بررسی فقهی و حقوقی سوء استفاده از اضطرار طرف قرار داد- قسمت ۴

بنابراین نظر، ایشان معتقد است که محل کلام در اکراه، عقدی است که جامع جمیع شرایط عقد مانند قصد و رضا و طیب نفس بوده و فقط اختیار به معنای عدم اکراه را فاقد است؛ یعنی شرط اختیار به مفهوم این که مکرَه نباشد در آن مفقود است.[۳۴]
این نظیه برخلاف مشهور حقوق دانان و فقیهان امامیه است و مورد انتقاد صاحبان نظران واقع شده است. یکی از نویسندگان حقوق مدنی در ارزیابی این نظریه اضافه نموده است:
«این عقیده از آن جهت که قصد بر انجام معامله را مستلزم ایجاد رضای بر آن می داند منطقی و درست است و در تحلیل اراده به قصد و رضا دیدیم که شوق به انجام معامله است که باعث حرکت ذهن به سوی تصمیم نهایی و قصد انشا می شود، ولی از این نظر که عدم نفوذ عقد را برخلاف قاعده می داند و اراده را سالم می پندارد، مبالغه آمیز به نظر می رسد».[۳۵]
۲- نظریه مشهور: طرف داران این نظریه معتقدند که اکراه بر ارادۀ معامل (یا ایقاع کننده) اثر نموده و اراده را معیوب می کند، ولی این که اکراه به کدام رکن اراده صدمه می زند و اثر آن تا چه حد است، بین صاحب نظران، دو دیدگاه وجود دارد. عده ای اکراه را باعث فقدان قصد می شمرند. عده ای دیگر، اکراه را باعث از بین رفتی یا معیوب شدن رضا می دانند.
به نظر آنان که اکراه را سبب فقدان قصد می دانند، در عقد ناشی از اکراه شخص مکره قصد ادای کلمه ها و لفظ را نموده است بدون این که مدلول آن ها را خواسته باشد.[۳۶] طرف داران این نظریۀ معتقدند که مکره مانند هازل، قصد لفظ و معنی را دارد، ولی به دلیل نفرتی که از اکراه کننده دارد، هرگز حاضر نیست که در قلب خود قصد نتیجه را هم بنماید.[۳۷]
اشکالی که به این نظریۀ وارد است این است که باتوجه به این که قصد نتیجه عنصر سازنده هر عمل حقوق یمانند عقد یا ایقاع است، اگر مکره قصد نتیجه را نداشته باشد، اصلاً عقدی یا ایقاعی واقع نمی شود تا بعداً با اجازۀ لاحق نافذ شود. در جواب به این اشکال بعضی از پیروان این عقیده معتقدند که به نظر آنان، بطلان عقد اکراهی به طور اصولی باید بطلان مطلق باشد که تنفیذ مکره آن را مرمت نکند اما قانون گذار باتوجه به مصالح اجتماعی و از باب «اداره عقد» از این صورت به ظاهر عقد یک واقعه حقوقی ساخته اند تا در صورت اجازۀ بعدی و رضای واقعی مکره نفوذ حقوقی پیدا نماید. این نظریه از طرف مشهور فقهای متأخر و حقوق دانان و هم چنین در قانون مدنی مورد توجه واقع نشده است. از نظر فقهای متأخر و حقوق دانان معاصر دلیل نافذ نبودن عقد مکره، فقدان با عیب رضای او است. در نظر اینان اکراه مانع از تصمیم گرفتن نمی شود و مکره می تواند کم ترین ضرر را انتخاب کند، ولی این تصمیم ناشی از رضای باطنی (طیب نفس) او نیست. دلیل این که عقد مکره نافذ نیست، فقدان رضای او است نه فقدان قصد؛ این که مکره کم ترین ضرر را انتخاب نموده، نشان دهندۀ این است که قصد داشته است، اما این قصد و تصمیم ناشی از رضای باطنی و طیب نفس او نیست.
 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
یکی از نویسندگان حقوق مدنی در ارزیابی نظریۀ اخیر می نویسند:
«این نظر با ضمانت اجرای حقوقی اکراه و طبیعت عقد ناشی از آن تناسب بیشتر دارد، ولی با این ایراد روبرو است که اگر مکره قصد نتیجه عقد را نیز دارد، بایستی راضی به آن هم باشد؛ زیرا به دشواری می توان تصور کرد که شخص از روی اختیار امری را اراده کند و با وجود این، راضی نباشد. قصد انشاء مرحله نهایی رضای تکامل یافته و در حال حرکت است، پس چگونه می تواند بدون مبنای روانی خود به وجود آید».[۳۸]

 

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.

 

 

۱-۲-۱-۴- نتیجه

 

این اختلاف نظریه ها و آن هم از ناحیه صاحب نظران حقوق که قطعاً بدون تأمل و ژرف اندیشی انجام نیافته است، به علت پیچیدگی خاصی است که تکوین اراده و نحوه شکل گیری آن، علی رغم ظاهر ساده آن دارا است. به هر حال، باتوجه به تحلیلی که از اراده در مقدمه بحث ارائه دادیم و باتوجه به موضع قانون مدنی، به نظر می رسد تحلیل درست آن، این باشد که مکره را دارای قصد و حتی مرتبه ای از رضا بدانیم – ولو رضای ثانوی – ولی به دلیل این که اراده مکره به طور آزاد پرورش نیافته و رضای وی تحت تأثیر فشار و تهدید نامشروع شکل گرفته است، حقوق آن را نافذ نمی داند و تعهدات مکره را الزام آور نمی شمارد. به همین دلیل، قانون گذار در مادۀ ۱۹۹ ق.م. می گوید:
«رضای حاصل در نتیجۀ اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست».

 

۱-۲-۱-۴- ۲٫ اثر اضطرار بر اراده

 

۱- به نظر بسیاری از نویسندگان حقوق مدنی و هم چنین، اکثر حقوق دانان اسلامی، در اضطرار، مضطر کمال اراده را دارد، زیرا (به نظر اینان) برخلاف اکراه، شخص مضطر تحت فشار خارجی و تهدید دیگری نیست و در تصمیم گیری آزاد و با رضای خود معامله را انجام می دهد تا از ضرر دیگری که او را تهدید می کند، جلوگیری نماید، در حالی که مکره فاقد قصد نتیجه یا حداقل فاقد رضای به آن است؛ زیرا مکره در تصمیم گیری اختیار و استقلال ندارد، زیرا ترس ناشی از تهدید و فشاری که از ناحیه مکره بر او وارد می شود داعی او در انشا عقد است نه میل و رضای باطنی به معامله. بنابراین، برای رفع خطر تهدید بدون این که راضی به معامله باشد، آن را انشا می کند.
خلاصه، به نظر این گروه، شخص مکره اختیار و استقلال ندارد، ولی مضطر اختیار داشته و در تصمیم گیری مستقل است؛ زیرا در اضطرار فشاری از ناحیه شخص دیگری برای انجام قرارداد، بر مضطر وارد نمی شود، بلکه این شخص به جهت پیش آمدهای خارج از قرارداد مجبور به انجام آن می شود.[۳۹]
میرزای نائینی با پیروی از این نظریه ولی با تعبیرات دیگر، در تعلیقۀ خود بر مکاسب آورده است که:
«اگر چه در معاملات اضطراری همانند معاملات اکراهی غرض از معامله، تجارت و منفعت نیست و هر دو بنابر حاجت و ضرورت است، ولی در اکراه انجام معامله برای دفع ضرر ترک معامله و در اضطرار برای دفع ضرر دیگری است و همچنین با این که معامله اضطرای نیز منتهی به عدم رضا می شود، ولی بر آن صدق نمی کند که معامل ناراضی بوده است؛ اگر چه معامله را برای دفع ضرر ایجاد نموده است؛ زیرا وی در فعل خود مستقل بوده است».[۴۰]
۲- نظریه تحقیقی دیگری که از ناحیه بعضی از حقوق دانان و فقها ارائه شده، این است که در اکراه و اضطرار، مکره و مضطر هر دو در تصمیم گیری آزاد نبوده و فاقد اراده سالم هستند. به نظر اینان، چه تفاوتی می کند که تحمیل بر اراده نتیجه تهدید انسانی دیگر باشد یا اوضاع و احوال آن را به وجود آورد، مضطر نیز مانند مکره در تصمیم گرفتن آزادی متعارف را ندارد.[۴۱]
نظریه مشابه دیگر، این است که در معاملات اکراهی و اضطراری هر دو (رضا و طیب نفس) در مرتبۀ اوّل منقود هستند، ولی در مرتبه ثانوی وجوددارند که مقتضای قاعده، صحت هر دو نوع معامله است، ولی معامله اکراهی به دلیل ادله نفی اکراه غیر نافذ تلقی می شوند. به نظر اینان، این ادعا که مکره در کارش مستقل نیست ولی مضطر استقلال دارد، پذیرفته نیست. مضطر و مکره هر دو در این که عمل با اراده و اختیار آن دو صادر شده است، از جهت حکم عقل به وجوب دفع ضرر مشترکند؛ اگر چه آن دو نسبت به آن عمل کراهت دارند. نظیر کسی که عقلش حکم می کند که بپذیرد بعضی از اعضای بدنش برای دفع مرض افسد جراحی و قطع شود، اما این که آن دو (مضطر و مکره) فعل را ارادۀ می کنند منافاتی با کراهت و عدم رضای آن دو ندارد. حاصل این که مضطر و مکره در دو امر مشترک هستند، در این که فعل را اراده نموده و در آن استقلال داشته اند و هم چنین، در این که در مرتبه اوّل به این کار رضایت نداشته اند (کراهت داشته اند) و در مرتبه ثانوی بدان رضایت داده و معامله را برگزیده اند.[۴۲]
۳- نظریه بعضی دیگر از فقها بر این است که در اکراه و اضطرار، انشراح صدر و اشتیاق نفس وجود ندارد، لکن طیب نفس و رضای به این معنا را در معاملات لازم ندانسته، بلکه ملاک طیب و رضای در معامله را، ایقاع معامله بدون تحمیل دیگری دانسته اند؛ بر این اساس، در اکراه به دلیل این که الزام بر معامله به کُره و اجبار از ناحیه مکرِه بر مکرَه گرفته است، معامله غیر نافذ است، اما معاملۀ مضطر صحیح است با این که طیب نفس و رضا به معنای اوّلی را ندارد، ولی رضا معتبر در معاملات – به تعبیری که گفته شد – در او وجود دارد؛ اگر چه مضطر به معامله کراهت دارد، ولی کراهت و عدم انشراح صدر مضر به صحت معامله نیست.
اینان هم چنین، قائل هستند به این که مکره و مضطر هر دو در کُره و عدم رضای باطنی مشترکند، ولی کُره به تنهایی را مؤثر در عدم نفوذ معامله نمی دانند، بلکه وجود مکرِهی که یک یا دو طرف معامله را الزام و اکراه نماید، مؤثر می دانند و تنها در این صورت (در صورت وجود الزام از ناحیه مکرِه) معامله را غیر نافذ می دانند.[۴۳]
در بحث تحلیل اراده گفتیم که سنجش دواعی مختلف و مقایسه آن ها است که شخص را به انتخاب داعی برتر کشانده و رضای به معامله را در او ایجاد می نماید و هم چنین گفته شد که این انتخاب باید در محیط آزاد انجام گیرد. بنابراین، با حفظ این مقدمه، باید گفت ارادۀ مکره و ارادۀ مضطر هر دو آزادانه شکل نگرفته است. در هیچ یک از معاملات اضطراری و اکراهی، شخص در انتخاب معامله تمایل قلبی نداشته و تصمیم وی نه برای حصول و دست یابی به خود معامله، بلکه برای دفع ضرر و رفع ضرورت، انجام گرفته است؛ یعنی از لحاظ تحلیلی در هر دو مورد اکراه و اضطرار، رضای شخص ناقص است و در تصمیم گیری آزادی متعارف را ندارد و در هر دو تحمیل بر اراده صورت می گیرد. چیزی که هست در اکراه، تحمیل بر اراده ناشی از تهدید شخص دیگری و در اضطرار ناشی از ضرورت و وضعیت اضطراری است؛ به تعبیر دیگر، دواعی که محرک اراده فرد برای تصمیم گیری و انشای عمل حقوقی است، نشأت گرفته از ذات معامله نیستند تا گفته شود تمایلات قلبی و خواسته‌های درونی فرد مضطر یا مکره او را به سوی معامله کشانده است، بلکه در اضطرار داعی رفع ضرورت و در اکراه داعی دفع ضرر و تهدید او را به انتخاب معامله وادار می کند. به هر حال، بین این دو این تفاوت وجود دارد که در اضطرار اوضاع و احوال اضطراری در شخص ایجاد این داعی را می نماید که رفع ضرورت و نیاز کند؛ یعنی داعی رفع ضرورت را در او ایجاد می نماید و این داعی در بسیاری موارد ایجاد داعی دیگر می نماید که همان انجام معامله یا هر عمل حقوقی دیگر است؛ یعنی انتخاب معامله در اضطرار به داعی نفسانی و به میل خود وی ایجاد شده است اما آن چه این داعی را در نفس او به وجود آورده، داعی دیگری است که همان رفع ضرورت و ضرر ناشی از اضطرار و وضعیت ناچار است و در این نقطه است که مضطر اختیار ندارد و رضایتش موجود نیست. برعکس، در اکراه تهدید و اکراه مکرِه به طور مستقیم در فرد، داعی انجام معامله را به وجود می آورد. به عبارت دیگر، داعی انجام معامله در اکراه دفع تهدید و ضرر است و در اضطرار انجام معامله به داعی نفسانی است، ولی آن داعی، از داعی دیگری به نام رفع ضرورت و ضرر نشات گرفته است. پس می توان گفت مکرَه در جهت بی واسطه و نزدیک ترین داعی به معامله، اختیار نداشته و آزاد نبوده است، ولی مضطر جهت مستقیم و بی واسطه معامله در اختیار او است؛ یعنی نزدیک ترین داعی به معامله در خود نفس او آزادانه به وجود آمده، هر چند این داعی از یک داعی غیراختیاری سرچشمه می گیرد.

 

۱-۲-۲٫ مفهوم و جایگاه عدل و انصاف در حقوق وفقه

 

در این گفتار به بررسی و جایگاه عدل و انصاف در حقوق ایران و پس از آن در فقه امامیه می پردازیم و در نهایت سعی بر این است که از این بررسی ها به یک نتیجه گیری کلی دست پیدا کنیم.

 

۱-۲-۲-۱٫ مفهوم عدل و انصاف

 

 

۱-۲-۲-۱-۱٫ مفهوم عدل و انصاف در حقوق

 

ذیل این عنوان، مفهوم عدل و انصاف را در اندیشه های حقوقی مورد بررسی قرار می دهیم:
به نظر برخی از حقوقدانان[۴۴] مفاهیم عدل و انصاف در حقوق ما متمایز از همدیگر می باشند و متمم قانون اساسی را شاهد گفته خویش گرفته اند؛ به موجب اصل هفتادویکم متمم قانون اساسی مدیران عدالت عظمی و محاکم عدلیه مرجع رسمی تظلمات عمومی هستند…» و طبق اصل هفتاد و هشتم قانون مذکور «احکام صادره از محاکم باید مدلل و موجه و محتوی فصول قانونیه که بر طبق آنها صادر شده است بوده…» از دو اصل فوق به سهولت استفاده می شود که مطابق قانون اساسی کشور ما محاکم که مأمور اجرای عدالت می باشند باید براساس «فصول قانونیه» حکم صادر کنند. به عبارت دیگر عدالت به معنای اجرای قانون است و حکم عادلانه یعنی حکمی که موافق قانون باشد. در ادامه در بیان مفهوم انصاف می گویند: به موجب اصل هفتاد و نهم متمم قانون اساسی «در موارد تقصیرات سیاسی و مطبوعات هیأت منصفین در محاکم حاضر خواهند بود» مسلم است که هیأت مذکور مانند قضات موظف به اجرای خشک قانون نمی باشند و می باید که برای عادلانه صادر کنند چرا که اگر چنین نظری بود دیگر به پیش بینی آنها احتیاجی نبود، زیرا که این وظیفه ی تخلف ناپذیر قضات است که طبق قانون رأی می دهند. پس می توان نتیجه گرفت هیأت منصفین می توانند در محاکمات سیاسی و مطبوعاتی با فراغ از قانون یعنی براساس انصاف اظهارنظر بکنند، بعلاوه طبق ماده ۲۳ قانون تشکیل خانه انصاف از جمله موازین قابل اجراء به وسیله خانه انصاف «مقتضیات عدالت و انصاف» است. پیش بینی مذکور مؤید صحت این استنباط است که از نظر حقوق کشور ما انصاف مفهومی غیر از عدالت دارد، چرا که اگر جز این بود قید یکی از دو عبارت «عدالت» یا «انصاف» در ماده مذکور تکراری زائد بود.
به نظر برخی دیگر از علما حقوق عدالت هماهنگی بشر با هدفی است که نظام خلقت دنبال می کند و هر چیز که در راستای این نظم طبیعی قرار بگیرد عادلانه است. حقوق نیز از این قاعده بیرون نیست این عالم حقوق پس از نقل دیدگاه های افلاطون و ارسطو و بیان معنای عدالت ماهوی و صوری، معتقد است که تمامی این تعاریف که تعیین نمی کنند جای هر چیز در اجتماع کجاست، شما که معتقدید عدالت در این است که هر کس به کاری دست بزند که شایسته آن است، معیار شما برای تشخیص آن استعداد و شایستگی چیست یا اگر می گویید عدالت در اعطا حق به سزاوار آن است، ضابطه تشخیص استحقاق کدام است یا اگر عدالت کامل ناظر به عدالت ماهوی است ملاک شما برای عادلانه بودن یک قاعده چیست و چگونه می خواهید در مورد عادلانه بودن محتوای یک قاعده یا قانون قضاوت بکنید؟ در واقع در تمام این موارد عدالت به اموری تعریف شده است که بر اجمال آن افزوده است.
در مفهوم کلی عدالت گفتگوی مهمی وجود ندارد ولی اختلاف سلیقه ها وقتی بروز می کند که می خواهند از این مفهوم کلی قواعد جزئی بسازند و با اوضاع و احوال خاص هر موردی منطبق کنند؛ به عبارت دیگر اختلاف در چگونگی اداره عدالت است نه در مفهوم آن، چرا که در تمام تعاریف اصل برابری حفظ می شود. دلیل این اختلاف در آن است که عدالت دارای دو چهره عمومی و خاص است و همین امر است که باعث می شود که دادرس گاه به قانون و گاهی به انصاف متوسل شود. باید گفت عدالت چهره نوعی دارد در حالی که انصاف چهره ی لطیف تری از عدالت است که در موارد خاص مصداق پیدا می کند یعنی رجوع به انصاف وقتی مورد پیدا می کند که اجرای قاعده ای عادلانه در فرضی خاص نتایج نامطلوبی به بار می آورد که وجدان اخلاقی تمایل به اصلاح آن پیدا می کند.[۴۵]
برخی دیگر از علما[۴۶] در مباحث خود واژه های «عدل» و «انصاف» را با هم به کار می برند و در بیان تفاوت مفهوم عدل و انصاف برای هر یک از آنها یک نوع عام و خاص قائل می شوند:
۱-۱ عدل به معنای عام: در این معنا عدالت به مفهوم وضع شیء در موضع خود است که الزاماً منتهی به رعایت مساوات و برابری نخواهد شد از این منظر عدالت و انصاف در معنای عام خود با مهم مترادف هستند و برای وضع شیء در جای خود، معیار شرع و قانون است. به نظر ایشان عدل در معاملات و در مسئولیت مدنی ناظر به عدل به معنای عام آن است. مثلاً اگر کشتی کسی در دریا دچار حادثه شود و در مسئولیت مدنی ناظر به عدل به معنای عام آن است. مثلاً اگر کشتی کسی در دریا دچار حادثه شود و او کشتی دیگری را به کمک می طلبد که در مقابل یک میلیون تومان حاضر به نجات او می شود و بعد که به مقصد می رسد معلوم می شود که ارزش کار او در بندر پانصد هزار تومان بوده است، عدالت (انصاف) در معنای عام خود اقتضاد دارد که در این جا معامله اضطراری را نافذ ندانیم. یا در مورد غضب مال غیر که مال مغصوب نزد غاصب تلف می شود حکم به پرداخت اعلی القیم که مطابق اقتضای عدالت می شود، باید معادل زیانی باشد که به صاحب مال وارد شده است.
۱-۲- عدل به معنای خاص: در این مفهوم عدل به معنای برابری و مساوات است، اما استعمال عدل در این معنا از باب استعمال عام در یکی از مصادیق خود است.
۱-۳- انصاف به معنی عام: گفته شد. که عدل و انصاف در معنای عام مترادف با هم هستند.
۱-۴- انصاف به معنی خاص: انصاف در معنای خاص خود، شامل مساوات برابری و تعادل است و حکمتی که طبعاً کسی که انصاف به این معنی را به کار می برد از مفهوم تساوی و برابری فاصله می گیرد را مورد نظر و توجه قرار می دهد و نوعی نکته سنجی و نکته بینی در تصمیم او مشاهده می شود در این خصوص مثالهایی را ذکر کرده اند که اشاره به انصاف در معنای خاص آن دارد:
هرگاه چند نفر در مالی با اختلاف سهام با هم شریک باشند و رضایت بدهند که کارشناس تقسیم، آن مال را قسمت کند اجرت کارشناس باید به نسبت ارزش سهم شرکاء داده شود، زیرا اگر اجرت به تساوی داده شود امکان دارد که حصه ی یکی از شرکاء از نظر ارزش کمتر از سهمیه او بابت مزدی که می دهد باشد و این بر خلاف انصاف و قاعده لاضرر است[۴۷] و دارایی ورشکسته که به طور سهم غرمائی بین بستانکاران او تقسیم می شود.
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
در آخر نتیجه می گیرند عدل و انصاف در معنای عام و مترادف خود هر وقت در مسیر حل مجهول یا خروج از یک بن بست قضایی بکار روند، در کسوت اصل عملی در می آید و همه ی عناصر اصل عملی را دارا است. در بیان تشخیص مجرای این اصل عملی متذکر می شوند که این اصل عملی علاوه بر اینکه عناصر دیگر اصول عملی را دارا می باشد یک نکته اختصاصی هم دارد که بستر و کانال این اصل در همین نکته است و آن این است که قاعدتاً برای خروج از حالت تساوی باید استدلال کرد لکن چون به استدلال دسترسی نیست، به علت عدم دسترسی به استدلال قانع کننده به اصل مساوات (نه فقط تنصیف، زیرا تساوی اعم از تنصیف است) بر می‌گردند. رجوع مذکور پایه ی اصل عملی عدل و انصاف را تشکیل می دهد. مثلاً اگر در سامان دو ملک مجاور دیواری باشد که علائم اختصاصی مالکیت در آن دیده نشود و طرفین هر یک خود را مالک بدانند حکم به تنصیف و اشتراک در دیوار می شود. در این جا قاعده عدل و انصال نمی گوید که در واقع دیوار مشاع است بلکه حکم اثباتی و ظاهری به اشاعه می شود، یعنی در این جا عدل و انصاف در کسوت اصل عملی ظاهر شده است چرا که در اصول حکم بر مبنای غلبه و ظاهر است.
به عنوان نتیجه بحث می توان گفت که براساس اصول ۲۰ و ۱۰۶ قانون اساسی عدالت به معنای اجرای قانون می باشد و اما اعتقاد به این مفهوم از عدالت و گرایش به سوی عدالت قانونی بدان معنی است که قاضی باید همچون اسیری در بند، حرمت زنجیرهای قانون را که بر پای او است نگهدارد و قدم در سیاست قانونگذاری ننهد. درست است که دادرس اسیر اندیشه ها و اصولی است که خواندن و تفکر در قوانین به او القا نموده است ولی وجدان او و آرمنهای او را فقط قوانین و آییننامه های دولتی آبیاری نمی کند او به عنوان انسان مستقل تربیت خانوادگی و باورهای اخلاقی و مذهبی خاص خود را دارد و به عنوان عنصری از جامعه اندیشه اش متأثر از وجدان توده مردم است، لذا آنچه که او عدالت می داند بازتابی از ترکیب عوامل پیچیده روانی و اجتماعی است و آنگاه که در خلوت خود به عدالت می اندیشد نمی تواند وجدان خود را در حصار عدالت قانونی نهد. توجه به همین حقیقت باعث شده است تا در اصل ۱۶۹ قانون اساسی عمل براساس انصاف به رسمیت شناخته شود وخشکی و جمود مقررات قانون که شاید بتواند در اکثر موارد عدالت را رعایت کند، بدین وسیله منتهی به قربانی نمودن عدالت نشود. براساس این اصل «رسیدگی به جرایم سیاسی و مطبوعاتی علتی است و با حضور هیأت منصفه در محاکم دادگستری صورت می گیرد. نحوه ی انتخاب، شرایط، اختیارات هیأت منصفه و تعریف جرم سیاسی را قانون براساس موازین اسلامی معین می کند».
مطرح نمودن عدالت و انصاف به عنوان اصل عملی به نظر می آید دارای همان اشکالی است که به تعاریف ارائه شده توسط افلاطون، ارسطو و دیگران وارد است: تعریف عدل و انصاف به اموری که به اجمال آن می افزاید، تعریف عدل و انصاف به گونه ای که ما را در شیوه اداره آن و به عبارت دیگر در هنگام اعمال آن در موارد خاص و ساختن قواعد جزئی از آن یاری نمی کند.
در نهایت بایستی با این عقیده همراه شد که عدالت مفهومی اخلاقی و متأثر از آموزه های مذهبی و وضع اقتصادی و سیاسی خاص هر قوم و زمان است و بجای صحبت از عدالت معقول و جاودانه بایست از عدالت زمانه سخن گفت و توجه به حق و اجرای عدالت و نصفت در این جا وظیفه ی قاضی می باشد، چرا که حرمت قانون و سعی در اجرای آن برای احقاق حق و دفع باطل و رعایت عدالت است و هر کجا که پیروی از قانون با این اصل کلی و متعالی در تضاد باشد اصل اجرای عدالت معتبر و بر همه چیز مقدم خواهد بود. بنابراین علاوه بر آنچه گفته شد در تمیز و اجرای عدالت و انصاف می بایست به دو نکته عمده توجه داشت؛ اولاً، از آنجا که عدالت مفهومی اخلاقی است بایستی در تمیز آن هم تمام عوامل مؤثر در اخلاق هر قوم را مدنظر قرارداد و در این راه نباید تنها به نیروی عقل اعتماد کرد. ثانیاً، افکار عمومی علیرغم احساسی که از عدالت دارد، نبایستی معیار تشخیص آن قرارداده شود، چرا که ذهن ساده عرف گاه متأثر از احساسات غیر عقلایی بوده و بعلاوه قادر به تحلیل تمام مسائل اجتماعی نیست. بلکه ذهنی قادر به تشخیص عدالت است که در امور اجتماعی بینش و تجربه ی کافی اندوخته باشند این درست بر خلاف نظر دولاپرال و کاردوزو است که قاضی انصاف را ملزم به رعایت احساسات عمومی می نمود.
عکس مرتبط با اقتصاد

 

۳- مفهوم عدل و انصاف در فقه

 

باتوجه به تعاریفی که در خصوص عدالت و انصاف هم از دیدگاه حقوقدانان و فلاسفه خارجی و هم از نقطه نظر حقوقدانان داخلی ارائه نمودیم، جای آن دارد که بررسی کنیم دیدگاه فقه امامیه در خصوص عدالت و انصاف چیست. آیا در فقه و منابع آن تعریفی از عدالت و انصاف به عمل آمده است یا نه؟ جایگاه عدل و انصاف در فقه ما کجاست؟ به عبارت دیگر آیا در این خصوص با اشاعره همراه بشویم و بگوییم رفتار شارع عین عدالت است یا نه عقیده معتزله را برگزینیم که معتقد به حسن و قبح ذاتی بوده و شارع را ملزم به رعایت اخلاق می داند یا حتی فراتر از آن برویم و بگوییم که فعلی عادلانه است که عقل آن را عادلانه بداند و برعکس فعل ظالمانه فعلی است که عقل آن را ظالمانه تشخیص بدهد؛ یعنی عقیده ای که جان رالز و دیگر طرفداران او پذیرفت هاند. پاسخگویی به این سؤالات هم نیازمند تتبع در منابع فقه می‌باشد.
در کتابهای فقهی از عدل و انصاف تعریفی نشده است، اما قاعده عدل و انصاف را بعضی از فقها به معنای تنصیف و به عنوان یک اصل عملی در هنگامی که برای مجهول قضایی در دیگر اصول علمیه راه حل پیدا نمی کنند بکار می برند، بدین صورت که بعد از آنکه علم پیدا کردیم به ثبوت حقی برای دو نفر و بیشتر، مثلاً کسی که یک دینار نزد امینی می گذارد و دیگری هم دو دینار نزد او می گذارد و یکی از این دینارها گم می شود، قاعده عدل و انصاف را بدین شکل اعمال می کنند که سهم هر یک از مال گم شده نصف خواهد بود. عدل و انصاف وقتی به معنی تنصیف است که در مقام اصل عملی ظاهر شود در حالی که در فقه، انصاف در معانی دیگری هم بکار رفته است. در معنای دیگر انصاف با تنصیف سروکار ندارد و به معنای برابری است که لزوماً با تساوی همراه نیست و به معنی Equity می باشد در این معنی از انصاف هر عاملی که بصورت معقول مؤثر در گرفتن تصمیم قانع کننده وجدان باشد دخالت داده می شود. مثلاً در مثال بالا براساس این معنا از انصاف باید یک دوم از دینار گم شده متعلق به کسی که دو دینار به امانت گذاشته است محسوب شود و مابقی از مال دیگری باشد.
برای روشن شدن ماهیت انصاف به معنی تنصیف باید گفت که انصاف به معنی تنصیف با مفهومِ عدالت تفاوت دارد. کسی که قاعده ی عدل و انصاف را بکار می برد زبان حال او این است که می گوید چون واقع را نمی دانم حکم به تنصیف می کنم، مثلاً چون نمی دانم که این دیوار مشترک از آن کیست حکم به تنصیف می کنم (م ۱۰۹ ق.م) اما کسی که عدالت را بکار می برد لزوماً چنین چیزی را نمی گوید. مثلاً در مورد حق حبس مذکور در ماده ۳۷۷ نتمی گوید که چون واقع را نمی دانم حق حبس می دهم و این بدلیل تفاوت فاحش بین مفهوم عدالت به معنی برابری و انصاف با معنی تنصیف است.
در نهایت در فقه برای اعمال قاعده عدل و انصاف در کسوت اصل عملی شرایطی را ذکر کرده اند.
– وجود مجهولی که احتیاج به ارائه راه حل داشته باشد.
– راه حل آن مجهول در دیگر اصول علمیه و طرق دیگر پیدا نشود.
– در مورد آن مجهول دو یا چند صاحب حق وجود داشته باشد.
– عاملی که تأثیر دادن آن برای حل مجهول مذکور، معقول باشد وجود نداشته باشد.

 

۱-۲-۲-۲٫ جایگاه عدل و انصاف در حقوق ایران و فقه

 

 

۱-۲-۲-۲-۱٫ جایگاه عدل و انصاف در حقوق ایران

 

نظمی که به وسیله حقوق ایجاد می شود پیوسته در حال حرکت و تحول است و به سوی کمال می رود کمالی که غایت آن عدالت و نیکی است. مردم قاعده ای را که با عدالت و انصاف منطبق ندانند با میل و رغبت اجرا نمی کنند و برای فرار از آن به انواع وسیله ها و
حیله ها دست می زنند. پس دولت برای حفظ نظم عمومی و ایجاد آرامش اجتماعی ناگزیر است که تا حد امکان قواعد حقوق را با عدالتی که نزد مردم محترم است سازگار کند. علیرغم این واقعیت که اجرای قانون در بسیاری از موارد می تواند تأمین کننده اجرای عدالت باشد باید قبول کرد که در موارد معدودی هم اوضاع و احوال قضیه به نحوی است که اجرای قوانین و مقررات موجود به صورت خشک و فارغ از آن هدف واقعی ای که قواعد و مقررات به خاطر آن بوجود آمده اند (عدالت) موجب بی عدالتی می شود. در واقع می توان برای جلوگیری از بی نظمی در اجرای قواعد و مقررات گفت که اصل اولیه این است که اجرای قوانین به معنی اجرای عدالت و انصاف است ولی اجرای این اصل تا جایی لازم است که به فلسفه وجودی حقوق صدمه نرساند.
در حقوق ایران دادرس به بهانه اجرای عدالت و انصاف نمی تواند حکم به عدم اجرای قانون یا قرارداد موجود بدهد و امکان منحرف ساختن شرایط آن را ندارد. اما واقعیت این است که هر چند قاضی از جهت اطاعت از قانون و رعایت انضباط شغلی حق ندارد به انصاف استناد کند، اما همین که دلش متوجه انصاف شد و با ستمی آشکار برخورد نمود نمی تواند از این حادثه بگریزد و انجام وظیفه را بر ندای وجدان ترجیح دهد. بنابراین تمام تلاش خود را بکار می بندد تا از آثار ناشایست عدم رعایت انصاف تبری جوییده، به همین لحاظ از انصاف به عنوان منبعی غیرمستقیم در کنار سایر عوامل استفاده کرده و به ندای وجدان خویش پاسخ می دهد و آنچه را که منصفانه می بیند اعمال می کند، منتها چون انصاف مبنای پینهانی الهام دهنده دادرس است و در ظاهر همه چیز مستند به عوامل و ادله ی ابرازی می شود و ابتکار دادگاه به چشم نمی آید و این اقدام او به این لحاظ صورت می پذیرد که حتی الامکان نتایج غیرمنصفانه را ترمیم نماید بدیهی است که می بایست به گونه ای حرکت کند که متهم به جانبداری و در عین حال نقض قانون و حق طرف مقابل نگردد یا اصول شناخته شده را به هم نریزد و این دقیقاً همان حالتی است که بعضاً قانونگذار در مقام وضع قانون اعمال می نماید و از انصاف موجود در قوانین موضوعه خود استفاده نموده و به نحوی اجتماع را با مصادیق و جنبه های انصاف در احکام خود آشنا می کند. در این قسمت در مقام تبیین جایگاه عدل و انصاف به بررسی جایگاه عدل و انصاف در قوانین موضوعه و رویه قضایی ایران خواهیم پرداخت. باتوجه به اینکه در حقوق ما عدالت به معنای اجرای قانون است بنابراین به برسی مواردی می پردازیم که در آنها انصاف به ضرر عدالت (یعنی اجرای قانون) اعمال شده است؛ ثمره آن هم این است که به این طریق حدود تأثیر عدالت خود به خود تعیین می شود.

 

۱-۲-۲-۲-۱٫ مفهوم اصل آزادی اراده در فقه و حقوق ایران

 

اصل آزادی اراده در قراردادها در مفهوم وسیع بدین معنا است که طرفین قرارداد آزادی کامل برای انعقاد و اجرای قرارداد داشته باشند و غیر از اراده ی آنان اراده ی دیگری در قرارداد دخیل نباشد و به هر نحوی که بخواهند قرارداد خود را منعقد نموده و شرایط و آثار آن را معین کنند.
این اصل به گفته برخی از حقوقدانان در صدد بیان دو چیز است: ۱- اراده به تنهایی برای انشاء عقد و ایجاد التزام و الزام کفایت دارد. ۲- اراده در تعیین آثار عقد آزاد است. بنابراین طرفین قرارداد در ایجاد عقد، شروط، اوصاف، نوع عقد، آثار آن و ضمانت اجرای تخلف از شرایط آن آزاد هستند و مجرد رضای آنان برای ایجاد التزام کافی است، بدون اینکه مقید به شکل خاصی از عقود یا شیوه ی خاصی در بیان اراده ی انشائی باشد.
ثمره عملی ضوابط فوق این دانسته شده است که اگرنزاعی در مورد عقود معین نزد قاضی مطرح گردد، دادرس پس از احراز وقوع عرفی قرارداد و اعمال شرایط صحت آن، نظیر رضای طرفین و مشروعیت جهت معامله و معلوم بودن آن، بایستبراساس مفاد قرارداد و اراده ی طرفین حکم قضیه را روشن کند و حق ندارد به بهانه ی اجرای عدالت، شرایط عقد را تعدیل کند یا متعهد را از آنچه بدان ملتزم گردیده است معاف دارد و حال آنکه در مورد عقود معین اگر اختلافی پیش آید دادرس بایستی براساس قواعد مخصوص این عقود، رسیدگی کند.
در فقه شیعه این اصل از قاعده فقهی «العقود تابعه للقصود»: عقد تابع قصد است، گرفته شده است و آن چه که از این قاعده استنباط می شود، این است که مبنای عقود از امور قلبی است و اراده ی ظاهری اعتبار خود را از اراده ی باطنی می گیرد. کسانی که عهد را امری قلبی می دانند عقد را نیز از آن جا که عهد مؤکد است از امور قلبی دانسته اند، اما هم خود آنها نیاز به کاشف خارجی را رد نمی کنند. در اعمال حقوقی مراد از قصد یا اراده ی باطنی اراده ای است که رابطه حقوقی خاصی را ایجاد نماید و از آن به «قصد انشاء» تعبیر می شود.
فقها پایه اصلی عقود را اراده ی باطنی می دانند نه اراده ی ظاهری و کاشف خارجی ولی مسلماً خواسته های باطنی در عالم حقوق تا زمانی که نمود خارجی پیدا نکرده اند و ابراز نشوند مؤثر نخواهند بود. چرا که در قراردادها توافق اراده طرفین مبنای ایجاد التزام است و این توافق زمانی حاصل می شود که طرفین از آنچه که طرف مقابل آنها قصد نموده است آگاه شوند و رضایت خود را نسبت به آن اعلام کنند.
در مورد مدرک این قاعده به دو حدیث نبوی استناد شده است که عبارتنداز «انما الأعمال بالتیات» و «لکل امرء ماتوی» که هر دو اراده باطنی را معتبر می دانند. علیرغم پذیرش اصل حاکمیت اراده، درذ فقه جهت معتبر دانستن آن از سوی شارع محدودیتهایی بر آن وضع شده است که در صورت عدم رعایت آنها اثر بر قصد مترتب نمی گردد. به عبارت دیگر هنگامی قصد می تواند واجد اثر باشد که متعلق آن از نظر شرعی و قانونی مجاز شناخته شود. در نتیجه برخی از قراردادها به علت تداخل آنها با نظم عمومی تحت حاکمیت اراده قرار نمی گیرد. در زیر به نمونه هایی از محدودیتهای اصل حاکمیت اراده در فقه و حقوق ایران می پردازیم.

 

۱-۲-۲-۲-۱-۱٫حاکمیت اراده در آثار مترتب بر عقد

 

برخی از آثار مترتب بر عقد لازمه ذات عقد هستند و برخی دیگر لازمه اطلاق آن، اراده طرفین می تواند آثاری را که لازمه اطلاق عقد هستند زایل کند مثل شرط عدم اجاره عین مستأجره توسط مستأجر، ولی آثاری که لازمه ذات عقد هستند در محدوده حاکمیت اراده قرار نمی گیرند. مثلاً شرط عدم تملک مبیع به وسیله خریدار در عقد بیع، همین طور است در مورد شروط باطل و مبطل در قانون مدنی (مواد ۲۳۲ و ۲۳۳) که توافق طرفین نمی تواند به آنها وجود ببخشد. در این خصوص لازم به توضیح است که اگر متعلق اراده شرط باطل بود، صدمه ای به ارکان عقد وارد نمی شود و عقد بدون شرط ایجاد می شود ولی اگر متعلق اراده شرط مبطل بود عقد و شرط هر دو باطلند چون ایجاد هر یک مستلزم عدم ایجاد دیگری است.

 

۱-۲-۲-۲-۱-۲٫ حاکمیت اراده در ایقاعات

 

اگر آن گونه که برخی اساتید حقوق گفته اند[۴۸] پس از اعلام اراده به وسیله یکی از طرفین، موجب زمانی ملزم به اعلام اراده خود می باشد که طرف ایجاب قبول نموده باشد، پس باید گفت تا قبل از آگاهی قابل، اختیار ایجاب در دست ایجاد کننده آن است. در حالی که این نظر با احکام موجود در قوانین تعارض دارد و در ایقاع اراده ایقاع کننده در بسیاری موارد قبل از آگاهی طرف مقابل برای او ایجاد الزام می کند. مثلاً وقتی که مغبون پیمان زیانبار آن را فسخ کند.[۴۹]

 

۱-۲-۲-۲-۱-۳٫حاکمیت اراده در اخذ به شفعه

 

اخذ به شفعه از دیگر مواردی است که استنثاء بر اصل حاکمیت اراده می باشد. مفاد ماده ۸۰۸ ق.م در اخذ به شفعه به طور استثنائی و خلاف قاعده شریک را بی آنکه طرف خطاب شریک فروشنده باشد مجاز می داند که با پرداخت قیمت به مشتری حصه مبیع را تملک کند. این در حالی است که اصل بر رضایی بودن معاملات است و تملیک و تملک مال مبتنی بر توافق دو اراده است و نمی توان ملکی را ا زملکیت مالک آن بدون موافقتش خارج نمود. در حق شفعه اثر یک اراده محدود و اثر اراده دیگر وسیع تر از سایر موارد در نظر گرفته شده است.
شریک قصد فروختن مالش را به مشتری دارد و آن را به او می فروشد. در حالت عادی هیچ کس بدون رضایت مشتری نمی تواند مورد معامله را تملک کند و الا غاصب است، اما در این فرض بی آنکه اراده فروشنده یا مشتری در این انتقال مؤثر باشد شریک دیگر با پرداخت قیمت، مورد معامله را به خود منتقل می کند.

 

۱-۲-۲-۲-۱-۴٫حاکمیت اراده و اکراه

 

اکراه «فشار غیر عادی و نامشروعی است که به منظور وادار کردن شخص به انشاء عمل حقوقی معین، بر او وارد می شود».[۵۰] وقتی که شخص تصمیم می گیرد یک رابطه ی حقوقی را ایجاد بکند برای آنکه اراده ی او بتواند مؤثر واقع شود باید به دور از ترس ناشی از اجرای تهدید و با اراده ی آزاد، مصالح خویش را ارزیابی کند و باتوجه به ضرورتها و نیازها اراده ی خود را بسنجد و ابراز کند. بنابراین طیب نفس به معامله یکی از شرایط اساسی می باشد. یکی از فقها در این مورد می گوید «اگر مراد از طیب نفس اشتیاق به انجام معامله است این امر در صحت قرارداد معتبر نمی باشد و اگر مراد از آن جدی بودن وی ]مکره[ در مقام انشاء اراده باشد، این امر در عقد مکره مانند سایر عقود حاصل است. بنابراین از لحاظ انشاء و اختیار بین عقد مکره و غیر مکره تفاوتی وجود ندارد و مبنای تفاوت بین قرارداد مکره و غیر مکره در مبدأ اختیار است که در اولی مبنا، اکراه و در دومی امری غیر از اکراه است».[۵۱]
برای صحت هر عقدی هم قصد و هم رضای معاملی شرط می باشد در عقد اکراه چون مکره رضایتش نسبت به عقد مخدوش می شود ولی دارای اراده است، عقد ناقص و معیوب می باشد و با رضای بعدی نافذ می گردد. به هر حال اکراه هم یکی از مواردی است که با تحقق آن امکان استناد به اصل کلی حاکمیت اراده و اعتبار بخشیدن به قرارداد، وجود ندارد و یک استنثاء بر اصل مذکور است.

 

۱-۲-۲-۲-۱-۵٫ حاکمیت اراده و اضطرار

 

وضعیت اضطراری حالتی است که یکی از طرفین قرارداد به خاطر اوضاع و احوال خاص اجتماعی و اقتصادی ناچار به انعقاد قرارداد می گردد. این نوع از قرارداد در حقوق ما معتبر دانسته شده است (م ۲۰۶ ق.م) ولی مشکل آن جاست که از اضطرار شخص مضطر سوءاستفاده بشود. حمایت از مضطر در این موارد به وسیله حقوقدانان به بحث کشیده شده است و در نهایت نظری که می گوید معامله اضطراری صحیح است ولی مضطری که از اضطرار او سوءاستفاده شده است می تواند معامله را فسخ کند با قواعد عمومی قراردادها در حقوق ایران و فقه امامیه منطبق دانسته شده است.[۵۲]

 

فصل دوم

 

 

تـأثیر اضطرار بر اعمال حقوقی