دسته بندی علمی – پژوهشی : بررسی حقوقی مدیریت ریسک در معاملات تجارت الکترونیک- قسمت ۱۳

درقانون مدنی ایران ماده ۱۹۴ [۳۵۳] اشاره ای به قبول می نماید و آن موافقت قبول و ایجاب در عقد واحد است .لیکن تعریفی بدست نمی دهد.[۳۵۴] قبول باید شرایطی جزئی ایجاب عیناً بپذیرد و الا «رد ایجاب» یا «ایجاب متقابل »[۳۵۵] تلقی خواهد شد.
دلالت برقصد چه توسط الفاظ و اشارات و چه به واسطه عمل،مثل قبض و اقباض،شرط اساسی ایجاب و قبول است چنانچه پیشتر اشاره شد ماده ۱۹۲و۱۹۳ قانون مدنی ایران گویای این مطلب است .
ضمن اینکه برابر ماده ۳۴۰ [۳۵۶] قانون مدنی ایران،درا یجاب و قبول ،الفاظ و عبارات باید صریح در معنای بیع باشد و چنانچه مخاطب ایجاب در جواب موجب ،فقط گزارش از رسیدن داده پیام به دست مخاطب را به مقصد موجب ارسال نماید،این اعلام وصول ، به معنی قبول نیست و باید مفهوم قبول و معنی ملتزم شدن به قرارداد نیز در عبارات قبول کننده به وضوح ارسال شود.[۳۵۷]
درفضای اینترنتی نیز اعلام قبول موجب تحقق عقد می گردد .قانون تجارت الکترونیکی کشورمان در مورد مفهوم قبول در قراردادهای الکترونیکی مقرره ای ندارد .
۳-۵-۲- مقررات بین‌المللی
۱٫عهدنامه ۱۹۸۰ وین
در بند ۱ ماده ۱۸ [۳۵۸] این عهدنامه چنین آمده است : «اظهارات یا دیگر افعال مخاطب ایجاب که حاکی از رضایت به ایجاب است قبول محسوب می شود .سکوت یا عدم اقدام فی نفسه منجر به قبول نمی گردد.»
به دیگر سخن ،قبول ،پذیرش بی قید و شرط مفاد ایجاب است .در قبول دو رکن اصلی وجود دارد:
رضای مخاطب به مفاد ایجاب .
وجود مبرز یا مبینی که براین رضا دلالت کند.
تفاوتی نمی کند که مبرز ،لفظ ، نوشته یا عمل باشد؛ حتی اگر ایجاب به صورت شفاهی باشد ، قبول ممکن است با عمل واقع شود.بنابراین در اصل برای بیان قبول شکل خاصی لازم نیست ،ولی ایجاب کننده نمی‌تواند شکل خاصی را برای ابراز قبول تعیین کند؛همچنین عرف و رویه متداول بین طرفین ممکن است شکل خاصی را برای اعلان قبول لازم بداند .علی الاصول سکوت مخاطب را نمی‌توان نشانه قبول و رضای وی دانست و این که یک قاعده جهانی است ؛ زیرا سکوت اعم از رضاست ؛ با وجود این بین طرفین بر این قرار گرفته باشد که سکوت به منزله قبول است [۳۵۹] و یا طرفین به صراحت توافق نمایند که سکوت نشانه رضا باشد.[۳۶۰] .[۳۶۱]
۲٫اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی
در ماده ۶-۱-۲ [۳۶۲] اصول مؤسسه در بیان نحوه قبول چنین آمده است :
۱)اظهار یا فعلی دیگر از سوی مخاطب ایجاب که بر رضایت به یک ایجاب دلالت داشته باشد ، قبول محسوب می شود.سکوت یا اقدام نکردن به خودی خود،به قبول منجر نمی شود.
۲)قبول یک ایجاب هنگامی نافذ می شود که {اظهار یا فعل } دال بر رضایت از سوی ایجاب دهنده وصول شود.
۳)با این وجود،اگر بر طبق ایجاب یا درنتیجه رویه‌هایی که طرفین بین خود برقرار کرده‌اند ،برطبق عرف تجاری،مخاطب ایجاب بتواند با انجام فعلی ،رضایت خو را بیان کند،بی آنکه این امر به اطلاع ایجاب دهنده رسانده شود،به هنگام انجام دادن آن فعل ، قبول نافذ می شود .[۳۶۳]
فصل چهارم: تعریف مدیریت ریسک
۴-۱- کلیات
مدیریت ریسک بخش جدایی ناپذیر یک قرارداد است . نظر به اهمیت مدیریت ابتدا به تعریف مدیریت ریسک می پردازیم . ازآنجایی‌که مدیریت ریسک را می‌توان به نوعی تداوم مدیریت قرارداد دانست به همین منظور در بخش اول ، مدیریت قرارداد را توضیح خواهیم داد و سپس وارد بحث مدیریت ریسک می شویم . همچنین در بخش دوم قراردادهای الکترونیکی را ازنظرگاه مدیریت ریسک مورد بررسی قرار میدهیم و باتوجه به ضعف ریسک های قراردادهای الکترونیکی برای فروشنده و خریدار به توصیف آن‌ها می پردازیم .
۲-۴- مفهوم مدیریت قرارداد و ریسک
در این بخش به تعریف و تبیین مدیریت قرارداد می پردازیم مدیریت قرارداد متشکل از پنج عنصر است که می‌توان از آن برای مدیریت تمامی قراردادهای الکترونیکی استفاده نمود . پس از آشنایی با مدیریت قرارداد لازم است تا به موضوع اصلی یعنی مدیریت ریسک بپردازیم و ضمن آشنایی با مفهوم مدیریت ریسک ، به صورت مختصر ریسک را نیز تعریف کنیم .
۴-۳- مدیریت ریسکی قراردادهای الکترونیکی [۳۶۴]
دامنه ی مدیریت قراردادهای الکترونیکی بسیار گسترده است[۳۶۵] و هر نوعی از ان قرارداد می‌تواند مصداق مدیریت قرار گیرد . چرخه ی حیات یک قرارداد پیش از امضای قرارداد آغاز می شود . و انواع مدیریت ریسک اعتباری ؛ مدیریت ریسک نقدینگی ؛ مدیریت ریسک بازار ؛ مدیریت ریسک نوسانات نرخ بهره و تورم ؛ مدیریت ریسک نوسانات نرخ ارز ؛ مدیریت ریسک نوسانات قیمت ها[۳۶۶] ؛ مدیریت ریسک سرمایه ؛ مدیریت ریسک عملیاتی و تسویه حساب ؛ مدیریت ریسک حقوقی وغیره گام های مهمی در فرآیند انعقاد

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

قرارداد هستند . در ادامه پذیرش قرارداد از سوی طرفین باید به صورت موثری صورت گیرد واین مسئله مهم است که اطلاعات مربوط به قرارداد الکترونیکی به صورت کارآمدی میان طرفین تقسیم گردد. [۳۶۷]
مهم‌ترین عنصر در شکل دهی و مدیریت هر قراردادی بحث رابطه ی موجود میان طرفین قراردادا ست .برقراری ارتباط حرفه ای وسازنده با خریدار عامل اصلی در موفقیت قرارداد و دست یابی به اهداف طرفین قرارداد است . هدف مدیریت روابط ،حفظ ارتباط های میان طرفین در وضعیت سازنده است ، به‌طوری که فهم دوجانبه بر روابط آن‌ها حاکم باشد و تا جایی که امکان دارد در موقعیت ترافعی یا بروز اختلاف قرار نگیرند .البته این مسئله به معنای اظهار عدم مطلوبیست یا اعتراض به عملکرد نامناسب نیست بلکه به این معنا است که مسایل را می‌توان در یک فضای مشترک و با همکاری یکدیگر مرتفع نمود. [۳۶۸]
به عبارت دیگر مدیریت ریسک ها قراردادهای الکترونیکی نخست به این مسئله باز می گردد که ماتعریف جامع و کاملی از اهداف و وسایل خود ارایه بدهیم .مدیریت قراردادی ، فرآیندی است که به وسیله ی آن طرفین قادر خواهند بود تا تعهدات قراردادی خودرا بشناسند ورویدادها و نیاز های آینده ی خود را پیش بینی نمایند و در صورت وقوع چنین رویدادهایی ، آن‌ها را مدیریت کنند. [۳۶۹]
قراردادها برای این طراحی می‌شوند تا به توافق طرفین صورت خارجی دهند به عبارت دیگر مطابق قرارداد ، وظایف و ریسک های موجود و قابل پیش بینی را میان یکدیگر توزیع کنند. ازآنجایی‌که در این قراردادها اغلب به صورت غیابی بسته میشود ،احتمال پیچیدگی و بروز ریسک های متعدد بیشتر است . همان طور که می دانیم تفاوت در توزیع ریسک میان طرفین یک قرارداد الکترونیکی می‌تواند به تغییر نرخ قرارداد بینجامد .
استراتژی های قراردادی اغلب این موارد را درنظر می گیرند :سطح تعامل طرفین ، تشخیص ریسک ها، تقسیم تعهدات ، وضعیت بازار و مدت زمان اجرای قرارداد . نکته اساسی در مدیریت ریسک این مسئله است که ریسک ها حالت ایسنا ندارند فی الواقع ریسک ها به مثابه یک فرآیند پویا هستند و باید در تمام مراحل قراردادی موردتوجه قرار بگیرند به‌عنوان نمونه شروط قراردادی و نحوه ی بیان آن‌ها بسیار مهم است زیرا می‌توانددر آینده منجر به بروز اختلاف در تفسیر آن‌ها شود. [۳۷۰]
قراردادهای الکترونیکی دربرگیرنده ی بسیاری از تعهدات و وظایف هم برای فروشنده و هم برای خریداران است . روشن شدن نقش ها و مسئولیت ها به همراه مدیریت ریسک ها این قرادادها و سطح مطلوب نظارت براجرای مفاد قرارداد ، برای موقعیت قراردادها مورد نیاز است . [۳۷۱]
۴-۴- بانکداری الکترونیک
همان طوری که گفته شد،‌عملیات بانکی یکی از مهمترین کاربردهای عملی تجارت الکترونیک بوده و مبادله الکترونیک داده های مالی، یکی از فناوری های جدید در صنعت مبادله داده ها ـ انتقال الکترونیک داده های مالی (FEDI) است. مبادله الکترونیک داده های مالی دربردارنده انتقال رایانه به رایانه دستور پرداخت و جزئیات و جمع اقلام با استفاده از استانداردهای بین المللی پیام است.
در حال حاضر، علاوه بر موارد فوق، ابزارهای مالی و ابزارهای پرداخت الکترونیک، بخش بسیار مهمی از ابزارهای پشتیبانی کننده تجارت الکترونیک به شمار می آیند. به طور کلی، می توان ابزارهای الکترونیک پشتیبان مالی را به دو گروه ابزارهای پرداخت و ابزارهای انتقال تقسیم کرد.
ابزارهای پرداخت: ابزارهایی هستندکه برای برای پرداخت وجوه کالاها و خدمات به وسیله کاربران نهایی و مصرف کنندگان استفاده می شوند. از آن جمله: کارت های اعتباری، کارت های هوشمند، چک الکترونیک، پول الکترونیک و غیره می باشد. در حال حاضر این ابزارها در حال گسترش هستند و در برخی موارد نیز به صورت آزمایشی به کار گرفته شده اند. از نکات مهم این ابزارها،توجه به امنیت انتقال اطلاعات مالی و حفظ اطلاعات خصوصی افراد است.
گروه دوم ابزارهای انتقال وجوه هستند.کاربرد این ابزارها برای انتقال وجوه عمده میان بانک ها یا سایر شرکت ها است. قدمت این ابزارها بسیار بیشتر از ابزارهای پرداخت است و ایمنی بالاتری نیز دارند. از جمله نمونه این ابزارها، می توان از انتقال وجوه میان بانکها، انتقال الکترونیکی داده های مالی (FEDI) و انتقال وجوه به صورت الکترونیک (EFT) نام برد.
۴-۵- تجارت الکترونیک و ریسک های بانکی
همانند دیگر شیوه های انجام کسب و کار تجارت، پذیرش پرداخت و یا انتقال و استفاده از کارت اعتباری از طریق اینترنت، ریسک هایی را در بر خواهد داشت و این بسیار مهم است که چنین ضررهای احتمالی را درک و پیش بینی کرده و سیستم خود را در مسیری سازماندهی نمایند که آنها را به حداقل رساند و در ضمن، سهمیه ای را برای بدهی و ضررهای احتمالی درنظر داشته باشند.[۳۷۲]
ماهیت فعالیت بانکها به گونه ای است که اگر چه‌، ظاهراً علامتی از بحران ویا ورشکستگی از خود نشان نمی دهند، ولی می توانند بحران های پنهان را به حالت های گوناگون با خود حمل نمایند و این بحران ها، مسؤولین نهادهای نظارتی و اجرایی سیستم های مالی را بر آن داشت تا مدیریت ریسک نهادهای م
الی و بخصوص بانکها را با جدیت بیشتر و کارشناسانه تر مورد توجه قرار دهند.این نگرانی تا حدی اهمیت پیدا کرده است که بانک تسویه حساب بین المللی و کمیته بال، برآن شده اند تا آیین نامه ها و دستورالعمل های خاصی را برای اعمال مدیریت ریسک در بانکها و دیگر نهادهای مالی تهیه و به اجرا درآورند.
در واقع، طبق تعاریف موجود، ریسک یا خطر، احتمال محقق نشدن پیش بینی های آینده می باشد. هر عاملی که موجب محقق نشدن پیش بینی های آینده شود را تحت عنوان (عامل ریسک) تعریف می کنیم. احتمال محقق نشدن پیش بینی مالی، ریسک مالی را افزایش می دهد و هر عاملی که باعث ایجاد این عدم قاطعیت در پیش بینی ها شود را (عامل ریسک مالی) می نامیم.[۳۷۳]
بانکها به علت اهمیت بسزایی که در یک نظام اقتصادی دارند، در این زمینه، مورد توجه خاص قرار گرفته اند و براساس استانداردهای موجود، ریسک موجود در سیستم بانکی به اجزاء  زیر تقسیم بندی می شود:
ریسک اعتباری