رشته حقوق

تعدی و تفریط

دانلود پایان نامه

چند اشکال بر ملاک محقق کرکی
اشکال نخست:عدّه ای بر محقق کرکی این اشکال را وارد کرده اند که اگر ملاک شما درست باشد،پس چرا فقها حکم به صحت اشتراط عدم انتفاع مشتری از مبیع در زمان خاصی داده اند؟
محقق کرکی در پاسخ به این اشکال فرموده اند که در اشتراط عدم انتفاع در مدت زمان معین،به هر حال انتفاع برای یک وقت جایز است،و همین که چنین انتفاعی از ناحیه متشارطین مورد پذیرش قرار گرفته است،در تحقق مقتضای عقد کفایت می کند.
اشکال دوم:چون عقد بیع مقتضی انتفاع مطلق و بدون قید و شرط و محدودیت است،لذا اشتراط منع از بعضی یا جزیی از انتفاع(چه این جزء زمانی باشد چه افرادی)چنین شرطی منافی مقتضای عقد است.
محقق کرکی در پاسخ به این اشکال،تأمل فرموده و اظهار داشته که پاسخ و دفع این اشکال خالی از عسر و مشقت نیست.
البته بنا به نقل شیخ انصاری عده ای اشکال فوق را چنین پاسخ داده اند که مقتضای عقد،تنها چیزی است که عقد برای تحقق آن منعقد می شود،لذا در بیع،مقتضای ذات ، فقط و فقط انتقال عوضین است نه چیز دیگر و الا انتفاع و غیره از آثار و مقتضیات اطلاق عقد است.که البته قابل تقیید است.
اما محقق کرکی این پاسخ را نپسندیده و میگویداگر این نظر درست باشد،پس چرا فقها بر عدم تجویز”شرط عدم بیع مبیع در بیع بر مشتری”اتفاق دارند؟!
چاره چیست ؟
محقق ثانی با وجود اشکالات فوق،بالاخره چنین نظر میدهد که یا اجماع بر صحت یا فساد شرط وجود دارد یا خیر و اگر نباشد یا منافات آن شرط با مقتضای ذات عقد در دید عرف واضح و روشن باشد مثل شرط عدم ضمان مقبوض به بیع و یا عدم منافات آن به وضوح مشخص است.اما اگر عرفاً منافات یا عدم منافات معلوم نباشد واجماع بر صحت یا فساد آن هم پیدا نشود،فقیه باید به نظر و اجتهاد خود عمل کند،بنابراین،محقق کرکی در صورت قصور اجماع و فهم عرف معاملاتی،زمام عمل را به قریحه اجتهادی فقیه داده است تا او بر اساس فهم و تشخیص اجتهادی خود،مورد را تشخیص دهد که آیا مقتضای ذات است یا اطلاق.
ملاک شیخ انصاری
شیخ انصاری در این باره که راه تشخیص مقتضای ذات عقد از چه مسیری می گذرد،ملاک زیر را ارائه می دهد:
اگر منافات یک شرط با اثر عقد،به دید عرف باشد نظیر اشتراط عدم انتقال عوضین به بایع و مشتری در عقد بیع،یا عدم انتقال مال به ذمه ضامن یا محال علیه در عقد ضمان یا حواله،که طبیعتاً مفهوم عرفی عقد منعقد نخواهد شد،چنین شرطی،مخالف مقتضای ذات عقد است زیرا عقد بیع برای انتقال عوضین به بایع و مشتری منعقد می گردد همچنانکه ضمان و حواله برای انتقال ذمه تأسیس شده اند.اما اگر منافات به دید”غیر عرف”باشد،تنها،شرع و نظر آن ملاک است.زیرا در معاملات،غیرازعرف،و سپس شرع،چیزدیگری حجت نیست.
براین اساس، در شرع یا نص بر صحت یا عدم صحت شرط هست یا اجماع،که در هر صورت باید به نص یا اجماع عمل کرد.اما در صورت فقدان نص و اجماع باید به دلیل دال بر اقتضای عقد نسبت به اثری که عدم آن شرط شده است رجوع کرد.اگر آن دلیل به گونه ای بر ثبوت اثر مذکور دلالت بکند که عموم یا اطلاق آن دلیل،معارض دلیل وجوب وفای به شرط باشد به نحوی که اگر وفا را واجب بدانیم،عموم آن دلیل را باید کنار زد و بواسطه ادله شروط تخصیص داد،در این صورت حکم به فساد شرط می کنیم،چون مصداق مخالف کتاب و سنت میباشد.اما اگر دلیل اقتضای اثر،به گونه ای دلالت بر ثبوت اثر کند که اگر بواسطه عروض شرط،حکم آن تغییر کند،منافی آن دلیل نباشد،شرط صحیح خواهد بود.
امااگر شک شود که شرط به نحو اول است یا به نحو دوم،باید به اصل ثبوت اثر مورد شرط به نحو دوم عمل کرد یعنی صحیح است.بنابراین،عموم ادله شروط،سالم از مخصص خواهد بود.
ملاک محقق کمپانی
جناب محقق کمپانی در شرح مکاسب،در خصوص دلیل صحت شرط ضمان در عاریه بحسب فتاوی فقها و روایات ائمه اطهار(ع)و عدم صحت آن در اجاره،چنین در صدد توجیه تفاوت این دو عقد بر آمده است که عقد اجاره مقتضی عدم ضمان است و عقد عاریه نیز مقتضی عدم ضمان است.اما نحوه اقتضای این دو عقد با هم متفاوت است.زیرا عقد عاریه به نحو علت اقتضائیه،مقتضی عدم ضمان است،یعنی لوخلّی و طبعه مقتضی این است که مستعیر ضامن عین مستعاره نباشد اما اگر عنوان طاری نظیر شرط عارض شود و ضمان را بر ذمه مستعیر قراردهد،منافی اقتضای عقد نخواهد بود.
درتوضیح این قول محقق باید گفت که ایشان عقد عاریه را نسبت به عدم ضمان عاریه به نحو ماهیت لابشرط است یعنی عاریه به شرط طاری و عارض نشدن یک عارض همچون شرط یا تعدی و تفریط،مقتضی عدم ضمان است لذا اگر یک عارض،طاری شد و ضمان را تحمیل کرد منافات با عقد و مقتضای آن نخواهد داشت و این نظیر فرضی است که شیخ انصاری در مورد ماهیت احکام تکلیفی الزامی-وجوب و تحریم-ذکر کرده است که به نحو ماهیت به شرط شیء، لاینفک از متعلق خود هستند بجز در موارد اضطرار و حرج که منصوص است.همچنان که احکام تکلیفی غیر الزامی مثل مباحات،به نحو ماهیت لابشرط قسمی قابل انفکاک از متعلقات خود در اثر عروض یک عارض طاری مثل شرط هستند.
البته ناگفته نماندکه اقتضای به نحو ماهیت لابشرط قسمی تنها در مورد اثبات یا نفی مقطعی و جزیی ثابت است و الا نسبت به اثبات یا نفی دائمی و شمولی،به نحو ماهیت به شرط شیءاست،لذا می توان ازدواج که مباح است را در مورد فرد خاص یا زمان خاص،شرط عدم آن را کرد اما نمی توان ازدواج را برای همیشه یا نسبت به تمامی افراد بر مشروط علیه شرط کرد.
بر خلاف عاریه،محقق کمپانی اقتضای اجاره نسبت به عدم ضمان مستأجر را به نحو علت تامه دانسته است یعنی همچون ماهیت به شرط شیءقابل انفکاک از عدم ضمان ولو در اثر عروض یک عارض نظیر شرط نیست.لذا شرط ضمان در اجاره صحیح نمی باشد.
با اقتباس از استدلال محقق اگر بخواهیم وجه تمایز مقتضای ذات عقد از مقتضای اطلاق عقد را بیان کنیم،درواقع مقتضای ذات،همان علت تامه بودن عقد نسبت به یک اثر را تداعی می کند.همچنان که مقتضای اطلاق،علت اقتضائیه را تداعی می کند.لذا شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد صحیح است اما شرط مخالف مقتضای ذات عقد باطل است.مثلاً عقد بیع نسبت به انتقال عوضین و حصول مالکیت،علت تامه است،بنابراین این دو اثر،مقتضای ذات عقدند.اما همین بیع نسبت به تصرف مشتری در مبیع یا نحوۀ تصرف،علت اقتضائیه است،بنابراین،تصرف وجواز آن،مقتضای اطلاق عقد است.
4-4-2 شرط عدم انتقال مبیع در مدت اقساط و محدودیت تصرف
با عنایت به مباحث مطرح در مورد شرط مخالف مقتضای عقد و ملاک های ارائه شده،باید دید که دو شرطی که بانک در مورد کالای سفارشی در قرارداد فروش اقساطی بر مشتری تحمیل می کند،آیا مخالف با مقتضای ذات عقد بیع است یا خیر؟
اما دو شرط مذکور که بر اساس مقررات قرارداد فروش اقساطی مقرر شده است به شرح ذیل است:
الف-شرط عدم واگذاری کالای مزبوربه دیگری در مدت پرداخت اقساط.

مطلب مشابه :  به عنوان یک فرآیند

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید