مقاله دانشگاهی – بررسی فقهی حقوقی تعهدات ابتدایی- قسمت ۱۴

۱-۳- عقد :
در این قسمت قصد داریم به بررسی مفهوم عقد و انواع آن بپردازیم.البته بدیهی است با توجه به خارج بودن از موضوع اصلی این پژوهش، به صورت مختصر بدان اشاره خواهیم نمود، تا مفهوم عقد و تفاوت آن با ایقاع و تعهد یک طرفه مشخص شود، چرا که بحث تفصیلی آن خارج از موضوع خواهد بود.
۱-۳-۱- مفهوم عقد :
عقد در لغت عرب به معنای بستن و گره زدن آمده و جمع آن کلمه عقود است(شهیدی ، ۳۶:۱۳۹۰)عقد در لغت به معنای بستن، گره بستن، محکم کردن، استوار کردن پیمان، عهد بستن، پیمان ازدواج بستن، گره، بند، پیمان، عهد، صیغه ای که در معاملات به خصوص در ازدواج خوانده و نیز توافق دو یا چند تن در ایجاد یا انتفاع حقی یا الزام به امری معنی شده است(دهخدا،۲۳۲۳:۱۳۴۱) همچنین به معنای گردن بند، گلو بند، رشته از مروارید نیز به کار رفته است (معین، ۲۳۲۴:۱۳۷۱) امام خمینی (ره) برای معنای لغوی چند مورد ذکر کرده اند: عقد از انعقاد به معنای بسته شدن، غلیظ شدن و سفت شدن، عقد از عقد به معنای طرق و گردبند، عقد از عقده به معنای گره.ایشان در ادامه می فرمایند: اظهر آن است که عقد اصطلاحی در باب معاملات، از ریشه عقده آمده باشد (امام خمینی، ۶۵:۱۳۶۳)
در اصطلاح حقوقی، عقد را از دو جهت باید تعریف کرد، یکی از جهت تحلیلی و دیگری از جهت دامنه شمول.
از جهت تحلیلی، عقد دو معنی دارد، معنی مصدری و معنی محصولی(اسم مفعولی) که در قانون، در هر دو معنی به کار رفته است.همچنین عقد از حیث دایره شمول دارای دو معنی اعم و اخص است.
۱-۳-۱-۱- تعریف تحلیلی عقد :
در معنی مصدری:عقد بیع در آیه «احل الله البیع و حرم الربا»در قرآن کریم، در معنی مصدری به کار رفته است، زیرا احکام تکلیفی و از جمله حلیت و حرمت به فعل نسبت داده می شود نه به آنچه از فعل نتیجه می شود.ماده ۱۸۳ ق.م، عقد را چنین تعریف می کند «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد»
همانطور که در اکثر کتاب های حقوقی آمده است، این تعریف جامع و کامل نیست و با مبانی عقد در سیستم حقوقی ایران و نیز با تعاریفی که در قانون مدنی از پاره ای از عقود معین به عمل آورده است، سازگار نمی باشد و از جهات متعدد زیر قابل انتقاد است :
یک – این تعریف شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد(امامی، ۱۶۰:۱۳۸۲وکاتوزیان، ۱۸:۱۳۸۹)در حقوق ایران، تا آنجا که ممکن بوده است آثار عقود بر اموال قرار میگیرد نه بر اشخاص.در بسیاری از عقود، آنچه هنگام انشای عقد مورد توجه واقع می شود و انگیزه اصلی طرفین یا طرف های آن را تشکیل می دهد، جا به جا شدن مالکیت اموال و حقوق مربوط به آن است، نه پیدایش تعهد و رابطه شخصی.در این دسته از عقود، در مواردی پیدایش تعهد اصلا قابل تصور نیست و آنچه از عقد نتیجه می شود انتقال مالکیت یا حق عینی مربوط به مال معین است مانند فروش یک قطعه فرش که پیش از معامله، در تصرف خریدار قرار داشته است، در برابر یک تن برنج معین خریدار که در اختیار بایع بوده است. در این عقد آنچه مورد انشای طرفین قرار می گیرد انتقال مالکیت فرش به خریدار در برابر انتقال مالکیت برنج به بایع است نه تعهد یکی در برابر دیگری یا تعهد هر یک در برابر طرف دیگر.در موارد دیگر، که پس از عقد، تعهدی به وجود می آید این تعهد نسبت به اثر تملیکی عقد یک اثر فرعی است، مانند تعهد بایع به تسلیم مبیع معین به خریدار.پس در این عقود که عقود تملیکی نامیده می شود، طرفین به جای اینکه در برابر یکدیگر تعهد بر امری کنند، مال یا اموالی را تملیک و تملک می کنند (شهیدی، ۳۷:۱۳۹۰)
بر عکس در دسته دیگر از عقود که عقود عهدی خوانده می شود، چون مورد عقد نظیر کار انسان یا عین کلی، معین نیست و نمی توان مالکیت یا حق عینی دیگری برای طرفی که هدفش به دست آوردن کار یا مال کلی است، نسبت به مورد عقد تصور کرد، نتیجه اصلی عقد و آنچه هنگام انشاء، مورد توجه طرفین قرار دارد پیدایش تکلیف حقوقی یعنی تعهدی است که گریبانگیر شخص طرف معامله می گردد، مانند فروش یک تن گندم کلی و اجاره شخص که نتیجه این گونه معاملات پیدایش تکلیف حقوقی بر عهده فروشنده و اجیر به تسلیم یک تن گندم یا انجام عملی است که در عقد اجاره معین شده است.(همان:۳۸)
بنابراین با توجه به موارد فوق الذکر، عقود دسته اول یعنی عقود تملیکی از دایره شمول ماده ۱۸۳ ق.م. خارج است.(امامی، ۶۰:۱۳۸۲) و تعریف قانون مدنی به این جهت مورد انتقاد قرار گرفته است (جعفری لنگرودی ، ۴۵۴:۱۳۷۲) همچنین تعریف این ماده با تعاریفی که قانون مدنی از بعضی از عقود معین در مواد دیگر، نموده است مباینت دارد.مثلا ماده ۳۳۸ ق.م که در مقام تعرف عقد بیع اشعار می دارد: بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.همانطور که از این تعریف بر می آید نامی از تعهد در آن به میان نیامده است، در صورتی که لازم است عناصر مندرج در تعریف یک ماهیت بر عناصری که در تعریف انواع آن ماهیت ذکر می شود، منطبق باشد.به همین جهت این تعریف هم از جهت معکوس فاقد جامعیت است، زیرا شامل عقد بیع یا اجاره عهدی نمی شود .(شهیدی ، ۳۸:۱۳۹۰)
دوم- همانطور که در مطلب فوق اشاره شد، در تعریف قانون مدنی به تعهد یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر عقد گفته شده است، در حالی که تعهد اثر عقد است نه خود آن(کاتوزیان، ۱۶:۱۳۸۹)
سوم – تعریف این ماده، به ظاهر عبارات فقط شامل عقود غیر معوض است و عقود معوض را در بر نمی گیرد.زیرا در این ماده، منحصرا” تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشای طرفین معرفی گردیده است، بدون اینکه از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد(شهیدی، ۳۸:۱۳۹۰) همچنین دکتر کاتوزیان نیز همین اعتقاد را دارد و می نویسد: این تعریف، ماهیت عقود معوض را بیان نمی کند و به گونه ای تنظیم شده است که تنها عقود مجانی را شامل می شود.زیرا در عقود معوض هر یک از طرفین در عین حالی که التزام طرف مقابل را قبول می کند، دینی را نیز بر عهده می گیرد (کاتوزیان، ۲۰:۱۳۸۹) به عبارت دیگر، این تعریف شامل عقودی که طرفین آن دارای تعهد می باشند نمی شود (جعفری لنگرودی، ۴۵۴:۱۳۷۲)
چهارم – در این تعریف قانون مدنی از عقد، تعهد و قبول آن فقط شخص حقیقی نسبت داده شده است، در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است و به همین جهت بهتر بود که واژه شخص به جای نفر، در این تعریف به کار می رفت.اگر چه طبق ماده ۵۸۸ ق.ت.که مقرر می دارد:”شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوت و بنوت و نظایر آنها”. اشکالی از جهت شمول تعریف مذکور، نسبت به عقودی که به وسیله شخص حقوقی منعقد می شود، هر چند با واسطه ماده ۵۸۸ ق.ت وجود ندارد(شهیدی، ۳۸:۱۳۹۰)
پنجم – جدا کردن مفهوم عقد از تراضی الزام آور و اختصاص دادن عقد به گروهی که ایجاد تعهد می کند، نه تنها فایده عملی ندارد، نادرست هم هست(کاتوزیان، ۱۶:۱۳۸۹)
ششم – این تعریف شامل عقودی که نتیجه آن انتفاع امر موجودی است نمی شود و حال این که فقها در باب صلح، از این نوع صلحی بحث کرده اند که نتیجه آن انتفاع امر موجودی است(جعفری لنگرودی، ۴۵۴:۱۳۷۲)
۱-۳-۱-۲- تعریف جامع :
حقوق دانان برجسته ایران، پس از انتقاد های که به چند مورد آن در موارد فوق اشاره شد، خود به تعریف جامع از عقد پرداخته اند که جامع و کامل باشد:
دکتر شهیدی می نویسد: با لحاظ مقررات مربوط به تعریف مطلق عقد و تعریف هر یک از عقود، و سایر مقررات راجع به معاملات، عقد را در معنی اعم مصدری که در بر گیرنده عقود معین و غیر معین است باید چنین تعریف کرد « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی » اثر این ماهیت حقوقی ممکن است انتقال مالی از یک طرف به طرف دیگر در برابر عوض مانند انتقال مبیع از بایع به خریدار در برابر ثمن معلوم در عقد بیع یا بلاعوض مانند انتقال رایگان مالی از مصالح به متصالح در عقد صلح بلاعوض باشد و یا اثر آن پیدایش تعهدی در ذمه هر یک از طرف ها در مقابل طرف دیگر باشد.همچنین ایشان در ادامه عقد را در معنی اسم مفعولی چنین تعریف می کنند «عقد عبارت است از ماهیت حقوقی که با همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در عالم اعتبار به وجود می آید» (شهیدی، ۳۹:۱۳۹۰) همچنین ایشان از جهت دایره شمول نیز عقد را در دو معنا تقسیم کرده اند که در معنای اعم، که شامل عقود معین و غیر معین می شود و در معنای اخص که فقط شامل عقود معین می شود.
استاد دکتر کاتوزیان، در تعریف عقد بیان می دارند: عقد عبارت است از توافق دو یا چند اراده که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود (کاتوزیان ، ۲۱:۱۳۸۹)
همچنین دکتر جعفری لنگرودی، ماهیت کلی عقد را قائم به مجموع دو نکته می داند: اول وجود تراضی طرفین و دوم تراضی مولد اثری باشد که عاقدین خواسته اند مانند نقل ملکیت در بیع(جعفری لنگرودی، ۶۰:۱۳۷۲) بنابراین با تعریفی که از عقد نموده اند در واقع نقض قانون مدنی در تعریف جامع و مانع و کامل بر طرف خواهد شد.
۱-۳-۲- انواع عقد :
عقود و معاملات از جهات مختلف دارای تقسیم های متعددی است که در هر تقسیم نیز اقسام مختلفی وجود دارد.تقسیم های مذکور، از حیث وضعیت نوعی دارای شرایط و احکام و آثار خاص خود می باشد، که از شمول بحث پژوهش حاضر، که موضوع اصلی آن بررسی فقهی و حقوقی تعهدات ابتدایی است خارج است، لذا فقط به طور مختصر و گذرا به چند نوع از این تقسیمات اشاره می شود:
۱-۳-۲-۱- تقسیم به لحاظ نفوذ حقوقی :
عقد را از این لحاظ به عقد صحیح، باطل و غیر نافذ تقسیم نموده اند که در ذیل به بررسی مختصر هر یک خواهیم پرداخت.
۱-۳-۲-۱-۱- عقد صحیح :
عقد صحیح عقدی است که از نظر قانونگذار، آثاری که برای آن در نظر گرفته شده از انعقاد بر عقد مترتب شود.مثلا” قرارداد بیع به طور صحیح منعقد شد، هر طرف می تواند طرف دیگر را وادار به تسلیم مورد معامله کند(قنواتی و دیگران، ۱۰۶:۱۳۷۹) بدیهی است در صورتی آثار عقد بر آن مترتب می شود که تمامی ارکان و شرایط قانونی اعم از شرایط عمومی و اختصاصی معاملات را دارا باشد.
۱-۳-۲-۱-۲- عقد باطل :
هر عقد که فاقد یکی از عناصر عمومی یا اختصاصی عقود باشد، باطل است(جعفری لنگرودی، ۴۹۹:۱۳۸۸) در واقع عقد باطل، عقدی است که از نظر شرعی هیچ یک از آثار در نظر گرفته شده برای عقد صحیح همچون نقل و انتقال بر آن مترتب نیست.البته این تعریف بر عقد غیر نافذ نیز صدق می کند.بدیهی است اگر اصطلاح عقد باطل بر عقد غیر نافذ نیز اطلاق شود، تعریف مزبور بی اشکال است و در غیر این صورت، تعریف کاملی نخواهد بود.(امامی، ۱۷۶:۱۳۸۲)
بنابراین تعریف کامل عقد باطل را می توان این گونه نمود که: «عقد باطل، عقدی است که به علت فقدان یکی از شرایط صحت، هیچ یک از آثار منظور از عقد بر آن مترتب نگردد(قنواتی و دیگران، ۱۰۷:۱۳۷۹)و حتی اگر این شرایط بعد از عقد هم بدان ملحق شود و آن نقص بر طرف شود باز هم نمی تواند دارای نفوذ حقوقی شود، زیرا در واقع عقدی به وجود نیامده است.
۱-۳-۲-۱-۳- عقد غیر نافذ :
عقد غیر نافذ، عقدی است که ارکان اصلی عقد را دارد ولی به دلیل فقدان پاره ای از شرایط، قانون گذار تاثیر آن را منوط به رفع نقص از عقد دانسته است.عقد غیر نافذ دو جنبه دارد:از یک طرف هیچ اثری قبل از تنفیذ مالک یا قائم مقام او بر عقد جریان نمی یابد و به همین دلیل در عبارت فقیهان امامیه عقد غیر نافذ، باطل دانسته شده ولی مقصود آنان در واقع عدم ترتیب اثر بر عقد تا زمان تنفیذ است.از طرفی بعد از انعقاد عقد، یک رابطه حقوقی ایجاد می شود که با حالت قبل از عقد متفاوت است، به تعبیر دیگر چنین نیست که وجود و عدم وجود عقد غیر نافذ برابر باشد، لذا پس از تنفیذ آثار حقوقی به طور کامل بر آن بار می شود.از این جهت در برخی دیگر از عبارت فقیهان، عقد غیر نافذ صحیح قلمداد شده است(قنواتی و دیگران، ۱۰۸:۱۳۷۹)
بنابراین عقد غیر نافذ عقد صحیح است که به علت پاره ای از نواقص مقنن آن را متزلزل تلقی کرده و با امضاء و تایید عاقد یا مالک یا ولی آن، از حالت تزلزل خارج می شود.
۱-۳-۲-۲- تقسیم از حیث دوام :
عقد را از حیث دوام، به لازم، جایز و خیاری تقسیم نموده اند:

دانلود کامل پایان نامه در سایت pifo.ir موجود است.