری،92:1386)

دکتر کاتوزیان هم معتقد است که افراط در بزرگ کردن این ایراد را نظام حقوقی ما تحمیل نکند، ولی با پذیرفتن مصداق هایی از ایقاع موجد حق نیز مخالف نباشد.زیرا قلمرو ایقاع در حقوق ما به اندازه ای هست که پذیرای جذب مصداق های تازه شود و سدی در برابر نیاز های اجتماعی بر پا ندارد(کاتوزیان، 126:1384)

2-4-1-2-5- عدم قابلیت اثبات تعهد:

از جمله اشکالات مهمی که بر این نظریه وارد شده است اینکه، در عمل این اندیشه فایده لازم را ندارد چراکه قابلیت اثبات برای متعهدله وجود ندارد.در موارد اختلاف طبعاً خود متعهد به ضرر خود اعتراف    نمی کند، همچنین متعهدله نیز مدرکی جهت اثبات ادعای خویش ندارد مگر اینکه متعهد به اراده خود چنین امری را انجام داده، سندی نیز در اختیار طرف مقابل گذاشته باشد که بسیار بعید به نظر می رسد.

با این همه همچنان که بزرگان حقوق ابراز داشته اند، این مشکل چندان جدی به نظر نمی رسد و قانونگذار می تواند نفوذ ایقاع موجد دین را منوط به اجازه ویژه و همراه با تشریفات خاص کند و با این تمهید تنها به اراده ای اعتبار بخشد که صدور و سلامت آن احراز شود؛کاری که همه قوانین جدید کرده اند تا از گشاده دستی در این باره پرهیز شود، همان امری که در طلاق تحقق یافته و انجام آن منوط به صیغه ویژه و با تشریفات خاص گردیده است(کاتوزیان، 129:1384)

بنابراین نمی توان این دلیل را استدلال محکمی برای عدم تاثیر اراده یک جانبه دانست.چرا که در بسیاری از موارد، اثبات در عالم حقوق سخت و دشوار است اما این به معنی نفی اصل موضوع نخواهد بود.

2-4-1-2-6- مضر بودن این نظریه برای متعهد:

گفته شده است که تجویز چنین اختیاری برای افراد، باعث به خطر افتادن منافع آنان می شود.هر گاه فردی در مقابل دیگری قرار گیرد و بخواهد قراردادی منعقد نماید، چون نماینده منفعت مخالف حاضر است، با اندیشه کافی و با رعایت جوانب احتیاط عمل می کند ، اما فرد وقتی تنها به چنین اقدامی دست می زند بسیار محتمل است که بدون رعایت غبطه خویش، بخشی از اموال خود را از دست بدهد. (امیری قائم مقامی، 79:1355)

با این وجود مشکل به نظر می رسد چنین استدلالی بتواند مانع عقلانی در مقابل ایقاع ایجاد نماید، چراکه در هر صورت تصمیم گیرنده نهایی خود اشخاص هستند و حتی در مورد عقد نیز، طرفین مصون از گزند بی تدبیری و اشتباه نیستند و گرچه اینجا این احتمال عقلایی مضاعف باشد، اما بعید است بتوان به چنین بهانه ای آزادی و اختیار عمل را از فرد گرفت.مخصوصاً که این امر به عنوان حمایت از او صورت می گیرد.

2-4-1-2-7- وجود جایگزین های مناسب تر:

گرچه مخالفان، تئوری تأثیریک جانبه اراده را نامعقول می شمارند ، با این همه به فایده مندی نتایج آن معتقدند.ولی این امر باعث تغییر مواضع آنان نشده است، چراکه معتقدند برای رسیدن به نتایج مورد نظر  می توان از جایگزین های مناسب تری استفاده کرد.از جمله این راه حل ها استفاده از «مسئولیت مدنی» و بحث «پیش قرارداد»هاست.

برای مثال گفته شده است که، موجب به علت ایجاب یک جانبه خود متعهد نشده است، اما بازگشت از ایجاب یا رد انعقاد قرارداد بدون جهت قانونی، خود یک تقصیر است.اگر این تفصیر باعث ایجاد خسارتی شود، او موظف است خسارت زیان دیده را جبران نماید.از سوی دیگر چون بهترین شیوه جبران خسارت، رفع منبع آن است، متعهدله می تواند تقاضای انجام عین تعهد را نماید.

با این همه این پاسخ قابل پذیرش نیست و تناقض آمیز است.چگونه می توان از یک سو اعلام کرد که ایجاب یک جانبه تعهدآور نیست و از سوی دیگر، بازگشت ازآن را تقصیر محسوب کرد؟

بنابراین چه تفاوتی خواهد داشت که بگوییم ایجاب تنها و ساده باعث ایجاد تعهد می شود ؟

به علاوه این نظریه ناکافی است و برای مثال از بطلان خود به خود ایجاب در صورت حجر یا فوت که  نمی توان آنها را تقصیر محسوب نمود، پیشگیری نمی کند.

همچنین به عنوان راه حل دیگر به « پیش قرارداد » استناد شده است.بر اساس این توجیه، طرفین قبل از انعقاد قرارداد، به صرف اعلام ایجاب و سکوت قابل ( به اعتبار احتمال قبولش)، به نوعی پیش قرارداد تن داده اند که همین امر باعث خواهد شد موجب نتواند از این قرارداد عقب نشینی نماید.(طاهری، 93:1386))پذیرش این توجیه نیز از دیدگاه حقوقدانان با دشواری جدی روبروست.

به همین جهت ملاحظه می شود که توجیهات جایگزین ایقاع باعث پیچیدگی مطلب خواهد شد در حالی که نظریه ایقاع، بدون تکلف و متوسل شدن به استدلال های دور از ذهن قادر است نمونه های مورد نظر را تفسیر و توجیه نماید.

بنا بر آن چه در بخش نظرات مخالفین و موافقین ایقاع گفته شد، بعید به نظر می رسد که دلایل نظری مخالفین بتواند پایگاه فکری مناسبی برای تضعیف این فکر باشد.این مطلب از سوی بزرگان حقوق داخلی و خارجی نیز مورد تأیید قرار گرفته است ( کاتوزیان، 130:1384). به علاوه در فقه نیز، با اینکه این مباحث به روشنی مورد بحث و گفت گو قرار نگرفته است، مع ذلک اظهارنظرهایی می توان یافت که به صراحت قابلیت ایقاع را جهت تعهدزایی بیان می دارند(یزدی، 583:1409، نائینی، 122:1358)، که این خود نشانگر قوت این نظریه است.با این همه، این تمام مطلب نیست و باید موارد خاص مورد بحث در زمینه ایقاع را نیز مورد بررسی قرار داد تا بتوان دریافت که آیا امکان استفاده از این نهاد به عنوان منبع مستقل تعهد وجود دارد یا خیر، که در ادامه به بررسی و تحلیل این مصادیق خواهیم پرداخت.

2-4-2- مصادیق ایقاع تعهد آور :

حال پس از بررسی استدلال های موافقین و مخالفین تأثیر ایقاع، لازم است نگاهی به قوانین و متون فقهی انداخته، ببینیم آیا موارد و مصادیقی از تأثیر ایقاع به عنوان منبع تعهد وجود دارد یا خیر؟

چنین استقرائی بی گمان می تواند در نتیجه گیری ما تأثیر فراوان داشته باشد.در صورتی که بتوان موارد متعددی از چنین تعهداتی یافت، شاید ساختن نظریه ای عمومی در این زمینه مشکل نباشد، اما اگر مصادیق مورد بحث، همه با استفاده از تراضی یا… توجیه شوند، امکان رسیدن به قاعده ای عمومی، آن هم فقط به دلیل وجود استدلال های نظری، مشکل خواهد بود.

شاید با توجه به هدف بیان شده، بتوان موضوعات متعددی را در این زمینه بررسی کرد، اما در این بخش فقط مهم ترین موارد اختلاف بررسی خواهد شد و به نظر می رسد که بررسی همین چند مورد مهم نیز ما را به هدف مورد نظر نائل کند.

 2-4-2-1- جعاله :

یکی از موارد مهمی که هم در حقوق داخلی ما و هم در حقوق خارجی به عنوان نهادی مشکوک بین عقد و ایقاع مطرح گردیده جعاله است.اینکه آیا فرد یعنی جاعل به اراده خویش متعهد می شود یا این تعهد ناشی از نوعی توافق است، همیشه مورد بحث و گفت گو بوده، همچنین، موضوع التزام نیز کاملاً روشن نبوده است.

البته آن چه به بحث ما بیشتر مربوط است جعاله خطاب به عموم مردم است و در مورد جعاله خاص کمتر تردید وجود دارد و بیشتر نویسندگان و اندیشمندان، به عقد بودن آن معتقدند.ضمن این که تعابیر قانونگذار نیز، دیدگاه او را در این زمینه مشخص نمی کند و هیچ گاه او به لفظ خاصی از« عقد»یا« ایقاع» اشاره نکرده است.

از مهم ترین نتایج تشخیص ایقاع یا عقد بودن جعاله، وضعیت التزام است.چنانچه جعاله عقد باشد، به سختی می توان حکم به پرداخت پاداش تعیین شده به کسی که از موضوع جعاله خبر نداشته است داد، چراکه تحقق عقد مشکل است، اما اگر آن را ایقاع بدانیم، هیچ مشکلی در لزوم تأدیه پاداش تعیین شده وجود نخواهد داشت، چراکه جاعل بدون توجه به وضعیت و از جمله علم و آگاهی طرف مقابل، خود را متعهد ساخته است.

همچنین، درصورت ایقاع بودن جعاله، اگر عامل پیش از آگاه شدن و مطالبه پاداش فوت کند وارثان او حق مطالبه خواهند داشت، همچنین اگر عمل مورد نظر را محجوری انجام دهد.در صورتی که با شرایط لازم در عقد، چنین امکانی قابل توجیه نیست(کاتوزیان، 106:1384)

اما در این که نهایتاً جعاله کدام ماهیت حقوقی را داراست، هم در فقه، هم در حقوق ایران و هم در حقوق کشورهای دیگر اختلاف نظر وجود دارد.برخی از فقهاء پس از بحث در این زمینه، صریحاً از ایقاع بودن جعاله دفاع کرده اند(شهید ثانی، 178:1413وحسینی عاملی، 186:1419)

در مقابل، برخی دیگر از عقد بودن آن پشتیبانی نموده، حتی در برخی موارد ادعای اجماع بر آن کرده اند (محقق ثانی، 128:1414، نجفی، 189:1421، شهید اول، 71:1421)

حقوقدانان نیز در این زمینه اختلاف داشته، نظرات مختلفی ابراز کرده اند.برخی به نظر می رسد اعتقاد به عقد بودن آن دارند(کاتوزیان، 254:1368) عده ای دیگر، صراحتاً از عقد بودن آن دفاع کرده اند(امامی، 353:1382، شهیدی، 52:1390، عدل، 369:1354) و برخی نیز صراحتاً جعاله را ایقاع دانسته، استدلال هایی نیز جهت توجیه نظر خود آورده اند.به عنوان مثال دکتر جعفری لنگرودی در این زمینه می نویسد: جعاله از ایقاعات است.در همه جا، خواه عامل معلوم باشد خواه نباشد خواه اظهار قبول قول جاعل بکند یا نکند.زیرا هر ماهیت حقوقی که فقط در یک صورت، بدون قبول محقق شود و موثر باشد در همه صور آن، ایقاع خواهد بود زیرا ماهیت واحد، تکثر بر نمی تابد(لنگرودی، 256:1388، عبده، 317:1329)

در حقوق خارجی نیز همین نوع اختلافات به چشم می خورد.به عنوان مثال، برخی از نویسندگان بزرگ سعی کرده اند با زیر سئوال بردن قرارداد بودن این نهاد، ایقاع بودن آن را اثبات نمایند.از جمله دلایل یاد شده این که، در جعاله، جاعل با وعده جایزه، قصد ایجاب برای بستن قراردادی را ندارد و او فقط به باز گردانیدن شیء فکر می کند.همچنین گفته اند، ممکن نیست عقدی منعقد شود، در حالی که وعده بعد از انجام عمل به اطلاع فرد برسد.از سوی دیگر، قرارداد بودن جعاله از پاسخ به این مسئله عاجز است که چگونه وعده قرارداد قابل فسخ نیست، در حالی که اگر ایجاب نیز باشد، مدتی را به همراه نداشته است.(لنگرودی، 257:1388)

برخی دیگر نیز، در حقوق همین کشورها با استدلال های گوناگون به عقد بودن جعاله معتقد شده اند.از دیدگاه اینان حتی وقتی که عامل، نسبت به جعل جاهل بوده باشد، خللی در عقد بودن فراهم نمی آید و او در هر حال پیشنهاد التزام را پذیرفته است و بر همین اساس به جاعل مراجعه می کند و هیچ فرقی ندارد که این عمل قبل یا بعد از آگاهی او انجام شود چون هدف منظور، در هر صورت محقق شده است(همان)

اکنون باید دید نتیجه بحث جعاله چیست ؟ با اوصاف یاد شده آیا می توان جعاله را منبعی برای تعهد یکجانبه دانست؟ برخی از نویسندگان سعی کرده اند اهمیت این نهاد را کاهش دهند.برای مثال گفته شده است که :« در هر حال این مسئله چندان اهمیتی ندارد ( در عمل ) که جعاله را عقد یا ایقاع بدانیم، چراکه: اولاً جعاله یک مکانیزم و ابزار مهم اقتصادی نیست و ثانیاً اثرات مهم الزام آور بودن تعهدات یک جانبه با راه های دیگر قابل جبرانند»

اما گذشته از نکات مذکور، علل دیگری نیز قابلیت اثبات تعهد یک جانبه به استناد جعاله را تضعیف می کنند: از سویی، همچنان که ملاحظه شد، در تشخیص ماهیت جعاله تردید جدی وجود دارد، بلکه قرائن زیادی وجود دارد که کفه عقد بودن را سنگین تر می کند.بنابراین غیر منطقی خواهد بود که از چنین نهادی در جهت ساختن قاعده ای کلی برای تأثیر اراده یک جانبه استفاده نمود.از سوی دیگر، استدلال شده است که چون طبق ماده 565 ق.م. برای جاعل التزامی قاطع ایجاد نمی شود، لذا ایجاد دین در این مورد محقق نیست(کاتوزیان، 249:1368)

2-4-2-2- ایجاب همراه الزام :

ایجاب یکی دیگر از موارد اختلاف در موضوع بحث است.بر خلاف نظر کسانی که عقد را مرکب از دو عمل حقوقی و به هم پیوسته (ایجاب و قبول) می دانند، عقد، موجودی است که پس از الحاق ایجاب و قبول تبدیل به عمل حقوقی می شود؛بنابراین، علی القاعده هیچ اشکالی در این موضوع وجود ندارد که فرد موجب می تواند تا ایجابش پذیرفته نشده است، از آن دست بردارد.

اما مسئله ای که به ویژه در یکی دو قرن اخیر اهمیت یافته است این که، در مواردی ایجاب از حالت امری شخصی خارج شده، تبدیل به موجودی اجتماعی می شود.در این صورت سئوالی که مطرح      می شود این که، آیا می توان به موجب اجازه داد که به تنهایی سرنوشت این موجود جمعی را به دست گیرد؟ برای مثال هنگامی که فردی فروش کالاهایی را به قیمت معین به طرف مقابل که در شهر دیگری مقیم است ایجاب کند، در صورتی که مورد معامله دارای خصوصیاتی باشد که وقوع معامله محتاج زمان  باشد، آیا می توان معتقد بود که موجب بتواند به راحتی از ایجاب خود عدول نماید.یا مثال روشن تر این که تاجری ایجاب فروش کالاهای معینی را نماید و ضمناً مدتی نیز به طرف مقابل فرصت دهد(طاهری، 104:1386)

این گونه مسائل که با پیشرفت تجارت مطرح گردیده، حقوق کشورهای دیگر را به چالش واداشته است و حقوق برخی کشورها نیز متمایل به نظریه ایقاع کرده و باعث شده تا قوانینشان صریحاً برخی از این مصادیق، از جمله ایجاب تعهدآور را بپذیرند.قانون آلمان مهمترین و جاافتاده ترین قانون در این زمینه است که موادی را بدان اختصاص داد.همین طور این مسئله در حقوق فرانسه مطرح و باعث بحث های فراوانی شد.هم اکنون در این کشور طبق رویه قضایی پذیرفته شده است که اگر ایجاب همراه با تعیین مدت بوده باشد امکان عدول از آن وجود ندارد.همچنین رویه قضایی این امر را گسترش داده و معتقد شده است این تعیین مدت لازم نیست صراحت داشته باشد، بلکه اگر عرف نیز مدت زمان خاصی را برای ایجاب لازم بداند، رعایت آن لازم خواهد بود.(کاتوزیان، 96:1384)

با این که به نظر می رسد تصمیم اتخاذ شده بر اصل حاکمیت اراده و قصد موجب در متعهد ساختن خویش استوار باشد مع ذلک هنوز برخی از حقوقدانان این کشور تسلیم این رأی نشده، علت این مسئله را با تراضی و پیش قرارداد توجیه می کنند.بنابر گفته ایشان، اگر ایجاب ایقاع باشد، باید قبول باعث نفوذ آن از زمان ایجاب شود در حالی که چنین نیست.همچنین رویه قضایی پذیرفته است که مرگ یا حجر موجب می تواند باعث از بین رفتن ایجاب شود و در نهایت این که اگر ایجاب، ایقاع فرض شود     نمی تواند به این سئوال پاسخ دهد که چرا منتقدین این نظر نیز نمی پذیرند که در صورت نرسیدن ایجاب به دست طرف مقابل، قابلیت عدول از ایجاب برای موجب وجود دارد؟لذا باید این مسئله را به استناد تراضی پذیرفت تا ضمن رفع این مشکلات، احتیاج به قاعده ای استثنایی نیز نباشد.(همان)

با توجه به این که تمایل به پذیرش ایقاع در این زمینه در حقوق کشورهای تابع نظام کامن لا نیز وجود دارد(کاتوزیان، 108:1384)باید دید که نظر حقوق ایران در این زمینه چیست؟

تا حدی که تحقیق در این زمینه به عمل آمده، در فقه به موردی برخورد نشد که فقیهی، حتی در مورد ویژه ای، حکم به عدم امکان عدول از ایجاب نماید.لذا از نظر فقهی مشکل بتوان چنین ایقاعی را اثبات نمود.مع ذلک شاید یکی از دلایل و مسئله عدم موضوعیت آن در زمان های گذشته باشد.اما نکته مهم تر این است که همچنان که برخی از اساتید حقوق گفته اند، هیچ اشکالی در پذیرش سازنده بودن اراده خود شخص در این زمینه وجود ندارد.می توان معتقد بود که هر گاه وجود قرارداد صریح یا ضمنی احراز نشود، قادر خواهیم بود به اینکه فرد را به وجود آورنده این التزام بدانیم.بدین ترتیب که معتقد شویم ضروریات مربوط به تجارت باعث به وجود آوردن عرفی در این بخش می شود که به تاجر اجازه می دهد به دست خود، خود را متعهد سازد.با این تحلیل این حکم، جنبه استثنایی خواهد داشت و علی الاصول فقط در مصداقی تحقق می یابد که چنین نیازی آن را اقتضاء نماید(کاتوزیان، 363:1389)

پس حتی در این مورد نیز که ایقاع پذیرفته می شود، فقط در چهارچوب خاص خود قابل اعمال است نه این که هر اراده ای بتواند به نفع دیگران خود را متعهد سازد.

نتیجه کلی این که علی الاصول ایجاب قابل عدول است و تنها در مواردی که بتوان تراضی صریح طرفین یا توافق ضمنی آن ها را مبنی بر نگهداری آن مشاهده نمود یا این که بتوان چنین اراده ای را از عرف داد و ستد استنباط نمود، عدول از آن ممکن نخواهد بود.

2-4-2-3- شرط به نفع شخص ثالث :

از دیگر مواردی که از جهت احتمال ایقاع بودن قابل بررسی است، ماهیت « شرط به سود ثالث »است.

در بخش اخیر ماده 196 ق.م آمده است: «……ممکن است در ضمن معامله ای که شخصی برای خود      می کند، تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید.» این تعهد به صورت شرط ضمن عقد در می آید و گاه نیز عوض اصلی معامله است(768 ق.م).سبب تعهد تراضی دو طرف است و حق ناشی از شرط، بدون این که نیازی به قبول ثالث باشد، به وجود می آید و به طور مستقیم قابل مطالبه و اجراء است.(کاتوزیان،98:1384)

برخی از حقوقدانان به علت ماهیت خاص این شرط، آن را ایقاع دانسته اند.بدین صورت که چون در این نوع شرط پذیرفتن و قبول ثالث شرط نیست، بلکه به صرف تعهد یکی از طرفین در قرارداد و حتی بدون اطلاع متعهد له این وظیفه حقوقی بر عهده او قرار می گیرد، پس این نهاد، مصداقی از ایجاد تعهد یک جانبه است.

به نظر نمی رسد استدلال یاد شده چندان قوی باشد.گرچه، همان گونه که طرفداران ایقاع بودن این شرط گفته اند، عدم نیاز به قبول ثالث باعث نزدیکی این نهاد به ایقاع می شود اما باید به این نکته اساسی توجه شود که مبنا و منبع چنین تعهدی، تراضی و توافق طرفین قرارداد است و بدین گونه نیست که تعهدی به وجود آید بی آنکه طرف تعهدی باشد.لذا همین شرط نیز غالباً برای طرف عقد مهم بوده، بخشی از مابه ازاء به همین علت کم می شود یا حتی ممکن است تنها علت تعهد یکی از طرفین شرط باشد.تنها استثناء این عقد، تخطی آن از اصل نسبی بودن قراردادهاست.یعنی بی آن که ثالث در این عقد دخیل بوده باشد ذی حق تلقی می شود. (کاتوزیان، 316:1390)به همین خاطر نیز حقوقدانان معتقدند تا حد ممکن باید دامنه این شرط کم شود و برای مثال تنها « تعهد » به نفع ثالث پذیرفته شود و نه انتقال دارایی و…

همچنین نهاد های مورد اختلاف دیگری مانند، پذیره نویسی سهم شرکت، وصیت عهدی، صدور و امضای اسناد تجارتی، تنفیذ عقد غیر نافذ، اداره مال غیر، قبول ترکه و… نیز قابل بررسی است که به نظر، برای نتیجه گیری موارد بررسی شده کفایت می کند.

 

                                                    .