: بررسی نگاه نوین به جایگاه اعلام (شکل) در اعمال حقوقی

   در قوانین مختلف کشورمان به موارد معتنابهی بر می‌خوریم که قانونگذار نحوه خاصی از اعلام اراده (شکل) را پیش بینی کرده است. در برخی از آن موارد اختلاف نظرهای عمیقی وجود دارد و بحث های گسترده‌ای در این خصوص شده است که آیا باید نحوه خاص اعلام را به مرحله ثبوت مربوط و یا تنها به مرحله اثبات ناظر دانست؟

    در این باره بررسی معاملات مربوط به املاک می‌تواند شاهد خوبی باشد که نظرات متعددی را در این خصوص می‌توان در کتب حقوق مدنی و کتب حقوق ثبت یافت. برخی انتقال ملک یا حق را در این موارد منوط به تنظیم سند دانسته اند. چرا که ضمانت اجرای آن عدم شناسایی مالکیت از سوی دولت مقرر شده است[1]. می دانیم که منظور از واژه «دولت» تنها قوه مجریه نیست بلکه قوای سه گانه و تشکیلات رسمی کشور است.

    برخی دیگر نیز در عین حالی که ثبت معادلات غیر منقول را از الزامی می‌دانند، اما ثبت در دفتر املاک را شرط صحت آن معاملات تلقی نکرده اند[2]. این دو نظر تنها به عنوان نمونه ذکر شده‌اند و مقام، مقام تقصیل مطلب نبوده است. ناگفته پیداست که اهمیت موضوع تا کجاست. این مسأله به قدری اهمیت دارد که وجود یا عدم وجود معاملات املاک بسته به آن است. ناگفته پیداست که آثار بار شده بر هر یک از نظرهای اختیاری چیست. به نظر ما دلایل و مصالحی موجود است که مقنن را در رویکرد جدید به سوی اعتبار اعلام های خاصی (شکل های خاصی) سوق داده است.

بی مناسبت نیست که در این پایان نامه که بنای آن بر مبنای توجه به اعلام و اهمیت آن در اعمال حقوقی استوار شده است توجه جدید مقنن به شکل اعمال حقوقی، که با توجه به قوانین مختلف می توان بدان پی برد، مورد بررسی قرار گیرد. این توجه جدید که می توان از آن به شکل گرایی تعبیر کرد دارای انحاء مختلف است، که به نظر ما می توان آن را در سه دسته مورد بررسی قرار داد. دسته اول آن دارای رابطه تامی با این پایان نامه است و دو دسته دیگر هم با بحث ما نامربوط نیست.

در همین جا خاطر نشان می سازیم که منظور ما از شکل گرایی مفهومی عام تر از تشریفاتی بودن است. تشریفاتی کردن اعمال حقوقی، آنگونه که خواهد آمد، تنها یک نوع از شکل گرایی است در حالی که شکل گرایی ضمن شامل شدن آن، منحصر به آن نیست. با این تقدیر رابطه بین این دو مفهوم از لحاظ منطق، عموم و خصوص مطلق است. در ادامه به دلایل توجه جدید به برخی شکل ها (اعلام ها) می پرازیم و بعد از آن هم به نحوه های این رویکرد خواهیم پرداخت.

مبحث اول: دلایل رویکرد جدید به برخی اعلام ها (شکل ها)

گفتار اول: اثبات و اهمیت آن

     ثبوت را برخی به استقرار تعریف کرده اند[3]. برخی نیز « مرتبه وجود خارجی موجود [هر چند که اعتباری باشد] را مرحله ثبوت می‌نامند»[4] و « آنچه که در دایره علم آدمی قرار گیرد از آن تعبیر به اثبات می‌شود»[5]. در واقع ثبوت، به معنی وقوع می‌باشد یعنی مرحله وجودی اعمال حقوقی، و اثبات محرز کردن و معلوم ساختن مرتبه ثبوتی است. مرحله ثبوت و اثبات را نباید دو مرحله کاملا” مجزا و بیگانه از هم دانست، بلکه رابطه بین ثبوت و اثبات آنقدر برقرار و محکم است که تشخیص قاطع آن در ذهن دشوار می‌باشد، و محققان حقوقی را به تردید وا می‌دارد. همین ارتباط تنگاتنگ و گاه مختلط بوده است که موجب اختلاف نظر در مواردی چون معامله املاک شده است[6].

الف) اهمیت اثبات و تأثیر آن در ثبوت

    اثبات وجود حق از اهمیت بسیاری برخوردار است. اگر حقوق به مرحله  اثبات توجه نکند پائی لنگ برای رسیدن به مقصود و هدف خودکه همانا دادن حق به حقدار است خواهد داشت. مرحله  اثبات دارای آنچنان اهمیتی است که بی تردید مرحله ثبوت را تحت الشعاع اهمیت و ضرورت خود قرار می‌دهد. در آثار نویسندگان حقوق می‌شود این مهم را به خوبی مشاهده کرد. دلیل اثبات حق، قوام بخش حیات آن تلقی شده[7]، حقی که برای اثبات آن دلیل محکمه پسندی ارائه نشود فاقد ارزش عملی توصیف، و وجود و عدمش از نقطه نظر قضائی، یکسان دانسته شده است[8]. حتی برخی هیچ گونه اثری برای آن قائل نمی‌باشند[9]. کسی که حقی دارد بدون آنکه دلیل اثبات آن را در اختیار داشته باشد، مانند کسی دانسته شده است که اصلاً حقی ندارد[10].

   در اینجا قصد ارزیابی همه نظرات ابراز شده را نداریم. آنقدر می‌گوئیم که حق فاقد دلیلی که مورد انکار واقع شده است هر چند نمی‌توان آن را فاقد هر گونه اثری دانست ولی دارای ارزش عملی بسیار محدودی است. از نظر اخلاق و شریعت متعهد بری نمی‌باشد، اما از نظر حقوقی متعهد تعهدی ندارد. چرا که اصل در حقوق برائت است و اقامه بینه نیز بر عهده مدعی می باشد (البینه علی المدعی)[11]. تنها زمانی می‌توان شخصی را متعهد دانست که اشتغال ذمه او به اثبات برسد. نتیجه این وضیعت  فقدان ضمانت اجراء حقوقی برای متعهدله واقعی جهت رسیدن به طلب خویش است. در واقع حقوق حقی را موجود فرض می‌کند که محرز شود. اگر حقی باشد که احراز نگردد حقوق نظر به اصول برائت و عدم آن را معدوم فرض می‌کند.

این اهمیت تا حدی است که برخی از آیات و روایات هم منصرف به آن شده است اهمیت اثبات را می-توان در این نصوص به مراتب متفاوت مشاهده کرد. در آیه 2 سوره طلاق آمده است: «و اشهدوا ذوی عدل منکم و اقیموا الشهاده لله». یعنی اینکه جهت طلاق دادن زوجین دو شاهد عادل به عنوان گواه بگیرید، و برای خدا اقامه شهادت کنید.

   اینکه گواه گرفتن برای طلاق از شرایط ضروری آن است یا نه، می تواند محل تأمل باشد اما با توجه به آیه 1 سوره طلاق که بیان می دارد «و تلک حدود الله و من یتعد حدود الله فقد ظلم نفسه» یعنی این احکام حدود خداوند است و هر کس از حدود خدا تجاوز نماید به خود ستم کرده است، و نیز عنایت به اینکه این بخش از آیه طلاق «به دنبال احکام طلاق و عده آمده است، بر امری بودن این شرایط و مقررات دلالت دارد. زیرا قران کریم احکام مذکور را حدود و مرزهای خداوند نامیده و اشخاص را از تجاوز به آن مقررات نهی کرده است بنابراین تراضی بر خلاف این مقررات بی اعتبار و باطل است»[12].

بنابراین آیات، طلاق عمل حقوقی تشریفاتی است زیرا بدون حضور شاهدان عادل واقع نمی گردد. شاهدان باید دو نفر بوده و علاوه بر آن باید مرد باشند. همچنین از آیه استنباط می شود که طلاق باید در حضور هر دو به طور هم زمان واقع گردد. همین عقیده در فقه و به تبع آن در قوانین ما مورد پذیرش واقع شده است، چه قوانین ماهوی و چه قوانین مربوط به آیین دادرسی. هر چند لزوم استشهاد می تواند دلیلی همچون سخت گیری در وقوع طلاق داشته باشد به نظر می رسد که دغدغه اثبات آن هم از مبانی لزوم استشهاد می باشد.

   در آیه 106 سوره مائده در باره استشهاد برای وصیت می خوانیم: « یا ایها الذین آمنوا شهاده بینکم اذا حضر احدکم الموت حین الوصیه اثنان ذوا عدل منکم أو آخران من غیرکم إن انتم ضربتم فی الارض فاصابتکم مصیبه الموت تحسبونهما من بعد الصلاه فیقسما بالله إن ارتبتم لا نشتری به ثمنا و لو کان ذا قربی و لا نتکم شهاده الله إنّا اذا لمن الآثمین». درآیه 107 در تکمیل آیه 106 آمده است: «فان عثر علی أنهما استحقا اثما فاخران یقومان مقامهما من الذین استحق علیهم الاولیان فیقسمان بالله لشهادتنا أحق من شهادتهما و ما اعتدینا انا اذا لمن الظالمین».

    آیات بالا بدین مفهوم است که ای مؤمنین شهادتی که برای یکدیگر در حال احتضار و هنگام ادای وصیت تحمل می کنید باید دو تن از شما به این کار مبادرت ورزند. و اگر در سفر مصیبت موت برای شما حادث شود به طوری که دو نفر از مسلمین نیافتید تا وصیت شما را بشنوند، دو نفر از کفار را شاهد بگیرید. در فرضی که ورثه در باره این دو گواه سوء ظنی داشتند آنان را بعد از نماز باز دارید تا سوگند ادا نمایند که ما شهادت خود را به منظور سود مالی، هر چند رعایت طرفداری از خویشاوندان باشد کتمان نکرده و شهادت خداوند را پنهان نکرده ایم. چه می دانیم که اگر این عمل را انجام بدهیم از گناهکاران خواهیم بود.

    پس اگر معلوم شد که سوء ظن شما بجا بوده است و آن دو مرتکب خیانت شده اند، دو نفر دیگر از اولیای میت که آن دو شاهد علیه آنان شهادت داده بودند بعد از رد شهادت آنان شهادت می دهند و قسم یاد می کنند که شهادت ما از شهادت آن دو نفر به حق نزدیکتر می باشد، و ما همانند آنان در این شهادت تجاوز نکرده ایم، چه اینکه می دانیم که اگر این عمل را مرتکب شویم بی تردید از ظالمان خواهیم بود.

    پر واضح است که وصیت از جهات مختلف اختلاف بر انگیز می باشد و شهادت می تواند راه حل قابل قبولی برای حل و فصل اختلافات بعدی ورثه و موصی له باشد. به نظر ما عمده دلیل پیش بینی استشهاد،  آسان کردن امکان اثبات وصیت می باشد. به عقیده برخی، مفاد صدر آیه، بیانگر وجوب استشهاد بر وصیت به هنگام ظهور علایم فوت و یا درحال وصیت کردن می باشد. یعنی خداوند در حالات مذکور استشهاد را واجب کرده است. اما باید دانست که استشهاد شرط صحت وصیت نیست و ظاهرا” وجوب آن از آن روست که به هنگام اختلاف بین ورثه با موصی له امکان اثبات، و در نتیجه عمل به وصیت فراهم باشد.

    آنگونه که از مفاد آیات مذکور بر می آید مسلمان بودن شاهدان در حالت اختیار و عادی می باشد. در صورت سفر، بلکه هر حالت دیگری که امکان دسترسی به شهود مسلمان نباشد، شهادت دو نفر غیر مسلمان هم وافی به حصول مقصود است. به عقیده برخی از آنجا که «او آخران من غیرکم»  عطف به واژه «منکم» می باشد، و واژه اخیر یعنی مسلمان بودن صفت «ذوا عدل» می باشد، می توان اظهار نظر کرد که شرط عدالت همچنان در شاهدان غیر مسلمان به عنوان شرط، معتبر می باشد. بنابراین قبول شهادت غیر مسلم اختصاص به موارد ضروری چون سفر دارد و ناسخ شرط عدالت در شهود محسوب نمی شود[13]. در این آیات اهمیت اثبات به خوبی تبلور یافته است.

    برای ما پنهان نیست که وصیت تا چه اندازه در روابط بازماندگان می تواند مؤثر واقع شود. وصیت- های نامعقول و همچنین وصیت هایی که فاقد دلیل اثباتی متقنی می باشند، روابط گرم اعضای خانواده دیروز را به سردی می کشاند و گاه به کشمکش های ممتد خانوادگی می انجامد. به طور معمول هر عضوی از اعضاء خانواده در پی دستیابی به میراثی بیشتر است که این امر موجبات ایجاد اختلاف های گاه عمیق را فراهم می کند.

   شاید عمده دلیلی که علت نزول آیات مذکور بوده است همین دلیل باشد. به خوبی مشاهده می شود که تحصیل دلیل در مرحله وقوع می تواند چه آثار مطلوبی را در آینده به همراه داشته باشد. وقتی وصیت با دلیل قانع کننده ای همراه گردد از هر جهت، چه از نظر اقناع ذهن بازماندگان، و چه از لحاظ برخورداری از ضمانت اجرای حقوقی، بر وصیتی که فاقد دلیل محکمه پسندی است رجحان دارد. این تدبیر موجب استواری روابط حسنه، ایجاد امنیت در جامعه، کاستن از دعاوی مربوط و امور مهم دیگر می شود که هر یک می تواند از اهداف حقوق تلقی گردد.

در خصوص اثبات وقوع قرض در آیه 382 سوره بقره می خوانیم: «یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه و لیکتب بینکم کاتب بالعدل ولا یأب کاتب ان یکتب کما علّمه الله فالیکتب و لیملل الذی علیه الحق و لیتق الله ربه و لا یبخس منه شیئا فإن کان الذی علیه الحق سفیها او ضعیفا او لا یستطیع أن یمل هو فلیملل ولیه بالعدل و استشهدوا شهیدین من رجالکم فإن لم یکونا رجلین فرجل و امرتان ممن ترضون من الشهداء أن تضل احداهما فتذکر احدیهما الاخری و لا یاب الشهداء اذا ما دعوا و لا تسأموا أن تکتبوه صغیرا أو کبیرا الی اجله ذلکم اقسط عند الله و اقوم للشهاده و أدنی الّا ترتابوا إلا أن تکون تجاره حاضره تدیرونها بینکم فلیس علیکم جناح ألّا تکتبوها و اشهدوا اذا تبایعتم و لا یضار کاتب و لا شهید و ان تفعلوا فانه فسوق بکم و اتقوا الله و یعلّمکم الله و الله بکل شیء علیم».

   و در آیه ی 283 سوره اخیر در تکمیل آیه قبل آمده است: «و ان کنتم علی سفر و لم تجدوا کاتبا فرهان مقبوضه فان امن بعضکم بعضا فلیرد الذی اؤتمن امانته ولیتّق الله ربه …»

   مفاد آیات فوق بدین شرح است که ای مؤمنان هرگاه به یکدیگر وامی تا مدت معین دادید آن را بنویسید. نویسنده ای در میان شما آن را به درستی بنویسد. و هیچ نویسنده ای نباید از آنچه که خدا به او آموخته دریغ ورزد. حتما” بنویسید و باید کسی که حق بر عهده اوست املاء کند. باید از خداوند خویش پروا نماید، و چیزی از میزان دین کم نکند. اگر بدهکار سفیه و یا دیوانه است و نمی تواند بنویسد سرپرست او به درستی بنویسد. دو گواه از مردان و آشنایان به گواهی بگیرند. اگر به دو مرد دسترسی نبود یک مرد و دو زن از گواهانی که خود شما دیانت و تقوایشان را می پسندید تا اگر یکی از آنان یادش رفت آن دیگری به یاد او بیاورد.

    گواهان هر گاه به گواهی دعوت شدند نباید از ادای گواهی استنکاف نمایند. از نوشتن وام، چه برای مدت کمی باشد و چه برای زمان طولانی، ملول نشوید، که این نزد خدا درست تر، و برای گواهی دادن استوار تر، و برای تردید نکردن شما مناسب تر می باشد. مگر آنکه معامله ای نقدی باشد که ما بین خودتان انجام می دهید که در ننوشتن آن حرجی بر شما نخواهد بود (لا عسر و لا حرج فی الدین). چون معامله ای کردید گواه بگیرید. نباید نویسنده و گواه را زیان برسانید که اگر این کار را کنید به ضرر خودتان است. از خداوند پروا نمائید. خداوند شما را آموزش می دهد و خدا به همه چیز عالم است.

اگر در سفر بودید و نویسنده ای یافت نکردید، باید رهنی گرفته شود. اگر بعضی از شما بعض دیگر را امین شمرد امانتدار باید امانت او را بدهد و از پروردگار خویش پروا نماید ….

    به عقیده برخی هر چند در آیه بر استشهاد امر شده، لکن امر در آیه ارشادی است تا در هنگام نیاز به اثبات، وقوع عقد از طریق بینه قابل اثبات باشد. باید توجه داشت که اوامر زمانی ارشادی اختیاری می- باشند، و عمل به آنها واجب نبوده، بلکه مستحب است، که مکلف بتواند غرض مطلوب را از روش های دیگری حاصل نماید در غیر این صورت و انحصار نیل به مطلوب به رعایت یک راه و روش، که امر به آن شده است، صرف ارشادی بودن جواز ترک نمی باشد. در هر حال در آیه مرقوم عبارت «ادنی أن لا ترتابوا»، اشاره به ارشادی و اختیاری بودن استشهاد دارد. علاوه بر این، ماده اختصاص به عقد قرض ندارد و در آن امر به استشهاد در بیع شده است، که بیانگر تعمیم موارد استشهاد می باشد[14].

   در ضمن باید توجه داشت که امکان کمک گرفتن شاهدان از یکدیگر به معنی تبانی آنها نیست، بلکه بر اساس مفاد آیه صرفا” برای آن است که اگر یکی از آنان مطلبی را فراموش کند و ازکم و کیف آن به خوبی آگاه نباشد، دیگری به حافظه او جهت یاد آوری واقع کمک نماید. این مطلب را برخی مختص به دو شاهد زن دانسته اند[15].

    آیه 283 به خوبی بیانگر تقدیم نوشته و رجحان بخشی به آن است. چرا که در آن آمده است که اگر برای شما امکان دستیابی به کاتب وجود نداشت، آنگاه از قرض گیرنده اتخاذ رهن کنید. از این آیه به خوبی می توان به اهمیت نوشته در شرع اسلام پی برد.

   به نظر ما جای شگفتی است که اهمیت اثبات در قرآن، جائی برای خود پیدا کرده است. جالب توجه است که شارع مقدس به این مهم بی توجه نبوده، و در کتابی که در واقع برای هدایت اخلاقی بشر نازل شده، به روابط حقوقی انسانها نیز بی عنایت نبوده و به ویژه از مرحله اثبات و اهمیت آن یاد شده است. امری که قانگذار هم باید به آن توجه داشته باشد و به تنظیم و انتظام آن همت کند. در فقه نیز می توان به نمونه هایی برخورد که شاهد خوبی بر مدعای ماست که ما از باب نمونه یکی از مهمترین آنها را ذکر می کنیم. در فقه روایاتی از پیامبر اکرم (ص) وجود دارد که نشانگر ارزش تحصیل دلیل برای اثبات وقوع نکاح می باشد. ازجمله آنها باید به «اعلنوا النکاح ولو بالدف» و «لا نکاح الا بالشهود» اشاره کرد[16]. فقهای امامیه حدیث مرقوم را حدیثی ارشادی و اختیاری جهت پیشگیری از هرگونه اختلاف و نزاع در باب وقوع یا عدم وقوع نکاح تلقی کرده اند. در واقع از دیدگاه ایشان آن احادیث استشهادی اختیاری و در نتیجه مستحب است. اما از دید گاه همه فقهای اهل سنت، به جز فرقه مالکی، حضور دو شاهد عادل در حین اجرای صیغه نکاح برای وقوع عقد اخیر ضروری و اجتناب ناپذیر می باشد و به تعبیر فنی تر شرط صحت آن است[17].

     مشاهده می شود که اهمیت اثبات چگونه مرحله ثبوت را تحت تأثیر خود قرار داده، و احادیثی صادر شده است که تشخیص ثبوتی یا اثباتی بودن آنها مشکل است. در دومین حدیث مذکور این حالت به خوبی مشاهده شود و نباید برداشتی که اهل تسنن از آن نموده اند را خالی از قوت دانست. همه این تمهیدات برای آن است که اثبات اعمال حقوقی ممکن گردد و بدین وسیله اهداف مهمی تحقق یابد، و از خصومت ها و درگیری ها کاسته شود.

    از روح آیات و احادیثی که گفته شد می توان فهمید که اهمیت اثبات است که دغدغه شارع مقدس و معصومین (ع) جهت اصدار آیات و روایاتی از این قبیل شده است. تأثیر اهمیت اثبات در مرحله ثبوت را در این آیات و روایات به مراتب متفاوت می توان مشاهده کرد. بهتر این است که واضع از همان ابتدا و در مرحله وقوع، به فکر اثبات حق باشد، و برای تحقق تضمینی اثبات حق، ادله محکم اثباتی ( همچون سند) را شرط وقوع وثبوت اعمال حقوقی مهمتر کند. به نظر ما بهترین روش ممکن همین تدبیر  است. با استفاده از این روش حقی بوجود نخواهد آمد مگر اینکه دلیل اثباتی آن هم همزمان با آن به وجود آمده باشد.

    البته روشهای دیگری هم برای تقویت اثبات وجود حق، از طریق سوق دادن اشخاص به تحصیل برخی از ادله بخصوص در هنگام وقوع آن موجودند (مانند محدود کردن امکان اثبات در برخی از ادله خاص، آنگونه که در اثبات وصیت[18] می خوانیم)، که پر واضح است این روشها به نسبت روش شرط کردن ادله اثباتی در وقوع اعمال حقوقی، کمتری می تواند حقوق را به اهدافش برساند.

 

ب) دلایل توجه بیش از پیش مقنن به اثبات و اثر آن بر رویکرد مورد بحث

      به نظر می‌رسد مقنن برای آسانی کار اثبات در صدد آن بوده است که مرحله  وقوع برخی اعمال حقوقی مهم را به شکلی  پیش  بینی نماید که کار اثبات اعمال حقوقی آسان تر شود. مقنن برای اینکه بهتر و با تضمین بیشتر به این مهم نائل آید، وسایل اثباتی محکم را به مرحله ثبوت کشانده است. به تعبیر گویا تر تکمیل مرحله  وقوع را مشروط به استعمال مبرزات خاصی کرده است که درعین حال دلیل اثباتی متقنی می‌باشند.

    این امر نباید موجب شگفتی شود چرا که حدوث اعمال حقوقی مانند سایر پدیده‌های طبیعی از قانون علیت بخصوصی پیروی نمی‌کند. اعمال حقوقی ماهیت‌های اعتباری‌اند و برای وجود به طور کامل از اعتبار  اعتبار کننده ( قانونگذار ) پیروی می‌نمایند. دنیای حقوق دنیای وضع و اعتبار است. اعمال حقوقی را نباید همچون پدیده‌های طبیعی دانست که بعد از جمع برخی اسباب و شروط، لاجرم به وجود آید. پدیده‌های حقوقی کاملا” از وضع واضع پیروی می‌نماید. اگر واضع شرطی برای وجود پیش بینی کند قبل ازحصول شرط، مشروط ( پدیده حقوقی ) موجود نمی‌شود، و اگر واضع همان شرط را به دلیلی  ضروری نداند و آن را از جمع اسباب و شروط کسر نماید دیگر وقوع آن پدیده نیازمند شرط نیست. اینجاست که نباید موجب شگفتی شود اگر مقنن نظر به مصالحی شرطی بر شروط متداول سابق بیفزاید، و دیگر شروط سابق را برای ایجاد عمل حقوقی کافی نداند.

    به نظر می‌رسد که ضعف اثباتی برخی از مبرزات و اهمیت اثبات، یکی از دلایل این رویکرد بوده باشد، اینجاست که لفظ از اعتبار سابق ساقط می‌شود هر چند که به لحاظ ابراز اراده  باطنی کاملترین مبرز تلقی شده باشد[19]. لفظ مبرزی از بین رفتنی است و با زوال  آن هر چند که وقوع اعمال حقوقی را به ارمغان آورده باشد، گاه مرحله اثبات را با مشکلی لاینحل روبرو می‌سازد. چه بسا طرف محق نتواند به حق حقه خویش برسد، وحقوق بسیاری بدین سان زیر چکمه‌های عدم وجود دلیل پایمال ‌شود.

    شهادت نیز دلیلی مورد اطمینان نمی‌باشد و ارزش اثباتی کمی دارد[20]. به ویژه در روزگاری که اعتقادات مذهبی رفته رفته به سردی می‌گراید اتکاء به شهادت فاقد قابلیت دفاع می‌باشد[21]. تردیدی نیست که ارزش اثباتی شهادت به مراتب از اقرار و اسناد ( اعم از عادی و رسمی ) کمتر است . چه اینکه شهادت هم بر احتمال درک و ضبط درست استوار است و هم بر احتمال ادای صحیح آن. ‌ای بسا  که در هریک از این مراحل اشتباهی ورود کند و مؤدای شهادت را، چه از نظر کیفیت و چه به لحاظ کمیت، از واقع دور نماید.

    این دلایل دست در دست هم داده‌اند تا در پاره‌ای از کشورها اعتبار شهادت محدود به حدودی گردد و تا میزانی مشخص به عنوان دلیل اثباتی شنیده شود. از باب نمونه‌ می توان به تحدید اعتبار اثباتی شهادت، تا میزان ده جنیه، در حقوق مصر اشاره داشت. بدین معنی که اگر موضوع قرارداد بیع بیش از ده جنیه باشد وقوع  آن با شهادت قابل اثبات نیست و تنها سند (نوشته) می‌تواند مثبت وقوع آن باشد[22]. مواردی نظیر این مورد می تواند بیانگر ضعف اثباتی شهادت به نسبت سند باشد.

    در قانون ما نیز می‌توان نشانه‌هایی از عدم اعتماد به شهادت حداقل در پاره‌ای از مسائل را مشاهده کرد. در این خصوص می‌توان از ماده  1309 قانون مدنی یاد کرد که با وجود ابطال آن از سوی شورای نگهبان به زعم برخی هنوز معتبر و لازم الرعایه است[23]. به خوبی می‌توان مشاهده کرد که ارزش شهادت و به تبع آن امارات قضائی در برابر مندرجات سند رسمی رنگ می‌بازد و قابلیت استفاده ندارد. آنطوریکه می‌دانیم این ماده از سوی شورای نگهبان خلاف شرع اعلام شده که این اقدام نیز اختلاف نظرهای گسترده‌ای را در پی داشته است. این نظریه، نظر به ضعف اثباتی شهادت قابل دفاع نمی‌باشد.

از مطالب پیش گفته می‌توان استنباط کرد که چگونه ضعف اثباتی برخی از مبرزات سبب سوق مقنن به اعتبار مبرزات بخصوصی در مرحله وقوع شده است، تا بدین وسیله از همان لحظه وقوع دلیل اثباتی متقنی برای مرحله اثبات بر جای بماند، و حق موجود شده قابلیت احراز را داشته باشد بنابراین، یکی از دلایل روی آوری مقنن به اعتبار برخی از مبرزات خاص (کتابت) آسان کردن اثبات وقوع اعمال حقوقی است.

   نظر به همین دلایل است که دلیل مکتوب  دلیل کاملی در مرحله اثبات دانسته شده است[24]. بنا بر آنچه گفته شد به نظر نوشته بهترین مبرزی است که مرحله وقوع را با مرحله اثبات مرتبط می‌کند از آن رو در مرحله وقوع به کار می‌آید که اراده‌های باطنی را وارد اجتماع و روابط اجتماعی کند و آن را در دایره مطالعات حقوقی داخل سازد، و از آن رو با مرحله اثبات ارتباط پیدا می‌کند که دلیل قاطع و محکمی است در مقام احراز.

    اهمیت اثبات است که لفظ را از اعتبار پیشین ساقط می‌کند، و نوشته را به عنوان بهترین مبرز معرفی می‌نماید. اگر در ادوار پیشین به هر دلیل، لفظ بهترین مبرز شناخته شده بود، امروزه با تحول روابط حقوقی دیگر نمی‌توان لفظ را بهترین مبرز دانست. باز اهمیت اثبات از عواملی است که تمایل به شکل  را در مقنن ما بر انگیخته، تا در پاره ای موارد دلیل اثبات را شرط وقوع اعمال حقوقی مقرر نماید. شاید توجه به همه ملاحظات پیش گفته است که امروزه دیگر اقرار را در امور حقوقی شاه دلیل تلقی نکنند، و سند رسمی را مستحق عنوان اخیر بدانند[25].

    حقوق نمی‌تواند به مرحله اثبات بها ندهد. حقوق زمانی به اهداف اصلی خود نائل می‌شود، و به برقراری امنیت در روابط و استقرار عدالت نزدیک می‌گردد که به مرحله اثبات توجه درخوری داشته باشد. عدالت زمانی میسر شده است که هر چیزی در جای خویش قرار بگیرد و هر حقی به حقدار آن برسد. در جامعه‌ای که روابط حقوقی آن به نحوی است که اثبات آنها ممکن نیست یا آنقدر دشوار است که درحکم غیر ممکن است، دیگر جائی برای عدالت باقی نخواهد ماند. با این تقدیر اثبات همان قدر مهم است که ثبوت.

    نظر به این اهمیت ویژه است که موجب شده است مقنن ما هم کما بیش، اما نه به قدر مطلوب، به مرحله  اثبات توجه داشته باشد. گاه این اهمیت تا حدی است که مقنن مقررکرده است دلیل اثبات به عنوان شرطی از شرایط وقوع باشد، تا بدین سان آن عمل حقوقی به وجود نیاید مگر اینکه دلیل اثباتی آن هم به همراه آن تحصیل شود، که نمونه اعلاء و واضح این معنا در طلاق مشاهده می شود.

   در عمل حقوقی اخیر حضور دو شاهد مرد عادل برای اثبات وقوع طلاق مفید و ضروری به نظر می‌رسد، اما این ضرورت تا پایه‌ای است که مشرّع و به تبع، مقنن را بر آن داشت تا با پیش بینی آن در مرحله وقوع از همان ابتدا و با تضمین بیشتر به هدف خود، که اثبات آسان و تضمینی وقوع طلاق می‌باشد، برسد. می‌بینیم که نحوه وقوع اعمال حقوقی بسته به نظر قانونگذار است و مانند پدیده‌های طبیعی از قاعده خاصی تبعیت نمی‌کند. اگر مقنن بنا به مصالحی  شرطی به شروط متداول در ایجاد اعمال حقوقی بیفزاید لازم الرعایه است و عمل حقوقی مذکور بدون حصول شرط مورد نظر مقنن واقع نمی‌شود، هر چند که آن شرط طوری باشد که به عنوان دلیل در مرحله اثبات قابل استفاده و استناد باشد. مسأله مهمی که در طلاق قابل مشاهده می‌باشد.

 

گفتار دوم: اهمیت بسیار برخی اعمال حقوقی

    در برخی از اعمال حقوقی می‌توان با توجه به اهمیت فوق العاده‌ای که دارند گرایش مقنن به سمت شکل گرائی و اعتبار اعلام‌های خاص را مشاهد کرد.

   می دانیم که طلاق دارای حساسیت و اهمیت بسیاری است. طلاق کانون گرم خانواده را از بین می‌برد و به لحاظ روحی و روانی آثار سوئی را برای زوجین به همراه می‌آورد که گاه به انتحار آنها می‌انجامد. لطمات عاطفی‌ای که به فرزندان وارد می‌شود اگر بیش از زوجین نباشد کم از آن نیست. چرا که تردیدی نیست که یکی از اساسی ترین و پیچیده ترین نیازمند‌های نوع بشر نیاز عاطفی است، و پر مسلم است گسست رابطه زوجیت آن را با بحرانی جبران ناشدنی روبرو می‌کند.

    همه این گفته‌ها و ناگفته‌ها موجب شده است تا شریعت اسلام و به تبع آن قانونگذار وقوع طلاق را با موانعی روبرو سازد، تا شاید در برخورد این موانع تصمیمات ناپخته و به دور از تأمل از گرمی خود بکاهد، و زوجین با اندیشه بیشتر با این مهم برخورد نمایند. تمهیداتی که در طلاق پش بینی شده است به خوبی نشانگر این معنا است که مقنن با ایجاد موانع مختلف سعی در رهنمون کردن زوجین به سوی تفاهم و از سرگیری زندگی خوش گذشته و به کنار نهادن بهانه‌های گاه پوچ و واهی داشته است. از جمله آن موانع نحوه وقوع طلاق و به کارگیری صیغه بخصوص و حضور دو مرد عادل است به نحوی که شاهدان در مجلس واحد حضور به هم برسانند و نیز به طور هم زمان، صیغه طلاق را بشنوند.

    این سخت گیری در فقه به خوبی مشاهده می‌شود تا آنجا که برخی فقط استفاده از صیغه «… طالق» را وافی به حصول مقصود دانسته اند، و استفاده از واژه‌های دیگری همچون «طلقت» را معتبر نمی‌دانند[26]. با غور در مواد قانون مدنی، بلکه همه قوانین ما نمی‌توان موردی را یافت که مقنن لزوم به کارگیری صیغه (الفاظ بخصوص به زبان عربی) را مقرر کرده باشد، که در این میان طلاق به عنوان استثناء منحصر خودنمائی می‌کند. در اینجا نیز نباید بر این نظر بود که منظور از صیغه  الفاظی  است که صریح در طلاق باشد و ضرورتی به عربی بودن نیست. این عقیده به نظر قابل دفاع نباشد واژگان در حقوق از اهمیت بسزائی برخوردار بوده و هر واژه مفهم معنای خاصی است. در اصول تفسیر نیز این امر مسلم است که نباید به قانونگذار امر لغوی را نسبت داد.

      فرض بر این است که مقنن در به کارگیری واژگان محتاط است و تا سرحد امکان می‌کوشد که از واژگان جامع و مانع در بیان مقصود خویش بهره بگیرد. اگر منظور قانونگذار از واژه صیغه تمامی الفاظ بوده باشد چرا همانند  نکاح از واژه « الفاظ» استفاده نکرده است، تا راه برای تفسیر آن به هر لفظ و به هر زبان باز بماند، و تفسیر اخیر از آن منطقی و قابل قبول  باشد. به نظر می‌رسد که واژه صیغه منصرف به الفاظ عربی بخصوص است. به تعبیر فنی تر ظاهر در آن است. آنچه که نظر مرقوم را تصدیق می‌کند ریشه‌های فقهی ماده و منابعی است که قانون مدنی ما ملهم از آنها است.

 

گفتار سوم: حمایت از حقوق اشخاص

به زعم برخی این دلیل شکل گرایی جدید که شایع ترین و گسترده ترین نوع آن در عصر معاصر است هدف شکل های مشخص و مقرر شده حمایت از فاعل عمل حقوقی، منافع یا مصالح  او یا حمایت از منافع و حقوق اشخاص ثالث می باشد، که  این علت سوق، به شکل- گرایی جدید خود می تواند به سه شاخه منقسم گردد

1) حمایت از فاعل عمل حقوقی: در این نوع از شکل گرایی شکل حقوقی معین و الزام آوری معین می گردد که اراده حقوقی شخص در برخی از اعمال حقوقی مهم، باید در قالب آن ابراز شود با این هدف که وی وادار به تفکر و بررسی و سنجش آثار و پیامد های  عمل خود بشود، و از انجام اعمال حقوقی نابخردانه یا زیان آور پرهیز نماید.

2) حمایت از فاعل عمل حقوقی در برابر طرف دیگر: در بسیاری از موارد اشخاص به خاطر ناآگاهی و بی تجربگی فریب اعمال خدعه آمیز و متقلبانه طرف مقابل را خورده، و یا اینکه حداقل قربانی سکوت عامدانه او می شوند. به همین دلیل است که در عصر حاضر نوعی از شکل گرایی وجود دارد که هدف از آن مطلع کردن فاعل عمل حقوقی از آثار آن عمل است. معمولا” از این نوع شکل گرایی بیشتر در موردی استفاده می شود که یک طرف عمل حقوقی به دلایلی ضعیف تر است. بنا بر این حمایت از او محرک مقنن در وضع اشکال خاص، به عنوان شرط وقوع برخی از اعمال حقوقی می باشد.

3) حمایت از اشخاص ثالث: اعمال حقوقی رضایی دو گروه از اشخاص ثالث را با خطر مواجه می نماید گروه اول خانواده شخص فاعل اعمال حقوقی می باشد که ممکن است در اثر انجام اعمالی نظیر هبه  و حتی عقود معاوضی دچار محرومیت در برخوردار شدن از امکانات مالی بشوند. گروه دوم شامل هر شخصی از  میان عموم افراد جامعه است که  امکان دارد در اثر ناآگاهی از وقوع اعمال حقوقی رضایی، یا مفاد کامل و دقیق آنها، به نوعی متضرر شوند، که وجود اعمال حقوقی متعارض نمونه خوبی برای این بخش می باشد[27].

 

گفتار چهارم: نظارت و ارشاد

آزادی بدون قید و لجام گسیخته فردی در تنظیم حقوقی روابط گوناگون خود با دیگران در قالب قرارداد دارای نتایج گاه نامطلوبی است، که مقدمه ای برای حضور دولت شده است

بدین گونه دولت ها با این اعتقاد که نمی شود همه چیز را به اراده فردی و توافق آزاد اراده آنها واگذاشت، شروع به وضع قوانین و مقرراتی نمودند، که متضمن دخالت قوای عمومی در حوزه های گوناگون روابط حقوقی جامعه می باشد. شکل گرایی یکی از راه های مداخله دولت، جهت محدود کردن اراده اشخاص در انتخاب شکل اعمال حقوقی است. چرا که با پیش بینی یک شکل معین، و اینکه اراده فردی باید در قالب آن اظهار شود و یا اینکه حداقل آن را به همراه خود داشته باشد، دولت می تواند اعمال حقوقی مورد بحث را تحت کنترل و نظارت خود داشته باشد و طرفین را به پیروی از تصمیمات و برنامه های بخصوصی در حوزه های مختلف سوق دهد.

از این رو در حقوق معاصر شکل گرایی جدیدی نمودار شد که یکی از اهداف آن می تواند اجرای اصول ارشادی دولت ها در زمینه های مختلف، به ویژه اقتصادی، و کنترل و نظارت بر اعمال حقوقی از این جهت باشد. در واقع کارکرد اصلی آن کنترل اراده افراد در ایجاد اعمال حقوقی و حمایت و ارشاد آن به سوی اهداف از پیش تعیین شده به شمار می رود. به همین خاطر است که می توان از آن به شکل گرایی ارشادی یا کنترل کننده تعبیر کرد[28].

 

گفتار پنجم: سایر دلایل شکل گرایی

دلایل دیگری را جهت توجیه رویکرد مقنن می توان احصاء کرد که به طور پراکنده در مقاطع مختلف پایان نامه ذکر شده اند که اهم آنها به قرار ذیل است

الف) برقراری عدالت در جامعه و روابط اجتماعی

در بخش اهمیت اثبات معروض داشته ایم که اهمیت اثبات تا چه اندازه است. در آنجا ذکر کرده ایم که تنها، مهم انگاشتن مرحله اثبات می تواند مجری عدالت در جامعه باشد. فقط در سایه سار اثبات ثبوت اعمال حقوقی است که هر صاحب حقی به حق خویش نایل می شود، و هر چیزی در جایی که باید، قرار می گیرد. یعنی همان چیزی تحقق می یابد که از آن به «عدالت» تعبیر می شود.

علاوه بر این گفته شد که اثبات، امری دشوار است که حصول آن جز با تحصیل دلیل محکم، احتمالی ضعیف و مرجوح است. بهتر آن است که در هنگام وقوع اعمال حقوقی به فکر مرحله اثبات آن بود و برای آن به تمهید مقدمه پرداخت. همچنین گفته شد که بهترین راه این است که مقنن با شرط کردن برخی کاشف های خاص (که می توانند دلیل اثباتی خوبی هم به شمار آیند)، جهت وقوع عمل حقوقی، مهم مرقوم را به طور تضمینی محقق نمایند. پس برقراری عدالت هم می تواند به نوبه خود سهم بسزایی در شکل گرایی مقنن داشته باشد

 

ب) برقراری نظم و انضباط در زندگی اجتمایی

برقراری نظم در جامعه و روابط اجتماعی که بی شک از اهم اهداف حقوق است نیز می‌تواند دلیل سوق مقنن به عنوان بازوی تصمیم گیرنده دولت (در معنای عام) به سوی اعتبار مبرزات خاصی در وقوع اعمال حقوقی باشد، که از این رهگذر بهتر بتواند به سریان نظم و ترتیب در جامعه جامه عمل پوشاند[29].

در قسمت اهداف حقوق معروض داشته ایم که ایجاد نظم یکی از مهمترین اهداف حقوق است. پر مسلم است که فقدان دلیل اثباتی متقن، و افراط در التزام به اصل رضایی بودن اعمال حقوقی، تا چه حد می تواند ایجاد هرج و مرج کند و مانع اشاعه نظم در جامعه باشد. پیش بینی پاره ای از اشکال بخصوص (به ویژه تنظیم سند رسمی که برخی از آن به «شاه دلیل امروزی» تعبیر کرده اند)، جهت وقوع اعمال حقوقی به خوبی می تواند در این راستا ایفاء نقش کند، و تا حد زیادی به دفع بی نظمی یاری رساند. در واقع یکی از آثار شکل گرایی جدید اشاعه نظم در جامعه است.

 

ج) ایجاد تأمین خاطر در روابط حقوقی

علاوه بر آنها برقراری امنیت و ایجاد اطمینان و اعتماد از دیگر اهداف مقنن برای اعتبار مبرزات خاص در وقوع اعمال حقوقی  و یا شکل گرایی به طرق دیگر است  تا از این رهگذر باب انواع سوء استفاده‌ها را مسدود نماید[30]. اگر اعمال حقوقی به شیوه ای واقع گردد که اثبات آن احتمالی بیش نباشد و هر آن احتمال وقوع اعمال حقوقی معارض برود، دیگر نباید فراغت خاطر را در روابط حقوقی انتظار داشت. زمانی آسودگی ذهن در این روابط به وجود می آید که انعقاد اعمال حقوقی به طور حتمی آثار خود را در عمل پیاده کند، و هر گونه شک و تردیدی در این راستا زدوده شود.

برای نمونه می توان به معاملات املاک در این راستا اشاره کرد. اگر این معاملات به صرف ایجاب و قبول لفظی واقع گردد احتمال بی وفایی فروشنده، و وقوع معاملات معارض می- باشد. علاوه برآن دشواری و احتمالی بودن اثبات ثبوت آن می تواند مزید بر علت شود تا دست در دست هم فراغت خاطر مشتری را از بین ببرند. در این مثال اگر ثبت را شرط وقوع عمل حقوقی مزبور بدانیم، ملاحضه می شود تا چه حد تأمین خاطر مشتری حاصل می شود.

علاوه بر این موارد دلایل دیگری هم می توان در این مقام ارایه نمود که در متن این نوشته هم به جهاتی ذکر شده اند که برای مثال می توان به کاهش دعاوی حقوقی، و جلوگیری از اختلافات احتمالی آینده[31] اشاره داشت. حجم انبوه دعاوی همواره یکی از مشکلات کشور ما بوده است. امری که مسؤولین امر بدان اذعان دارند و یکی از دلایل تأخیر امر دادرسی  تلقی می‌شود. این مسأله می‌تواند یکی از دلایل نا خرسندی مردم، از قوه قضا باشد. این رویکرد و اهمیت دادن به مرحله اثبات و دغدغه برقراری نظم و امنیت، اعتماد، استحکام روابط حقوقی و عدالت و نیز ممانعت از ایجاد منازعات و دعاوی می‌باشد که در معاملات اموال غیر منقول و نظایر آن، که مورد اختلافند، ما را به سوی توجه اعلام خاص (برای نمونه ثبت) به مرحله ثبوت رهنمون می‌شود.

   در پاسخ این سؤال بجا که چرا نباید اعلام‌های خاص را ناظر به مرحله اثبات بدانیم نه مربوط به مرحله ثبوت؟ می گوئیم اگر اعلام های خاص مقرر شده را به مرحله ثبوت مربوط بدانیم هدف مقنن بهتر و با تضمین بیشتر محقق می‌شود. چرا که عمل حقوقی به وجود نمی‌آید مگر آنکه مقنن به هدف خود رسیده باشد. در غیر این صورت اهداف مورد نظر به طور کاملی به دست نمی آید، که وقوع معاملات معارض در مورد یک ملک می‌تواند شاهد عادلی برای این مدعا باشد.

   همه این ملاحظات در مبرز نوشته موجود است. پس جای شگفتی باقی نمی‌ماند اگر مقنن را متمایل به این مبرز ببینیم. خواه نوشته ( تنظیم سند ) را به مرحله  ثبوت بکشاند و به عنوان شرط وقوع اعمال حقوقی اعتبار و وضع نماید، یا اینکه تمهیداتی بیندیشد که با سوق اشخاص به سوی تنظیم اسناد از سختی مرحله اثبات و سنگینی بار آن بکاهد، و نیز به همه مصالح مذکور دست بیابد.

   قرار داد کار می‌تواند مثال خوبی برای قسمت اخیر به شمار رود. بدین معنی که در عین حالی که قرارداد کار به طور شفاهی نیز قابل انعقاد است مقنن در ماده 10 قانون کار به لزوم ذکر مواردی از قبیل میزان مزد، مکان، زمان و … اشاره داشته است که ذکر این موارد به عقیده برخی در قرارداد کتبی عملی تر است. این خود نشانه‌ای دانسته شده است برای تشویق اشخاص به انعقاد قرارداد کتبی[32].

 

مبحث دوم: بررسی شیوه های رویکرد جدید به شکل گرایی

در بسیاری از اعمال حقوقی که تعداد آنها جالب توجه است به شکل اعمال مزبور توجه خاصی شده است. خواه توجه مورد بحث را ناظر به مرحله وقوع بدانیم یا مربوط به مرحله اثبات. آنچه در این بین قابل استنباط است و قدر مسلمی است که انکار نمی پذیرد، شکل گرایی نوین مقنن جهت تأمین برخی از اهداف است که پیش از این به تفصیل در مورد آن سخن گفته ایم. ذکر همه اعمالی که مقنن در آنها به نحوی به شکل عمل حقوقی پرداخته است کاری دشوار می باشد، که به نظر می رسد  فاقد ضرورت هم باشد. به نظر می رسد که ذکر اهم آنها در این پایان نامه ما را برای رسیدن به نتیجه مورد نظر کفایت می کند.          معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که در دفتر املاک ثبت شده ، معاملات راجع به حقوقی که قبلا” در دفتر املاک ثبت شده باشد، کلیه عقود و معاملات راجع به عین، یا منافع اموال غیر منقولی که در دفتر املاک ثبت نشده، و صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی وجود دارد و وزارت دادگستری مقتضی بداند (مواد 46 تا 48 قانون ثبت)، بیع کشتی (موضوع ماده 24 قانون دریایی ایران مصوب  سال 1343 و مواد 1و7 آیین نامه ثبت انتقالات و معاملات کشتی ها)، بیع وسایل نقلیه موتوری زمینی (ماده 1 لایحه قانونی نحوه انتقال وسایل نقلیه موتوری مصوب سال 1359)، انتقال حق کسب و پیشه و تجارت یا سرقفلی (تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356)، انتقال سهم الشرکه در شرکت های تجاری با مسؤولیت محدود (ماده 103 قانون تجارت مصوب سال 1311)، انتقال سهام بانام در شرکت سهامی و ثبت آن در دفتر سهام شرکت (ماده 40 لایحه اصلاحی قانون تجارت مصوب سال 1347)، و ماده 1 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و بند 5 ماده 1 آیین نامه اجرایی این قانون، که تنظیم سند رسمی یا عادی را شرط اجرای این قانون در خصوص مورد دانسته است، و موارد دیگری نظایر اینها که ما در مورد اهم آنها سخن خواهیم گفت، همه و همه شاهدی بر مدعای ماست.

گر چه در خصوص ضمانت اجرای این تشریفات اختلاف نظر وجود دارد، با این وجود به عقیده برخی شکی نیست که چنین مقرراتی از مصادیق نوزایی اهمیت اشکال و پیشرفت و گسترش شکل گرایی در اعمال حقوقی به شمار می آیند. هر چند که به گستردگی و گوناگونی این تحول در کشوری همچون فرانسه نبوده، و از مبانی نظری واضحی برخوردار نباشند[33]. در ادامه به مهمترین انواع شکل گرایی جدید می پردازیم اما در همین جا خاطر نشان می نماییم که در تعیین مصادیق آنها اختلاف نظر وجود دارد.

 

گفتار اول: بطلان اعمال حقوقی فاقد شکل های مقرر

الف) معاملات مربوط به املاک و حقوقی که ثبت شده باشند

پیش از این به اجمال در این مورد سخن گفته ایم. در این مقام با تفصیل بیشتر و ذکر دو عقیده عمده در این باره به موضوع خواهیم پرداخت.

   ماده 22 قانون ثبت مقرر می دارد: « همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او، و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردید و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده… باشد مالک خواهد شناخت …». ماده 46 قانون اخیر نیز در بند اول خود ثبت معاملات راجع به منافع این املاک را ضروری و الزامی تلقی کرده‌است.

     برخی فقط سند عادی را قادر به اثبات وقوع معاملات مذکور  نمی‌دانند[34]، اما بعض دیگر با توجه به شکل گرایی نوین مقنن و تأمین بهتر اهداف حقوق، تنظیم  سند رسمی را شرط صحت معاملات مربوط به املاک دانسته اند[35]، به نحوی که انتقال اموال غیر منقول ثبت شده نیازمند تنظیم سند رسمی می باشد یعنی تا سند رسمی تنظیم نشود انتقال میسر نمی گردد[36]. دو نظر عمده‌ای که در این باره وجود داشت ذکر شد. به نظر می‌رسد که عقیده نخست خالی از اشکال نباشد. چه اینکه در مبحث ادله اثبات دعوا محرز و مسلم است که بار اثباتی سند عادی به مراتب از شهادت بیشتر است[37]. ولی مطابق نظر این گروه، معامله املاک ثبت شده با سند عادی قابل اثبات نیست اما با شهادت قابل احراز و اثبات است امری که با ذوق سلیم همخوانی ندارد.

   علاوه بر آن توجه به هدف قانونگذار از وضع مواد مربوطه نیز می‌تواند نظر این گروه را زیر سؤال ببرد. قانونگذار حمایت از معامله کنندگان در املاک، و جلوگیری از ایجاد معاملات معارض، و ایجاد نظم در این باره و کاستن از میزان و عادی مربوط می‌باشد. هدف مقنن، همانطوریکه پیش از این گفته شد، به طور کامل محقق نخواهد شد مگر اینکه ثبت معاملات مربوط به املاک را به مرحله وقوع آن معاملات مربوط بدانیم، و بدین تدبیر از همان لحظه انعقاد معاملات مربوط به املاک به کلیه اهداف مرقوم دسترسی پیدا نمائیم. البته باید توجه داشت که حکم مواد مرقوم در مواردی مستثنی شده است، که از جمله آنها اجاره موضوع قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 76 است.

    ماده 46 قانون اخیر نیز ثبت کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلا” ثبت شده است را اجباری کرده است. ضمانت اجرای آن در ماده 48 همان قانون مقرر شده است که پیش از این ذکر شد. دراین خصوص هم به نظر می رسد که ثبت معاملات راجع به آن حقوق، باتوجه به آنچه قبلا”گفته شد، شرط صحت آنها می‌باشد.

ب) انعقاد قرارداد بیمه

   در ماده 2 قانون بیمه مقرر شده است: «عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد …». به عقیده برخی قرارداد بیمه با ایجاب و قبول طرفین این عقد محقق می‌شود، و برای ایجاد تعهد برای آنان کافی است. ولی برای اثبات رابطه بیمه‌ای وجود بیمه نامه ضروری و بایسته است[38]. دلیلی که برای این عقیده ذکر شده است رویه‌ای است که در کشورهای دیگر در این باره اتخاذ کرده اند، و دیگر اینکه یکی از اصول کلی حقوقی در ایران رضائی بودی عقود است بدین بیان که صرف ایجاب و قبول و توافق اراده ها، هر چند که مکتوب نشده باشند، در حقوق ایران وافی به حصول مقصود است[39].

    به نظر می‌رسد استدلال اخیر قابل ایراد باشد. اول آنکه هیچ گاه قوانین و رویه‌های حاکم در سایر کشورها نمی‌تواند در سرزمین ایران ملاک و معیار باشد. علاوه بر آن جای تعجب نیست که قانونگذار ما با وجود الهام گیری از آن قوانین در پیش بینی عقد بیمه، خود، به الحاق شروطی جهت انعقاد آن پرداخته باشد، که به نظر می‌رسد با وجود مصالحی که پیش از این گفته شد همین طور باشد.

در مورد اینکه اصل در حقوق ما رضائی بودن معاملات، بلکه همه اعمال حقوقی است تردیدی وجود ندارد، اما این اصل در جایی کاربرد دارد که شک در رضائی بودن یا تشریفاتی بودن معامله‌ای در میان باشد. ماده اخیر به قدری صراحت دارد که نباید در تشریفاتی بودن عقد بیمه تردید کرد. سیاق نگارش ماده مورد بحث می‌تواند مؤید خوبی برای این نظر باشد. به تعبیر برخی رویکرد شکل گرائی قانونگذار برای نیل به اهداف منظور نظر خویش هم ما را به این نظر رهنمون می‌شود و کتابت را شرط وقوع عقد بیمه می‌داند[40].

ت) انتقال سر قفلی

   تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 مقرر داشته است: «حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستأجرهای محل  اختصاص دارد و انتقال آن به مستأجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود». همانطوریکه از ظاهر تبصره به خوبی بر می‌آید تنظیم سند رسمی شرط صحت این انتقال است. در این مورد مقنن به قدری واضح نظر خود را بیان داشته، که باب هر گونه اختلاف نظری را بسته است.

ث) انتقال سهم الشرکه در شرکت‌های با مسؤولیت محدود

    ماده 103 قانون تجارت مقرر می‌دارد: « انتقال سهم الشرکه بعمل نخواهد آمد مگر به موجب سند رسمی». به عقیده بعض از نویسندگان مطابق این ماده انتقال سهم الشرکه به وسیله سند عادی یا به صورت شفاهی مقدور نیست، و فاقد هرگونه اثر حقوقی به شمار می‌رود. در نتیجه خریدار به عنوان شریک شرکت محسوب نخواهد شد. این مسأله با تعهد به انتقال سهم الشرکه متفاوت است. در واقع تعهد اخیر قولنامه‌ای است جهت انتقال سهم الشرکه در آینده که قولنامه موضوع بحث می‌تواند به شکل شفاهی باشد یا اینکه در سند عادی تنظیم گردد[41]. فایده این قولنامه در آن است که به موجب آن می‌توان متعهد را ملزم به تنظیم سند رسمی جهت وقوع انتقال سهم الشرکه نمود.

ج) صدور اسناد برواتی

   در حقوق تجارت مشهور است که رعایت برخی تشریفات قانونی برای صدور اسناد برواتی اجتناب ناپذیر است به گونه‌ای که اگر آن تشریفات منصوص رعایت نشوند سند تجارتی صادر نشده است، هر چند که بتوان آن سند را به لحاظ مدنی تعهدآور دانست. با نگاهی اجمالی به تألیفات موجود در زمینه حقوق تجارت به خوبی می‌توان اهمیتی را که نویسندگان حقوق تجارت در این خصوص قائلند را مشاهده کرد.

   قانون تجارت نیز در تبصره ماده 319 به این شروط اجتناب ناپذیر اشاره داشته است آنجا که مقرر می‌دارد: « حکم فوق درموردی نیز جاری است که برات یا فقه طلب یا چک یکی از شرایط اساسی مقرر در این قانون را فاقد باشد ». مشاهده می‌شود که قانون برای برات[42]، سفته و چک قائل به شرایط شکلی اساسی است. از واژه «اساسی» می‌توان برداشت کرد که رعایت شرایط  مقرر، الزامی است و در صورتی که لحاظ نگردد سند، سند تجاری نمی‌باشد و از مزایای مقرر برای اسناد اخیر بی بهره است.

   می‌توان با جمع مواد 223 و 226 قانون تجارت به شرایط اساسی برات دست یافت، که تخلف از آنها موجبات بی اعتباری برات را فراهم می‌نماید[43]، و به تعبیر مقنن «… مشمول مقررات راجعه به بروات تجاری نخواهد بود».

    ماده 308 قانون تجارت نیز شرایطی را که برای سفته[44] ضروری است احصاء کرده است. هر چند در قانون تجارت در مورد سفته همانند برات اشاره‌ای نشده است که اگر یکی از موارد مندرج در قانون در مورد سفته رعایت نشود نوشته مزبور از مزایایی سفته استفاده نخواهد کرد، با این وجود نویسندگان حقوق تجارت اظهار داشته‌اند که سفته در صورتی از مزایای مربوط به این سند تجاری برخوردار خواهد بود که موافق مقررات قانون تجارت تنظیم شده باشد، و اگر فاقد یکی از شرایط اساس صدور آن باشد مزایایی که برای سفته در قانون پیش بینی شده است به آن متعلق نخواهد بود[45]. این نکته از توجه به تبصره ماده 319 نیز به دست می‌آید. علاوه بر آن از واژه «باید» که در ماده 308 قانون تجارت آمده است می‌توان به ضرورت لحاظ آن شرایط در صدور سفته پی برد. شرایط اساسی چک نیز در ماده 311 ذکر شده است، که باید در لحظه صدور رعایت شوند در غیر این صورت سند مورد بحث چک نخواهد بود بلکه سند عادی دیگری است که برحسب تشکل و محتوای خود از شرایط و احکام دیگری، غیر از شرایط و احکام اختصاصی چک، پیروی می‌نماید[46].

 

چ) قرارداد اجاره[47]    با توجه به ماده 1 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 که به ضرورت انعقاد اجاره مشمول این قانون در قالب سند (اعم از عادی و رسمی) اشاره داشته است، و ماده 2 همان قانون که مقرر می‌دارد: « قراردادهای اجاره باید با قید مدت اجاره در دو نسخه تنظیم شود و به امضای موجر و مستأجر برسد و به وسیله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد».

    برای اینکه قرارداد اجاره مشمول قانون اخیر گردد، اجاره نباید به طور شفاهی منعقد شود، و وجود سند حائز ضرورت است. علاوه بر این عدم رعایت هر یک از شرایط مذکور در ماده 3 موجب می‌شود تا اجاره موضوع قانون مذکور منعقد نگردد[48]، هر چند که رابطه طرفین به طورکامل منتفی نیست. لحن ماده نیز مؤید نظر مزبور است. عقد اجاره بی تردید یکی از مهمترین و پرکاربردترین عقود است و منشأ اختلافات زیادی در باره‌ امد اجاره، میزان اجاره بها و تخلیه می‌باشد. مقنن برای اینکه به طور مطلوب تر به این اختلافات پایان دهد و نیز امر اثبات آنها را آسان کند، دلایل اثباتی مذکور در ماده را ناظر به مرحله وقوع دانسته است تا بدین ترتیب با تضمین بیشتری بتواند به اهداف خود نائل شود. در این جا می‌توان به خوبی ورود دلیل اثباتی در مرحله ثبوت که پیشتر مذکور افتاد را مشاهده کرد. در اجاره موضوع قانون اخیر نیز، مانند طلاق، قانونگذار دلیل اثبات را به مرحله ثبوت کشانده، و به عنوان اعلام خاص، و شرط وقوع، در آن مرحله اعتبار کرده است.

 

ح) نقل و انتقال ماشین‌هایی چاپ، لیتوگرافی و صحافی

    در ماده 5 قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 1385می خوانیم: « نقل و انتقال ماشین‌های چاپ، لیتوگرافی و صحافی پس از ارائه موافقت وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی توسط مالک، باید در دفاتر اسناد رسمی انجام شود …». در این مورد اظهار نظر شده است که چون هدف از این مقرره نظارت دولت بر نقل و انتقال ماشین‌های مذکور و جلوگیری از چاپ و انتشار اسکناس‌های تقلبی و کتب و نشریات ممنوع در جامعه می‌باشد، شرطیت تنظیم سند رسمی در صحت معاملات مذکور قابل دفاع می‌باشد[49].

 

خ) معاملات راجع به عین و منافع کشتی

مطابق بند الف ماده 24 قانون دریایی، اصلاحی سال 1352 ثبت کلیه انتقالات، معاملات و اقاله راجع به عین کشتی های مشمول قانون مزبور، و منافع آنها، در صوتی که مدت آن بیش از دو سال باشد، در داخل کشور اجباری است و منحصرا” به وسیله دفاتر اسناد رسمی دارای اجازه مخصوص انجام می گیرد. در این باره اختلاف نظر موجود است که آیا ثبت، شرط وقوع آن معاملات است؟ یا اینکه بدون آن هم امکان وقوع معاملات مذکور وجود دارد.

برخی نظر به اهمیت خاصی که معاملات کشتی دارند، و لزوم نظارت و کنترل قبلی دولت بر این معاملات قایل به شرطیت ثبت در وقوع آن معاملات شده اند. به نظر ایشان اگر ثبت معامله و تنظیم سند رسمی شرط صحت، یا دست کم  شرط نفوذ این معاملات نباشد و تنها به منظور اطلاع دولت از انجام معاملات مذکور باشد، و به  اصطلاح نظارت دولت تنها اطلاعی باشد و نه استصوابی اهداف پیش گیرانه دولت مبنی بر جلو گیری کردن از آسیب دیدن فرد و جامعه، و هدایت و ارشاد معاملات به سوی تامین توأمان مصالح فردی و اجتماعی که مستلزم دخالت و نقش آفرینی دولت در مرحله قبل از وقوع قطعی معامله است، محقق نخواهد شد.

ایشان در ادامه تفاوت معاملات واقع شده در ایران و خارج را این گونه توجیه می نمایند که در معاملات خارج چون دولت ایران فاقد حاکمیت است دارای ابزار لازم برای اعمال نظارت استصوابی و پیش گیرانه نیست. بنا بر این ناچار به نظارت اطلاعی قناعت می کند. ایشان ماده 42 قانون اخیر را به عنوان مؤید این نظر معرفی نموده اند[50].

 

گفتار دوم: قابلیت استناد نداشتن اعمال حقوقی فاقد شکل های مقرر در برابر ثالث

علاوه بر مواردی که در آنها عدم رعایت اعلام خاص موجب بطلان مطلق اعمال حقوقی می‌شود، روش های دیگری جهت سوق اشخاص به رعایت برخی اشکال خاص به چشم می خورد این قسمت هرچند در اتباط کامل با بحث ما نیست اما از آنجا که این تدابیر در نهایت موجب رعایت آن اشکال در مرحله وقوع می شود بی ارتباط با بحث ما هم نمی باشد

در حقوق تجارت می توان به موارد معتنابهی برخورد که در آنها رعایت حقوق اشخاص ثالت مقنن را بر این داشته است تا بطلان نسبی اعمال حقوقی مربوط را اعلام نماید. قانونگذار با این کار هر چند وقوع عمل حقوقی را بین طرفین قرارداد ممکن دانسته است، اما اگر تشریفات مقرر رعایت نشود این وقوع در برابر اشخاص ثالث فاقد هرگونه اثر قانونی است، و در برابر آنها درحکم عدم وقوع است. این حرکت نیز حرکتی هر چند ناکامل به سوی شکل گرائی است. چه اینکه طرفین نیز به نوعی مجبور به رعایت آن تشریفات در مرحله وقوع می‌باشند، تا از تبعات نامطلوب عدم رعایت آن تشریفات به دور بمانند. در این مورد نیز می‌توان به موارد ذیل از باب نمونه اشاره کرد.

الف) نقل و انتقال سهام با نام

در لایحه اصلاح قانون تجارت مصوب 1347 می‌توان  موارد متعددی را یافت که ضمانت اجرای آنها عدم قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث است. یکی از مواردی که به بحث ما مربوط است ماده 40 این قانون می‌باشد که مقرر داشته است انتقال سهام با نام باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد، و انتقال دهنده یا نماینده او انتقال را در دفتر مزبور امضاء نماید، در غیر این صورت این انتقال در برابر شرکت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار است.

 

ب) نقل و انتقال علامت تجارتی و ورقه اختراع

در ماده 12 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب 1310 می‌خوانیم« علامت تجارتی قابل نقل و انتقال است ولی انتقال آن در مقابل اشخاص ثالت وقتی معتبر خواهد بود که موافق مقررات این قانون به ثبت رسیده باشد ». از ماده اخیر به خوبی روشن می‌شود که معامله منعقده بین طرفین عقد معتبر است اما اگر رعایت تشریفات مقرر (ثبت) نشود در برابر اشخاص ثالث در حکم عدم وقوع معامله است.

در ماده 40 همین قانون در مورد  انتقال ورقه اختراع نیز نظیر همین حکم وجود دارد. ماده اخیر مقرر می دارد: «هر گونه معامله راجع به ورقه اختراع باید به موجب سند رسمی به عمل آمده و در دفتر ثبت شود والا آن معامله نسبت به اشخاص ثالث معتبر نخواهد بود».

    با غور در قوانین ما می توان موارد دیگری از این ضمانت اجرا را یافت که چون نمونه اعلاء بحث ما نیست از ذکر آنها خودداری می‌شود. فقط خاطرنشان می‌شود که این موارد نیز بی ارتباط به بحث ما نیست، و تفاوت این موارد با مواردی که اعلام خاص در آنها شرط صحت بوده است در این است که در موارد اخیر تا اعلام به نحو خاص محقق نشود، عمل حقوقی‌ای واقع نشده است. به دیگر سخن بطلان، بطلان مطلق است. اما اعلام خاص در موارد مذکور در این قسمت شرط صحت عمل حقوقی، در رابطه طرفین آن نیست، بلکه عمل حقوقی بدون آن هم واقع می‌شود، اما اعتبار این وقوع فقط در برابر طرفین عقد است و نه در برابر دیگران.

    در این روش هم طرفین النهایه به تشریفات قانونی تن در می‌دهند تا از آثار نامطلوب عدم اعتبار عمل حقوقی در برابر دیگران برهند. بدین سان مقنن به هدف خود یعنی رعایت کردن آن تشریفات در لحظه انشاء اعمال حقوقی می‌رسد. در اینجا نیز مصالحی که پیش از این گفتیم، و به ویژه حفظ حقوق اشخاص ثالث، مشوق قانونگذار در وضع مواد مزبور بوده است.

گفتار سوم: محدودیت اثباتی اعمال حقوقی فاقد شکل های مقرر

     در قانون امور حسبی می توان به نمونه ای از این تدبیر برخورد کرد هرچند که این نوع از شکل-گرایی در حقوق ما محدود به آن نیست. به عقیده بعضی مطابق قانون اخیر اثبات وصیت فقط در صورتی ممکن است که وصیت نامه بر پایه ویژه پیش بینی شده از سوی قانونگذار تنظیم گردد. بنابراین در احکام قانون امور حسبی به ویژه ماده 291 آن به خوبی بر می آید که وصیت شفاهی اعتبار ندارد و با شهادت نمی توان آن را اثبات کرد، مگر در حالت منحصری که اشخاص ذینفع، که از وجود وصیت متضرر می شوند، به صحت وصیت و وقوع آن اقرار کنند. هر چند ظاهرا” این نتیجه با حذف مواد 1306 تا 1308 قانون مدنی که به معنی پذیرش شهادت برای اثبات تمام اعمال حقوقی، و از جمله وصیت است، تعارض پیدا می کند اما از نظر منطقی رفع تعارض مشکل نیست چرا که قواعد وصیت حکمی خاص است و با عام جدید یعنی حذف محدودیت های شهادت نسخ نمی شود، و باید به عنوان استثناء  در کنار عام پذیرفته و حفظ شود[51].

    هر چند شورای نگهبان در نظریه شماره 2639 -4/8/67 اعلام کرده است که ماده 291 قانون امور حسبی برخلاف موازین شرعی است، ولی به زعم بعضی از حقوقدانان این اعلام بطلان اعتبار قانون موجود را از بین نمی برد. به نظر ایشان تا تصمیم نهایی مجلس شورای اسلامی بر عهده رویه قضائی است که شیوه ای مناسب برای همگام ساختن مواد قانون مدنی و امور حسبی  در این باره، با مبانی و موازین اسلامی معین کند[52].

    بنا بر این می توان از احکام قانون امور حسبی در این باره به ارزش اثبات در نظر قانونگذار آگاهی یافت. مطابق ماده 291 قانون اخیر اگر وصیت نامه به اشکال مقرر در قانون تنظیم نشده باشد، تنها اقرار ذینفعان است که می تواند آن را به اثبات برساند. از مفهوم مخالف ماده اخیر می توان دریافت که غیر از اقرار هیچ چیز دیگری از جمله شهادت قادر به اثبات وقوع وصیت نخواهد بود.

   منظور ذینفع به عقیده بعضی تنها کسی نیست که وصیت به طور مستقیم تمام یا بخشی از سهم او را به موصی له می دهد چرا که کافی است که اجرای وصیت بر میزان بدهی او در برابر طلبکاران بیفزاید. علاوه بر آن اقرار ذینفع به صحت وقوع وصیت باید بعد از موت موصی باشد به این دلیل که پیش از فوت، وارثان عنوان «ذینفع» را به معنی واقعی کلمه ندارند، و حقوق احتمالی ایشان برای اخذ عنوان اخیر کفایت نمی کند.

      بنا بر این اگر وصیت نامه ای به خط یکی از وارثان و با امضای موصی نوشته شود و وارثان نیز آن را امضاء کنند، چنین ورقه ای به عنوان وصیت نامه در دادگاه پذیرفته نیست[53]. چرا که شرایط وصیت نامه خود نوشت را ندارد علاوه بر آن امضاء و اقرار مورثان در زمانی بوده است که فاقد عنوان ذینفع بوده اند. بنا بر این در فرض مثال نه وصیت نامه خود نوشت موجود است و نه اقراری که معتبر و بهنگام باشد.

 

مبحث سوم: تفاوت شکل گرایی جدید با شکل گرایی قدیم

شکل گرایی جدید با شکل گرایی قدیم متفاوت، و دارای مبانی فکری مختلفند. به عقیده برخی شکل گرایی در دوران قدیم بیشتر مبتنی بر مسایل غیر عقلایی و بر پایه تعبد صرف بوده که منجر به پیدایش مجموعه ای از شکل های متعدد، و مشحون از الفاظ و علایم و اعمال خاص شده است. این اشکال به مثابه چهارچوب ها و قالب های معین، وقایع و افعال زندگی حقوقی را بیان می کرده اند. اما این مرحله با وصف مذکور امروزه مهجور افتاده است، و جایگاهی ندارد. در عوض شکل گرایی جدید به عنوان یک فن حقوقی آگاهانه و عقلایی و توانا بر تکامل بخشیدن به روابط و زندگی حقوقی اشخاص جای آن را گرفته است. چرا که در عصر جدید تعقل، تفکر و ذهنیت گرایی جای تعبد صرف و بدون اندیشه را گرفته است به طوری که جوامع انسانی به جای تعبد صرف به سنجش، نقد و ارزیابی می پردازد.

     از همین جاست که در برابر معایب بزرگی چون سختی، تکلف و کندی روش های پیشین، محاسن و فواید قابل توجه فرم های حقوقی جدید نظیر جلب توجه و دقت، آگاهی دادن و حفظ کردن اشخاص در برابر اشتباه یا فریب، وضوح و روشنی بخشیدن به اعمال حقوقی و تأمین و حفظ دلیل اثبات آنها  به وجود آمده، و بستر را برای شکل گرایی جدید حقوق مدنی فراهم آورده است.

بدین لحاظ می توان مدعی بود که شکل گرایی هیچگاه به طورکلی منتفی نبوده، بلکه مورد تحول و دگرگونی در یک جهت مشخص شده است. به نحوی که به یک شکل گرایی هوشمندانه، فایده گرا و مصلحت جویانه منتهی شده است. به طور کلی استقراء در قوانین و مقررات وضع شده در حقوق معاصر روند رو به رشد  و تحول  پیش رونده، یا به قولی نوزایی شکل گرایی در قرن بیستم را به خوبی نشان می دهد، که این نوزایی با تفاوتهایی در نظام- های حقوقی مختلف به چشم می خورد[54].

[1] – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، ج 1، پیشین، ص 94.

 

[2] – سید حسین صفایی، پیشین، ص 67.

 

[3] – روشنعلی شکاری، ( 1381)، ادله اثبات دعوی، چاپ اول، تهران، انتشارات نسل نیکان، ص 4.

 

[4] – محمدجعفرجعفری لنگرودی، ( 1371)، مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ سوم، تهران، کتابخانه گنج دانش، ص 218.

[5] – محمد جعفر جعفری لنگرودی، (  1384)، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش، ص 36.

 

[6] – ناصر کاتوزیان، ( 1380)، اثبات و دلیل اثبات، ج 1، چاپ اول، تهران، میزان، ص 14.

 

[7] – رمضان ابوالسعود، ( 1987)، اصول الاثبات، بیروت، دار الجامعیه، ص 13.

 

[8] – عبدالرزاق احمد السنهوری، ( بی تا )، الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج 2، بیروت، دار احیاء التراث العربی، ص 16.

[9] – سید محسن صدر زاده افشار، ( 1369)، ادله اثبات دعوا در حقوق ایران، چاپ اول، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، ص14.

 

[10] – امیر حسین شیخ نیا، ( 1373)، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، ص 28.

[11] – Burden of proof rests on the plaintiff.

[12] – حسن ره پیک وسید مرتضی قاسم زاده، (1389)، تبیان حقوق پژوهشنامه قرآنی حقوق، ج3،چاپ اول، تهران، نشر دادگستر، صص 203و204.

 

[13] – عباسعلی عمید زنجانی، (1388)، آیات الاحکام، چاپ اول، تهران، مجد، صص 392 و 393.

 

[14] – عباسعلی عمید زنجانی، پیشین، ص 397و398.

 

[15] – همان، ص 398.

 

[16] – سید مصطفی محقق داماد، (1378)، تحلیل فقهی حقوق خانواده، چاپ سوم، تهران، نشردادگستر، ص 170.

 

[17] – همان، صص169و170.

 

[18] – Testament; Will

[19] – رضا نوری، ( 1357)، عقود و ایقاعات در حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، نشر پاژنگ، صص 21و22.

 

[20] – ناصر کاتوزیان، ( 1385)، اثبات و دلیل اثبات، ج 2، چاپ سوم، تهران، میزان، ص  53.

 

[21] – عباس کریمی، (1386)، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، میزان، ص 82.

[22] – عبدالرزاق  احمد السنهوری، ( بی تا)، الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج 4، بیروت، دار احیاء التراث العربی، ص 53 .

 

[23] – عباس کریمی، پیشین، ص84.

 

[24] – احمد ابو الوفاء، (1983)، الاثبات فی المواد المدینه و التجاری، بیروت، الدار الجامعیه، ص 144 .

 

[25] – احمد علی حمیتی واقف، (1387)، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، نشر حقوقدان – دانش نگار، ص105.

 

[26] – محمد جواد مغنیه، ( 1366)، فقه تطبیقی، ترجمه کاظم پور جوادی، چاپ دوم، بی جا، نشر دانشمند، ص 301.

 

[27] – همان، صص239–234.

[28] – همان، صص245و 246.

[29] – محمد نصیری، (1389)، حقوق بین الملل خصوصی، چاپ بیست و یکم، تهران، نشر آگاه، ص 202.

 

[30] – ناصر کاتوزیان، (1376)، وصیت در حقوق مدنی ایران، چاپ سوم، تهران، نشر ققنوس، ص 177.

[31] – ناصر رسائی نیا، (1379)، حقوق کار، چاپ اول، تهران، آوای نور، ص125.

[32] – ابوالفضل رنجبری، ( 1377)، حقوق کار، چاپ اول، تهران، مجد، صص74و75.

[33] – همان، صص225 و 226.

[34] – سید حسین صفائی، (1352)، دوره مقدماتی حقوق مدنی تعهدات و قراردادها، ج 2، مؤسسه عالی حسابداری، ص 71.

[35] – محسن قاسمی، ( 1388)، شکل گرائی در حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، میزان، ص 393.

 

[36] – سید محمود کاشانی، ( 1388)، حقوق مدنی قراردادهای ویژه، چاپ اول، تهران، میزان، ص 77.

[37] – عبدالله شمس، ( 1387)، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، نشر دراک، ص57.

 

[38] – جان علی محمود صالحی، (1381)، حقوق بیمه، چاپ اول، تهران، بیمه مرکزی ایران، ص 150.

 

[39] – ایرج بابائی، ( 1383)، حقوق بیمه، چاپ اول، تهران، سمت، ص 36.

 

[40] – محسن قاسمی، پیشین، ص 411.

 

[41] – محمد دمرچیلی وعلی حاتمی و محسن قرایی، (1380)، قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی، چاپ اول، تهران، نشر خلیج فارس، ص247.

 

[42] – Bill of exchange

[43] – محمود عرفانی، ( 1388)، حقوق تجارت، ج3، چاپ اول، تهران، نشر جنگل- جاودانه، ص 14.

 

[44] – Promissory note

 

[45] – حسن ستوده تهرانی، ( 1374)، حقوق تجارت، ج 3، چاپ اول، تهران، نشر داد گستر، صص94و95.

 

[46] – فرشید فرحناکیان، ( 1387)، قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی، چاپ اول، تهران، میزان، ص 369.

 

[47] – Lease

[48] – بهمن کشاورز، (1381)، برسی تحلیلی قانون جدید روابط  مالک و مستأحر مصوب 1376، چاپ سوم، تهران، نشر کشاورز، ص35.

 

[49] – محسن قاسمی، پیشین، ص 408.

 

[50] – همان، ص401.

[51] – ناصر کاتوزیان، (1378)، دوره مقدماتی حقوق مدنی شفعه، وصیت، ارث، چاپ اول، تهران، میزان، صص 123 و 124.

 

[52] – همان، ص 124 .

 

[53] – همان، ص 135.

 

[54] – همان، صص 216و217.

                                                    .