رشته حقوق

تامین خواسته

دانلود پایان نامه

سه ) شبهه در لغت به معنای التباس و اشتباه درست به نادرست و واقع به موهوم است.
منظور از « شبهه » در قاعده « درء » به ارتکاب عملی از روی جهل به حکم یا موضوع گفته می شود ، شبهه به جهت مکتوم ماندن واقع ، ریشه در جهل دارد اما فقها ، در تفسیرش به لحاظ اصطلاحی اختلاف نظر دارند. صاحب شرایع الاسلام در موردش می نویسند : « ضابطه ای که موجب سقوط کیفر می شود ، این است که مرتکب ، وهم به حلیت عمل ممنوعه داشته باشد زیرا قاعده « ادرئوا الحدود بالشبهات » مفید عموم بوده و تمام مراتب احتمال حلیت و شک در حلیت و ظن به آن را در بر می گیرد.
شهید ثانی ؛ « شبهه را ظن به اباحه فعل منهی عنه دانسته »
در حالی که ایشان در کتاب مسالک الافهام همان ضابطه ای را که محقق حلی بیان نموده و در اول نیز گفته شد ، مطرح ساخته است.
اما در کتاب تحریر الوسیله ، « حصول شبهه با وجود ظن نامعتبر ، متعذر دانسته شده تا چه رسد به صرف احتمال به حلیت. »
ظاهر عبارت مرحوم خویی « این است که شبهه مسقط حد « یعنی » اعتقاد به حلیت عملی که در واقع حرام است و ناشی از جهل قصوری یا تقصیری با عدم التفاوت به جهالتش در مقدمات فعل ممنوع می باشد. »
به نظر می رسد فقها ، شبهه را تنها از یک زوایه مورد عنایت قرار داده اند و حال آن که با توجه به موارد کاربرد قاعده ، تعریف شبهه در هیچ یک از عبارات ، خلاصه نمی شود و جامعیت کافی ندارد. توضیح آن که ؛ فقها در مواردی به ( قاعده درء ) استناد کرده و به سقوط حد ، حکم داده اند که در آن ها شبهه نه به مضمون « احتمال حلیت » و نه « ظن و قطع به اباحه » می باشد.
مثلاً در موردی که چهار شاهد عادل به زنا دادن شهادت دهند و آن گاه 4 زن نیز به بکارت مشهود علیها ، شهادت بدهند ، بدلیل حصول شبهه ، حد قذف و زنا از همه آنان رفع می شود.
یا این که « اگر خنثای مشکل مرتد شود و ندانیم که وی زن است تا مجازات او حبس و ضرب باشد یا مرد است تا مجازات او قتل باشد ، گفته شده به استناد قاعده « درء ». می توان کیفر قتل را از او منتفی دانست. »
پس ، تعاریف سابق « قاعده درء » راتنها به عروض شبهه نزد متهم ، منحصر نموده در حالی که شبهه ، اعم است از آن که برای قاضی حاصل شود یا برای متهم ، مانند « دو مثال فوق ، که شبهه ، نزد قاضی حاصل شده نه متهم . پس به نظر می رسد ، بهتر است ، شبهه را به همان معنای لغویش ، یعنی ( التباس و روشن نبودن ) ، تعریف نماییم. به این صورت که در نزد قاضی به معنای شک و تردید قاضی می باشد. مثلاً متهم ادعای اکراه کند و قاضی در صحت ادعای او تردید دارد. و در مورد متهم به صورت ظن به اباحه و قطع به حلیت ، بروز می کند ، چرا که صرف احتمال ضعیف بر حلیت عمل ، نمی تواند موجب برخورداری از عفو و اغماض گردد ، زیرا تکلیفق در این مورد ولو به صورت احتمالی به مکلف واصل شده و واقع امر به طور کامل از وی پنهان نمانده است.
محمد باقر صدر ، در باب این موضوع معتقد است « خداوند بر بندگان حق طاعت دارد ، یعنی آنان مکلف به اطاعت از ادامه و نواهی خداوند هستند و مقتضای این رابطه آن است که بندگان ، نسبت به تکالیف محتمل نیز موظف به انجام می باشند. » بنابراین هر گاه مکلف پس از فحص و بررسی اطمینان حاصل کند ، که خداوند امری را بر او تکلیف ننموده است ، بی گمان هیچ گونه تکلیفی ندارد و عقاب چنین شخصی فبیع است و چنانچه احتمال وجود تکلیف و عدم وصول به خویش را بدهد باز هم مقتضای حکم عقل ، تامین خواسته و امتثال فرمان الهی است.
2 – 4 – 4 – گفتار دوم – حقیقت قاعده درأ ؛ بیان مطلبی جدید یا تعبیری از اصل و اصول دیگر ؟
لازم است پیش از بحث درباره مستندات قاعده درأ ، این مطلب روشن شود که این قاعده مطلب جدیدی را بیان می کند یا در واقع بیان دیگری از اصل عدم و اصولی همانند آن است.
ممکن است به ذهن چنین خطور کند که قاعده درأ مطلب جدیدی را بیان نمی کند ، زیرا حکم به مجازات ( حد ) در صورتی صادر می شود که موضوع ، یعنی وجود جرم حدی ، احراز شود و تا وجود جرم احراز نشود ، طبعاً به مجازات حکم داده نمی شود و در صورتی که در تحقق جرم شک و شبهه ای باشد ، اصل عدم اقتضا می کند جرمی محقق نشده باشد و در نتیجه حکم به مجازات داده نمی شود.
مثلاً فقها در مورد زنی که خود را جای همسر مردی درآورد و مرد از روی ناآگاهی با او نزدیکی کند ، به سقوط حد زنا از مرد نظر داده اند حال مستند این عقیده را برخی قاعده درء و برخی عدم ثبوت موضوع حد می دانند.
وجود اصول و قواعد دیگر در موارد جریان قاعده درأ که مقتضی عدم ثبوت حدند ، باعث شده که برخی « مطابقت قاعده درد باظواهر ادله » را مستند شرعی این قاعده در شبهات موضوعیه بدانند.
و شاید به همین جهت است که برخی بحث و بررسی مستند این قاعده را لغو و قاعده را بی نیاز از اثبات می شمارند.
علی رغم آنچه گذشت ، می توان گفت قاعده درأ می تواند مطلب جدیدی را بیان کند. در توضیح این نکته می گوییم : موارد جریان قاعده درأ بر دو قسم است. گاه دلیل یا اصل شرعی اقتضای سقوط حد را دارد ، مانند مثالی که گذشت ، و گاه دلیل یا اصل مقتضی ثبوت حد است. اگر در این موارد قاعده درأ جاری و حد برداشته شود ، قاعده درأ پیام تازه و یا به تعبیری کاربرد جدیدی دارد. می توان مثال هایی را برای این بحث آورد.
مثلاً در مورد شبهه قاضی می توان این فرض را مطرح کرد کسی شراب نوشیده است ولی ادعای اکراه دارد ، اما شاهد و دلیلی بر ادعایش نمی آورد و قاضی نیز به دروغ بودن ادعایش علم ندارد و در عین حال نمی داند راست می گوید یا درفع ، به عبارتی دیگر تردید دارد. در این جا اصل اختیاری بودن اعمال اقتضای آن دارد که حد شرب مسکر بر مرد جاری شود. اما اگر قاعده درأ جاری شود ، حد برداشته می شود.
در باب شبهه متهم نیز گاه اصول و یا ادله شرعی اقتضای مچجازات دارند ، در حالی که قاعده درأ مقتضی سقوط آن است. مثلاً کسی مایعی دارد که قبلاً شراب بوده ، ولی نمی داند که اکنون تبدیل به سرکه شده است یا خیر ؛ او آن مایع را می نوشد و سپس روشن می شود که کماکان شراب بوده است. مثال دیگر این است که کسی با زنی نزدیکی کند ، در حالی که نمی داند عقد نکاحی که میان خود و آن زن جاری کرده صحیح است یا خیر و سپس روشن شود که عقد باطل بوده است. در این مورد ، استصحاب خمر بودن یا استصحاب حرمت وطی این زن ، مقتضی ثبوت حد شرب مسکر و حد زناست ، اما برخی به استناد قاعده درأ ، حدود فوق را ساقط می دانند.
نتیجه آن که در مواردی اصول و ادله شرعی اقتضای ثبوت حد دارند. اگر در این موارد قاعده درأ جاری شود و حد را بردارد ، باب جدیدی را به روی ما می گشاید.
3 – 4 – 4 – گفتار سوم – مستندات قاعده
در خصوص مستندات قاعده در کتب مربوطه مطالب و بحث های مفصلی آمده است. برخی از فقها با ذکر مستندات نقلی و عقلی برای این قاعده ، در صحت آن تردیدی به خود راه ندادنند و به آن عمل کرده اند ، فقهایی که مستندات روایی برای قاعده درأ ذکر کرده اند در واقع آن را تنصیصی می دانند. در این مرحله ذکر نکاتی لازم است و آن این که قواعد فقهی را به سه دسته تنصیصی ، اصطیادی و تعلیمی تقسیم بندی کرده اند. قاعده تنصیصی قاعده ای است که نص خاصی بر آن ها رسیده است. یعنی یا مستند قرآنی دارد یا روایی. مثلا قاعده احسان در فقه یک قاعده تنصیصی است که بر اساس آیه مبارکه « ما علی المحسنین من سبیل » ایجاد شده است. اما قاعده اصطیادی قاعده ای است که نصی مبنی بر آن وجود ندارد لیکن فقها از مجموع ادله موجود آن را استباط کرده اند. مثل قاعده غرور ( المغرور یرجع الی من غره ). دسته سوم قواعدی است که فقها در مقام آموزش فقه آن را وضع کرده اند مانند قاعده « مایضمن بصحیحه بفاسده » و برعکس.
– قائلین به تنصیصی بودن قاعده درأ
فقهایی که قاعده درأ را تنصیصی می دانند برای اثبات قاعده به روایات و اجماع استناد کرده اند که در ادامه به بیان این مستندات می پردازیم.
اول – روایات

مطلب مشابه :  مفهوم جبران خسارت

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید