تحقیق رایگان درمورد تعدیل قرارداد

ناشی از عرف سخن گفتیم. اضافه کنیم که چنین عرفی باید معتبر و قانونی باشد. در مورد روابط معاملاتی پیشین، صورت مسأله را که پیشتر از آن سخن رفته است، نباید فراموش کرد. بنابراین، اگر طرفین در قرارداد حاضر بر خلاف قراردادهای پیشین، شرط عدم مسئولیت را در قرارداد نیاورده باشند، همین امر صریح‌ترین دلیل بر عدم پذیرش آن شرط است. حتی با فرض طرح درست مسأله، به نظر می رسد راه حل حقوق انگلیس که به صرف وجود روابط معاملاتی قبلی، به شرط اینکه مستمر و تثبیت شده باشند، شرط عدم مسئولیت مندرج در آن قراردادها را در قرارداد حاضر الزام‌آور می‌داند، غیر قابل پذیرش است.
بر خلاف شرط ناشی از عرف که حتی در صورت عدم آگاهی طرفین نیز الزام‌آور است، اعتبار چنین شروطی، تابع اعتبار شروط تبانی است و به شرطی معتبرند که عقد بر مبنای آنها واقع شود. در خصوص اعتبار، رعایت و آثار این شروط بین فقیهان اختلاف نظر وجود دارد : مشهور چنین شرطی را الزام آور نمی داند و ذکر در عقد را ضروری می بیند و حتی از بعضی نقل شده است که ادعای اجماع بر آن کرده اند. بعضی دیگر راهی میانه برگزیده اند، بدین معنی که هر گاه شرط تبانی از اموری باشد که به حکم عرف، عقد بر آن دلالت کند (مانند تعادل عرفی بین دو عوض و سلامت مبیع و نقد بودن ثمن ) و در زمره شروط ضمنی در آید، یا از اموری باشد که صحت عقد منوط بر آن است (مانند معلوم بودن وصف دو عوض) و از این لحاظ در شمار بناء نوعی محسوب شود، الزام آور است و تخلف از آن موجب خیار فسخ است ولی در موردی که شرط ناظر به وصفی است که توجه به آن در اعتبار عقد اثر ندارد یا از انگیزه های شخصی انجام معامله است، تبانی دو طرف بدون ذکر صریح یا ضمنی در عقد اثری ندارد. گروه دیگر، این تفصیل را نیز رها کرده اند و تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می دانند، خواه پیش از عقد، موضوع التزام قرار گیرد یا درباره ذکر آن توافق گردد یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد و برمبنای این آگاهی توافق انجام شود.
قانون مدنی نظر اخیر را برگزیده است؛ خیار رؤیت و تخلف از وصف در واقع چهره ای از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است. در ماده 1128 نیز می خوانیم : « هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شودکه طرف مذکور فاقد وصف مقصود بود برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.»
«این انتخاب را که با اصل حاکمیت اراده و رهایی از قید تشریفات سازگارتر است، باید تأیید کرد. وانگهی این ادعا که شروط تبانی در عقد بی اثر است، با پاره ای از احکام از جمله اثر نامشروع بودن جهت در معامله و نظریه اشتباه و خیار رؤیت و تخلف وصف مخالفت می نماید و این سؤال را بی پاسخ می گذارد که اگر نیروی الزام آور شرط از تراضی مایه می گیرد، چرا باید ذکر در عقد برای نفوذ شرط لازم باشد و مبنای قصد مشترک مورد اعتنا قرار نگیرد؟ بی گمان دسترسی به این قصد مشترک دشوار است و به طور معمول باید از معیارهای نوعی و عرفی استفاده کرد. احتمال دارد نگرانی فقیهان که بین لوازم عرفی و اوصاف دو عوض با امور خارجی و انگیزه های شخصی تفاوت گذارده اند، از این لحاظ باشد و تنها به این اعتبار توجیه می شود. ولی نگرانی از دشواری اثبات نباید ما را به جایی بکشاند که قصد مشترک را بی اعتبار سازد. اگر شروط تبانی درباره انگیزه های اقدام به انجام معامله بی اثر باشد، چگونه می توان بطلان معامله ای را که جهت آن نامشروع است توجیه کرد؟»
چنانچه دیدیم نظر «لرد دلوین» که مجلس اعیان انگلستان آن را رد کرده است، با حقوق ایران هماهنگ است.

گفتار دوم- اعتبار قصد و رضا

همانند هر قراردادی، شروط عدم مسئولیت یا کاهش مسئولیت باید شرایط اساسی صحت را دارا باشد. در حقیقت اگر برای اعتبار چنین شرطی از جمله به ماده 10 قانون مدنی استناد می‌کنیم، به همان قیاس باید توجه داشته باشیم که بر طبق همین ماده چنین شرطی باید شرایط اساسی درستی یک قرارداد را نیز دارا باشد. در این مقام در پی آن نیستیم که به بررسی همه شرایط اساسی صحت شرط عدم مسئولیت بپردازیم. آنچه ذکر آن در اینجا ضروری به نظر می‌رسد، این است که برای صحت شرط عدم مسئولیت صرف نظر از وجود قصد و رضا – که در بحث پیش به تفصیل از آن سخن گفتیم – اعتبار قصد و رضا نیز ضروری است. در این زمینه به ویژه باید نظرها را به شرط عدم مسئولیت در قراردادهای الحاقی جلب کرد؛ جایی که یکی از طرفین که از قدرت اقتصادی یا فنی برتری برخوردار است شروط سنگینی را – که شرط عدم مسئولیت نمونه بارز آنهاست – بر سوی دیگر قرارداد تحمیل می‌کند و او نیز از سر اضطرار به پذیرش چنین شرطی تن در می‌دهد. درست است که قانون مدنی ایران ، علی الاصول اضطرار را آنچنان عیبی برای اراده که بتواند سبب عدم نفوذ قرارداد شود، به شمار نمی‌آورد، در فرض ما ویژگی‌های اضطرار آن را کاملاً به اکراه نزدیک می کند. اگر توجه کنیم که دلیل واقعی تفاوت حکم اضطرار و اکراه به واقع، نه تفاوت آنها از جهت تأثیر در اراده – چرا که هر دو به معیوب شدن رضا می‌انجامند – بلکه از یک سو انجام عمل نامشروع در فرض اکراه و از سوی دیگر مصلحت حفظ نظام قراردادی به نفع طرف قرارداد در فرض اضطرار و سرانجام لزوم حمایت قانونی از مضطر است، تصدیق خواهیم کرد که در فرض ما اضطرار باید ضمانت اجرای مدنی داشته باشد، چرا که همه این دلایل ارزش خود را از دست می‌دهد؛ بدین صورت که اولاً: در یک قرارداد الحاقی طرف برتر قصد دارد تا از موقعیت ضعیف طرف دیگر استفاده‌ نامشروع کند و با تهدید به خودداری از انعقاد قراردادی که برای او جنبه ضروری دارد، او را وادار سازد تا التزامی با شرایط سنگین و ناعادلانه به عهده بگیرد. ثانیاً: اگرچه مصلحت حفظ نظام قراردادی مستلزم آن است که قانونگذار، قراردادهای بی‌شماری را که پیوسته به سبب اضطرار واقع می‌شوند معتبر بداند و بدین ترتیب امنیت قراردادی را به سود طرفی که دچار اضطرار نبوده است تأمین کند، در مواردی که طرف قدرتمند قرارداد از وضع مضطر عامل فشاری می‌سازد تا تعهدی را با شرایط ناعادلانه بر او تحمیل کند، درحقیقت مصلحت حفظ نظام قراردادی با مصلحت مهم‌تری، یعنی جلوگیری از تجاوز اشخاص به یکدیگر و بهره‌برداری ناروا از دیگران روبرو است که به نظم عمومی مربوط است و در این تعارض مصلحت دوم مهم‌تر است. ثالثاً: اگرچه در فرض اضطرار ساده، مصلحت شخص مضطر نیز در آن است که قرارداد معتبر باشد اما در فرض شرط عدم مسئولیتی که با سوء استفاده از اضطرار در قرارداد گنجانده می‌شود، مصلحت او دقیقاً در حذف شرط عدم مسئولیت از قرارداد است.
باید توجه داشت که در فرض ما اعتقاد به عدم نفوذ به عنوان ضمانت اجرای اضطرار، تنها متوجه شرط عدم مسئولیت است و نه کل قرارداد؛ زیرا همه تلاش‌ها بدین منظور صورت می‌گیرد که از شرط عدم مسئولیت رفع اثر شود و عدم اجرای تعهد طرف برتر قرارداد، مسئولیت او را به همراه بیاورد؛ در حالی که اگر مشروط علیه را تنها در این امر که یا کل معامله را رد کند یا تنفیذ کند مجاز بداریم، این منظور حاصل نمی‌شود؛ زیرا حتی اگر معامله رد شود، شرط عدم مسئولیت نتیجتاً مؤثر واقع می‌شود. پس نفع مضطر در آن است که قرارداد و تعهدات ناشی از آن باقی بماند و تنها شرط عدم مسئولیت از قرارداد حذف شود. ممکن است ادعا شود که از جهت حقوقی رضای به معامله تجزیه ناپذیر است و نمی‌توان پذیرفت که اراده نسبت به قسمتی از قرارداد معیوب و نسبت به بخش دیگر سالم باشد. به علاوه اگر سوء استفاده از اضطرار در حکم اکراه است، ضمانت اجرای آن نیز باید عدم نفوذ کل معامله باشد نه تنها عدم نفوذ یک یا چند شرط قراردادی. اما این سخن قابل انتقاد است. همانگونه که ممکن است طلبکار کل قرارداد را قبول کرده باشد، اما شرط عدم مسئولیت را قبول نکرده باشد، به همان قیاس ممکن است یکی از طرفین تنها نسبت به یک یا چند شرط قراردادی در معرض اکراه قرار گیرد. از جهت تطبیقی در حقوق فرانسه، پروفسور «گستن» که نظریه اکراه را در فرض شروط تحمیلی قابل اعمال می‌داند، ضمانت اجرای این امر را بطلان جزیی می‌داند. در حقوق انگلیس نیز با اعمال نظریه اعمال نفوذ ناروا تنها شرط باطل می‌گردد. همچنین ماده 2ـ304 قانون متحد تجارت آمریکا نیز به دادگاه اجازه داده است تا در صورت مقتضی، تنها شرط را باطل بداند.
برخی گفته اند که امکان ابطال شرط با تکیه بر نظریه غبن هم وجود دارد. اگر چه اعمال صرف و ماده به ماده قانون مدنی وجود ضمانت اجرای غبن را در این مورد انکار می‌کند؛ چرا که شرط وجود خیار غبن، جهل به نابرابری تعهدات است و بنا به فرض، طرف ضعیف قرارداد از این نابرابری آگاه است، اما یک تفسیر هم تاریخی و هم منطقی از مواد قانون، ما را به اعمال نظریه غبن رهنمون می‌سازد. از جهت تاریخی باید توجه داشت که در فقه، علم به قیمت موضوعیتی ندارد و تنها از این جهت مغبون را از خیار غبن محروم می‌کند که اماره اقدام او به ضرر خویش است. در متون فقهی در این مورد به تکرار گفته شده است: «لانه اقدم علی الضرر» . در حالی که در فرض ما علم مغبون به نابرابری تعهدات، نمی‌تواند دلیل اقدام او تلقی شود، او ناگزیر به چنین شروط گزافی رضا داده است. و از جهت ضمانت اجرای غبن نیز باید توجه داشت که اگر چه اغلب، اعطای حق فسخ قرارداد به مغبون، ضرر او را مرتفع می‌کند، در مورد بحث ما اعمال خیار فسخ هیچ سودی ندارد؛ بلکه برعکس به نتیجه دلخواه مدیون از شرط عدم مسئولیت، که همانا نداشتن مسئولیت است، منجر می‌گردد. بنابراین، اگر دلیل اصلی خیار غبن قاعده لاضرر است، اعمال این قاعده در این فرض، ما را به راه حل دیگری که همانا تعدیل قرارداد توسط دادرس، از طریق حذف شرط عدم مسئولیت از قرارداد است، رهنمون می سازد. در بعضی کشور‌ها و به ویژه در حقوق فرانسه سعی بسیار شده است تا از نظریه غبن سلاحی برای مبارزه با شروط گزاف و تحمیلی (که شرط عدم مسئولیت در رأس آن‌ها است) بسازند، اما این تلاش‌ها ناموفق بوده است؛ چرا که در آن نظام‌های حقوقی وجود ضمانت اجرایی برای نابرابری تعهدات (غبن) در شمار قواعد عمومی نیست. ما که در حقوق ایران از این امتیاز بزرگ برخورداریم، به راحتی می توانیم از این امتیاز، جهت مرتفع ساختن مشکل فوق بهره بریم.

فصل دوم
موانع نفوذ شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت
(شیوه‌های مبارزه با شروط عدم مسئولیت)

مبحث اول
عدم نفوذ شروط عدم مسئولیت بر مبنای شدت رفتار
(تقصیر عمدی و سنگین)

برای آنکه شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت دفاع موفقی در برابر دعوای جبران خسارتی باشد که از سوی طلبکار طرح می‌شود، کافی نیست که در مرحله انعقاد معتبر تلقی شود؛ در مرحله اجرا نیز مدیون باید مرتکب یک تقصیر عمدی یا سنگین نشده باشد. در حقیقت عدم نفوذ شرط در صورت ارتکاب تقصیر عمدی و سنگین از سوی مدیون یکی از شیوه‌های بنیادین مبارزه با شروط عدم مسئولیت است. معهذا این پرسش مطرح می‌شود که آیا تقصیر عمدی و سنگین مباشران مدیون نیز باید همانند تقصیر عمدی و سنگین خود مدیون، مانع نفوذ شرط باشد یا خیر؟ آیا می‌توان تقصیر مباشران را به تقصیر مدیون مانند کرد؟ به این ترتیب در دو گفتار این مبحث به ترتیب از تقصیر عمدی و سنگین مدیون و مباشران او بحث خواهیم نمود .

گفتار اول
عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت رفتار مدیون (تقصیر عمدی و سنگین مدیون)

از شرط عدم مسئولیت در قراردادها صحبت می کنیم؛ مبنای مسئولیت قراردادی را تقصیر می‌دانند؛ تقصیری که برای نمایاندن ویژگی آن، با وصف «قراردادی» یاد می‌شود. تقصیر قراردادی به سادگی عبارتست از نقض تعهد قراردادی؛ تعهدی که اغلب، به نتیجه است. در این معنی، ‌تقصیر مفهوم اخلاقی ندارد. اما باید دانست که به هنگام بحث از عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت در مورد تقصیر سنگین و عمدی به درجه‌ای از تقصیر قراردادی نظر نداریم. در حقیقت به هنگامی که از این دو مفهوم (تقصیر سنگین و عمدی) سخن می‌گوییم، واژه «تقصیر» را در هر دو مورد در همان معنای مرسومی که در مسئولیت مدنی از آن بحث می‌شود، یعنی «تجاوز از رفتار یک انسان متعارف» استفاده می کنیم. با وجود این، خواهیم دید که چگونه «رویه قضایی فرانسه به هدف موسع کردن مفهوم تقصیر سنگین، گاهی تنها بر نقض یک تعهد قراردادی، نام تقصیر سنگین می گذارد» ؛ رویه‌ای که پذیرفتنی نیست.

بند اول ) تقصیر سنگین

الف) درجه‌بندی تقصیر ـ سابقه تاریخی
رومیان «تقصیر» را به عمدی و غیرعمدی و تقصیر غیرعمدی را به «بسیار سبک»، «سبک» و «سنگین» تقسیم می‌کردند. حقوق قدیم فرانسه نیز این تفکیک حقوق رم را حفظ کرد. اما قانون مدنی فرانسه تنها میان تقصیر عمدی و تقصیر غیرعمدی تفاوت نهاد و بدین ترتیب وحدت مفهوم تقصیر (غیرعمد) را پذیرفت. اما نویسندگان، به اتفاق، از وحدت مفهوم تقصیر انتقاد کردند و اگر چه تقسیم تقصیر به سبک و بسیار سبک را به جهت فقدان فایده عملی کنار گذاشتند، میان تقصیر سبک و سنگین همچنان تفکیک قائل شدند و به علاوه بعدها برای پر کردن خلاء میان تقصیر سنگین و تقصیر عمدی، مفهومی را به نام تقصیر غیر قابل بخشایش ایجاد کردند. مفهوم اخیر اگر چه در بیرون از قلمروی حقوق مدنی ایجاد شده است، به تدریج در قلمروی حقوق مدنی نیز نفوذ کرده است. بدین ترتیب اگر تقصیر را در یک سیر تاریخی در نظر آوریم، مراتب آن چنین خواهد بود :
تقصیر بسیار سبک تقصیر سبک تقصیر سنگین
تقصیر غیرقابل بخشایش تقصیر عمدی
اما اگر در شناختن مراتبی برای تقصیر و به ویژه وجود تقصیر سبک، سنگین و عمدی، اتفاق نظر وجود دارد، به ویژه در مفهوم و قلمروی تقصیر سنگین نظرهای بس گوناگون و متفاوتی ابراز شده است. در اینجا پس از ذکر نشانه‌های تقصیر سنگین در قوانین کنونی، به یک بحث نظری می پردازیم .

ب) تقصیر سنگین در قوانین کنونی
وجود مرتبه شدیدی از تقصیر، آنچنان که در حکم عمد قرار گیرد یا ضمانت اجرایی شدیدتر از یک تقصیر عادی داشته باشد در قوانین موضوعه مختلف ایران پیش‌بینی شده است:
1ـ قانون اساسی: اصل 171 قانون اساسی مقرر می‌دارد: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود». در حقیقت، همانگونه که خواهیم دید، «اشتباه»، در این ماده معادلی برای تقصیر سبک است. در نتیجه، «تقصیر» که مرتبه‌ای شدیدتر از اشتباه را تشکیل می‌دهد، بدون ‌آنکه لزوماً معادل «عمد» باشد، می‌تواند برابری برای تقصیر سنگین باشد.
2ـ قانون مجازات اسلامی: به ویژه در قانون مجازات اسلامی است که نشانه‌های گوناگون تقصیر سنگین را می‌توان ملاحظه کرد. ما در اینجا تنها به یک گزینش می پردازیم :
1ـ2) یکی از مهمترین معیارهای تقصیر سنگین در حقوق فرانسه، شدت نوعی تقصیر است؛ کسی که از رفتار یک انسان متعارف فاصله آنچنان شدیدی می‌گیرد و مرتکب عمل آنچنان نامعقولی می‌شود که در نظر دیگران کار او عمدی می‌نماید، مرتکب یک تقصیر سنگین شده است. این معیار در بندهای «ب» و «ج» ماده 206 قانون مجازات اسلامی و همچنین ماده 325 آن اعمال شده است؛ ماده 206 مقرر می‌دارد: «قتل در موارد زیر عمدی است: الف- مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخص معین یا فرد یا افرادی معین از یک جمع را دارد، خواه آن کار نوعاً کشنده باشد یا نباشد ولی در عمل سبب قتل شود؛ ب- مواردی که قاتل عمداً کاری را انجام دهد که نوعاً کشنده باشد هر چند قصد کشتن شخص را نداشته باشد؛ ج- مواردی که قاتل قصد کشتن را ندارد وکاری را که انجام می‌دهد نوعاً کشنده نیست ولی نسبت به طرف بر اثر بیماری یا … نوعاً کشنده باشد و قاتل نیز

                                                    .