رشته حقوق

ترجیح بلامرجح

دانلود پایان نامه

از موارد دیگر که متعهدله مجبور نیست که اجبار متعهد را خواستار شود حکم مذکور در ماده 354 قانون مدنی است: «ممکن است بیع از روی نمونه بعمل آید در این صورت باید تمام مبیع مطابق نمونه تسلیم شود والّا مشتری خیار فسخ خواهد داشت».
عده ای با لحاظ قراردادن اطلاق و ظاهر ماده حکم آنرا ناظر بر عین کلی و عین معین هر دو جاری می دانند. بعضی دیگر معتقدند که این ماده ناظر به هر نوع مبیعی نیست بلکه فقط در مورد مبیع معین کاربرد دارد. زیرا که فروش مبیع از روی نمونه یکی از طرق رفع ابهام است و در صورتی که مبیع مطابق نمونه نباشد خیار تخلف از رؤیت ایجاد می‌گردد و چون خیار تخلف وصف و رؤیت بر طبق ماده 414ق. م. در مورد بیع عین خارجی است نه کلی لذا این ماده فقط ناظر به عین معین می‌باشد. از سوی دیگر حق فسخ برای مشتری هنگامی که امکان اجبار فروشنده به تسلیم مبیع مطابق نمونه باشد انحراف آشکاری از قاعده می‌باشد.
بعبارت دیگر اگر حق فسخ را برای مبیع کلی که مطابق نمونه نبوده قایل شویم اعمال خیار فسخ به سبب تخلّف از قرارداد با قواعد عمومی اجرای تعهد تعارض دارد. پس اگر ماده 354 را منحصر به عین معین بدانیم دیگر استثناء بر قاعده نیست چون در مورد عین معین در فرضی که بر خلاف اوصاف تعیین شده در آید ، اجبار ممکن نیست زیرا عقد صرفاً بر مال معین واقع شده است .
بنظر میرسد اولاً در خیار رؤیت جهت رفع ابهام تمام مبیع سابقاً دیده شده و در آینده بیع منعقد می گردد فلذا چاره ایی نیست که مورد خیار، مبیع معین یا کلی در معین باشد چرا که مبیع کلی را نمی توان تماماً از سابق رؤیت نمود و اگر چنین امکانی باشد دیگر مبیع کلی نام نهاده نمی شود. اما در بیع از روی نمونه فقط قسمتی از مورد معامله جهت رفع ابهام دیده شده بطوریکه در این فرض حتی می تواند شامل مبیع کلی هم گردد و اشکالی بدان وارد نباشد و بهمان میزان که برای اولین بار مبیع معین و کلی در معین بعد از انعقاد عقد امکان فسخ را برای مشتری فراهم می نماید در مبیع کلی هم این امکان وجود دارد و اگر این را نپذیریم ترجیح بلامرجح می باشد. ثانیاً اگر قاعده نخست اجبار و متعاقباً فسخ می باشد این استدلال در فرض ماده شامل هر سه قسم مبیع می گردد در حالیکه نص ماده دلالت بر این دارد که در هر سه قسم مبیع مشتری می تواند بیع را فسخ نماید. ثالثاً این ماده زمانی طرح گردید که مقنن در مبحث سوم از باب سوم کاملاً اقسام مبیع را توصیف نموده و بعداً این ماده را آورده است اگر نظر مقنن بر مستثنی نمودن مبیع کلی می بود می بایست بیان می کرد بنابراین با توجه به اینکه مقنن امکان فسخ برای مشتری را فراهم نموده است کما اینکه مشتری می تواند اجبار آن را هم مطالبه نماید فلذا اختیاری بودن حق اجبار و حق فسخ با منطق امروزی بیشتر سازگار می باشد.
4-2-2- شرط دادن رهن و ضامن
یکی دیگر از موارد انحراف از قاعده اجبار، شرط دادن رهن است بدین توضیح که یکی از شروط فعل شایع در قرارداد ها این است که در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که بواسطه معامله مشغول الذمه می‌شود رهن بدهد.
ماده 379 ق. م. بیان می‌دارد: «اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل به شرط نکند بایع حق فسخ خواهد داشت…..»
هر چند دادن رهن و ضامن هر دو در یک ماده آمده است و چنین می‏رساند که ماهیت این دو تعهد یکی است ولی با کمی دقّت روشن می‏گردد که گرچه دادن رهن و ضامن هر دو برای وثیقه دین و اطمینان به انجام دادن تعهد است، ماهیت این دو تعهد متفاوت است. دادن رهن شرط فعلی است که خود متعهد ملزم به انجام آن است. و در صورتی که انجام ندهد باید بین صورتی که مال مورد رهن معین و در ملک ملتزم است با فرضی که آن مال به دیگری تعلق دارد یا تلف شده است تفاوت گذارد. در فرض نخست، خودداری مدیون از دادن رهن به طرف او حق فسخ نمی‏دهد، یعنی کماکان همان قاعده اصلی، یعنی اجبار تا حد امکان، حاکم خواهد بود. زیرا دادگاه می‏تواند به نیابت از مدیون مال را به رهن دهد و اسناد لازم را امضاء کند. ولی در فرض دوم چون اجبار ملتزم به شرط امکان ندارد، چاره‏ای جز فسخ عقد باقی نمی‏ماند که این حق خلاف قاعده عمومی اجرا و اجبار متعهد می‌باشد ماده 242 ق.م ناظر به همین فرض است که اعلام می‏کند: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود، مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبه عوض رهن یا ارش عیب، و اگر بعد از آنکه مال را مشروط له به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود دیگر اختیار فسخ ندارد». ولی دادن ضامن ماهیتش تعهد به فعل ثالث است و بنابراین تعهد متعهد در اینجا فقط انجام کوششهای لازم است برای رضایت ثالث که ضامن دین او گردد و اگر کسی حاضر به ضمانت متعهد نباشد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.
5-2-2- تخلف از شرایط عقد اجاره
مهمترین استثناء بر قاعده عمومی اجبار به انجام عین تعهد به سبب تخلف از مقررات قراردادی در ذیل ماده 496 قانون مدنی با عبارت ذیل بیان گردیده است: «…. نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستاجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‌گردد.»
ماده 478 ق.م. نیز چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه معلوم شود عین مستأجره در حال اجاره معیوب بوده مستأجر می تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستأجر ضرری نرسد مستأجر حق فسخ ندارد. »
نویسندگان قانون مدنی در تدوین این ماده نظر غیرمشهور فقهاء، یعنی انتخاب مشروط له به فسخ یا اجبار ملتزم به وفای به شرط را اختیار کرده‌اند. چنین عدول و انحرافی از قاعده عمومی اجبار با این استدلال که هر چند خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‌گردد ولی اعمال آن منوط به عدم امکان اجبار مؤجر یا مستأجر است قابل توجیه می‌باشد ولی چنین توجیهی تاکنون مورد قبول محاکم ما قرار نگرفته است. به هرحال چون حکم ماده 496 امری استثنایی و خلاف قاعده است باید تا سر حد امکان تحدید گردد و از اینرو نباید با استمداد از قیاس اولویت تخلّف از شرط را به قانون مدنی در تعهدهای اصلی در عقد اجاره نظیر نپرداختن اجاره بهاء نیز تسری داد. ماده 476 ق.م. در تأیید این نظر چنین مقرر می‌دارد: «موجر باید عین مستاجره را تسلیم مستاجر کند و در صورت امتناع مؤجر اجبار می‌شود و در صورت تعذّر اجبار، مستاجر خیار فسخ دارد». مواد 487 و 492 ق. م. نیز مؤید این مطلب می‌باشند که تخلّف از شروط اجاره نباید از راه قیاس شامل همه تعهدهای مؤجر و مستأجر گردد این مواد چنین مقرر می‌دارند:
ماده 487 ق. م. : «هرگاه مستأجر نسبت به عین مستأجره تعدی یا تفریط نماید و مؤجر قادر بر منع آن نباشد، مؤجر حق فسخ دارد».
ماده 492 ق .م. : « اگر مستأجر عین مستأجره را در غیر موردی که در اجاره ذکر شده یا از اوضاع و احوال استنباط می‌شود استعمال کند و منع آن ممکن نباشد مؤجر حق فسخ اجاره را خواهد داشت».
اما قانونگذار با وضع قوانین جدید حتی در همین موارد استثناء نیز از قاعده اصلی عدول نموده است. نمونه آن را می‌توان در قوانین روابط مؤجر و مستأجر مصوب سالهای‌ 1356 و 1362 جستجو کرد.به موجب مواد 11 و 21 قوانین فوق در مورد تعمیر خرابیها، قانونگذار حق فسخ را در کنار حق اجبار به تعمیر قرار داده‌ و نظریه غیر مشهور فقهاء را پذیرفته است.
بر خلاف ماده 487 ق.م. که حق فسخ را برای مؤجر در صورت عدم امکان جلوگیری از تعدی و تفریط قائل بود، بند 8 ماده 14 قانون 1356 مذکور به محض تعدی و تفریط حق فسخ برای وی قائل شده‌ و از قاعده اصلی عدول کرده است. طبق ماده 492 ق.م. اگر مستأجر عین مستأجره را در غیر مورد قراردادی یا عرفی اجاره، استعمال می‌نمود فقط در صورتی حق فسخ برای مستأجر باقی بود که منع وی از چنین‌ اقدامی ممکن نباشد در حالی که به موجب بند 6 ماده 14 قانون 1356 و بند ج ماده 8 قانون 1362 مذکور صرف استفاده مستأجر در غیر موردی که‌ در اجاره ذکر گردیده، بدون بحث از امکان منع مستأجر، حق فسخ را برای‌ موجر قائل شده است.
بنابراین بنظر میرسد، در عقد اجاره نیز با تخصیص اکثر مواجه می شویم چرا که در ماده 496 ق.م. حکم عامی را وضع می کند که چنانچه نسبت به شرایطی که بین موجر و مستأجر موجود است تخلّفی صورت گیرد، اولاً حق فسخ وجود دارد و ثانیاً این حق فسخ از تاریخ تخلّف ثابت می شود. لذا به نظر می رسد قاعده عمومی اینست که مؤجر یا مستأجر در رابطه با تعهدهای خویش می توانند به فسخ توسل بجویند و حکم مذکور در ذیل ماده496 ق.م. امری خلاف قاعده تصور نمی شود. بعبارت دیگر قانونگذار در مورد تخلّف از شروط، حق فسخ را در کنار حق درخواست ایفای عین تعهد قرار داده است.
6-2-2- شرط صفت
یکی از موارد انحراف از قاعده عمومی اجبار ، شرط صفت است با عنایت به عمومیت قاعده اجبار و نظر به اینکه شرط جزیی از قرارداد است لذا لزوم وفای به عقد علاوه بر تعهدات اصلی شامل لزوم وفای به شرط یا تعهد تبعی و فرعی نیز می‌گردد امّا در مورد شرط صفت، ضمانت اجرای شرط به لزوم عقد باز می‌گردد نه به التزام ناشی از تعهد و در این حالت زیان از دست رفتن شرط به طریقی دیگر یعنی اعطای حق فسخ به متعهدله جبران می‌گردد ماده 235 ق.م. در این رابطه چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود که آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده خیار فسخ خواهد داشت.»
لذا ضمانت اجرای تخلّف از شرط صفت اجبار متعهد نیست بلکه اعطای حق فسخ به اوست زیرا با عدم امکان اجبار به ایجاد صفتی که وجود ندارد تنها راه باقیمانده برای جبران ضرر ناروای وارده به مشروط له، اعطای حق فسخ است.
نکته با اهمیت و قابل ذکر در خصوص ماده فوق آن است که حق فسخ در مورد شرط صفت حق عامی نیست بلکه ویژه موردی است که موضوع معامله عین معین باشد زیرا فقط در این حالت است که جبران ضرر ناروا جز از طریق فسخ امکان ندارد اما در فرضی که موضوع معامله کلی است و آنچه متعهد برای وفای بعهد برگزیده وصف مشروط را ندارد طرف قرارداد می‌تواند اجبار متعهد را به تسلیم یکی از مصادیق کلی خواستار شود و چون در این حالت شرط صفت از راه اجبار متعهد قابل اجرا ست نمی‌توان از قاعده عمومی اجبار عدول نموده و حق فسخ به متعهد له اعطا نمود زیرا احکام خلاف قاعده عمومی باید تا سر حد امکان محدود گردد.
7-2-2- خودداری عامل از انجام زراعت
عقد مزارعه، قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین، زمینی را برای‌ مدت معینی، در اختیار طرف دیگر قرار می‌دهد؛ تا در آن زراعت کرده و حاصل را تقسیم کند. چون عقد مزارعه، قراردادی لازم است، عامل ملزم به زراعت خواهد بود؛ و این الزام، تعهدی اصلی است که از خود عقد مزارعه- و نه از شروط ضمن‌ آن- ناشی شده است. حال اگر عامل از زراعت خودداری کند، آیا مزارع می‌تواند عقد مزارعه را فسخ کند؟در این خصوص، ماده 534 ق.م. مقرر می‌دارد: «هرگاه عامل، در اثناء یا در ابتدای عمل، آن را ترک کند؛ و کسی نباشد که عمل را، به جای او، انجام دهد؛ حاکم به تقاضای مزارع عامل را اجبار می‌کند؛ و یا عمل را به خرج عامل ادامه می‌دهد؛ و در صورت عدم امکان، مزارع حق فسخ دارد.»
با اینکه تعهد عامل به زراعت، از تعهدات اصلی عقد مزارعه است، قانونگذار ضمانت اجرای انجام نگرفتن زراعت را، مطابق با مقررات تخلف از شروط ضمن‌ عقد قرار داده است؛ و براساس آنکه در صورت عدم امکان اجبار، متعهد له- که‌ در اینجا مزارع است- حق فسخ قرارداد را دارد.

مطلب مشابه :  عوامل اجتماعی و محیطی

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید