رشته حقوق

بانکداری اسلامی

دانلود پایان نامه

الف- احتمال نخست اینکه امام (ع) به این علت، وعده خرید را الزام آور ندانسته که فرض سؤال راوی مربوط به وعده ابتدائی بوده است نه تعهد قراردادی یا ضمن عقد لازم.که عبارت شیخ طوسی ظهور در این امر دارد،چرا که در فتوای وی اشاره ای به شرط یا تعهد از جانب سفارش دهنده نشده است، و غایت چیزی که می رساند مسأله وعده ابتدائی است. به علاوه این که عبارت شیخ مفید که واژه شرط را آورده است اشاره ای به ضمن عقد بودن آن ندارد.
ب- احتمال دوم این است که مراد امام(ع)مطلق تعهد به خرید بوده باشد ولو اینکه در قالب شرط ضمن عقد باشد. همانطور که نظر مخالف در سطور گذشته این احتمال را قائل شده است.
براین اساس و بنا بر احتمال نخست می توان الزام به وعده را به یکی از طرق و راهکارهای ذیل بر متعهد تحمیل نمود:
– راهکارشرط ضمن عقد
– راهکارتعهد سماوی
– راهکار تعهدات متقابل ابتدائی
راهکار شرط ضمن عقد
به نظر می رسد که با توجه به تصریح اکثر لغت شناسان مبنی بر اینکه”الشرط هو الالزام و التزام فی البیع و نحوه.”
و نیز نظر به حمل روایات”المومنون عند شروطهم”و امثال آن بر شروط غیرابتدایی که به معنای دیگر چیزی جز شروط ضمن عقد نخواهد بود، ممکن است بگوییم که روایات عدم الزام آور بودن مواعده و مقاوله در بیع مرابحه مرکب ناظر به موردی است که مواعده مزبور به صورت ابتدایی صورت گرفته باشد.همانگونه که توجه به عبارات راویان در سؤال آنها مؤید این برداشت است. براین اساس، اینکه شارع مقدس اینگونه مواعده بر خرید و فروش کالای سفارشی را الزام آور ندانسته و در صورت قصد الزام در آن از سوی طرفین به آن اشکال کرده است ناشی از این بوده که می خواهد بفهماند که عدم الزام آور بودن شروط ابتدایی،امری مفروغ منه است و درست نیست طرف را به استناد چنین شروطی ملزم به انجام معامله نماییم. بنابراین آنچه در این نهی شارع موضوعیت دارد کیفیت الزام طرف به انجام معامله بعدی است نه اصل الزام.بدین معنا که اصل الزام بلا مانع است اما باید نحوه و کیفیت تحمیل چنین الزامی بر طرف متعهد را مورد توجه قرار بدهیم که اگر منشأ آن صرفاً مواعده ابتدایی باشد، صحیح نخواهد بود اما اگر به صورت شرط ضمن عقد لازمی باشد به استناد عموم ادله شروط ، مانعی نخواهد داشت.
راهکار تعهد سماوی
در روایاتی که تا کنون نقل کردیم و مربوط به بیع مرابحه مورد بحث است نکته ای وجود دارد که ما را به تأمل بیشتری وا می دارد. توضیح اینکه بر خلاف روایات بیع عینه که مسأله اشتراط یا عدم اشتراط بیع دوم و دخیل بودن آن در بطلان معامله را مطرح کرده اند، در روایات مرابحه هیچگاه به چنین امری اشاره نشده است بلکه معیار و مناط در بطلان بیع را الزام یا عدم الزام طرف به خرید یا فروش کالای تهیه شده قرار داده است و لذا آمده است:” أرأیت إن وجد بیعا هو أحب الیه مما عندک أیستطیع أن ینصرف الیه و یدعک ؟” سؤال این است که با قبول اینکه الزام و ملتزم نمودن طرف یا طرفین به انجام بیع دوم، معامله را با اشکال شارع مواجه می کند آیا هر گونه الزام و التزام این چنینی، سبب چنین اشکالی است یا الزام و التزام از نوع خاصی مدنظر شارع بوده است به نحوی که تنها الزام و التزامی چنین پیامدی خواهد داشت که از ناحیه قرارداد و تعهدی معاملی بر طرفین یا یکی از آنها تحمیل شود نظیر شرط ضمنی یا قولنامه-برفرض قول به الزام آور بودن آن-و در نتیجه، چنانچه تعهد مزبور معاملی نباشد بلکه به قول بعضی محققان معاصر، سماوی باشد نظیر نذر یا حلف یا عهد،الزام ناشی از آن مضر به صحت معامله نخواهد بود. آنگاه طرف متعهد مُلزم به وفای به تعهد خود مبنی بر خرید یا فروش می شود؟ با مراجعه به منابع اهل سنت مشاهده شد که بعضی از محققان آنان در مورد لزوم وفای به وعده قائل به تفصیل شده اند بدین نحو که اگر وعده صرفاً جنبه دینی و سماوی داشته باشد در محاکم وسیستم قضایی قابل الزام نیست اما اگر جنبه معاملی داشته باشد،قابل الزام است. در نتیجه طبق نظر ایشان،وعده و تعهد برخاسته از نذر یا عهد یا سوگند گر چه الزام آور است اما الزام آن صرفاً دیانتی است و قابلیت اعمال از سوی دستگاه قضایی را ندارد. اما در بین بعضی محققان شیعه معاصر، عده ای هستند که خواسته اند از همین تفصیل فوق بهره ببرند و وعده دیانتی را الزام آور، و الزام آنرا مصحح بیع مرابحه بدانند و در نتیجه،روایات باب را مختص به الزام معاملی بدانند نه دیانتی. البته در این باره یک قیدی را آورده اند مبنی بر اینکه چنین تعهد سماوی زمانی مصحح بیع دوم است که طرفین از آن به عنوان حیله شرعی برای توجیه الزام و التزام بهره نبرده باشند.
به نظر می رسد که در نگاه نخست به روایات باب، برداشت چنین استنتاجی مشکل بوده و نمیتوان به سادگی از اطلاق قول امام (ع) در روایات مزبور بالخصوص در این جمله که:” إذا شاء اشتری و إن شاء لم یشتر؟” دست برداشت چرا که این معیاری که امام (ع) مطرح نموده است از لحاظ منشأ و باعث بر آن، مطلق است و بحثی از تعهد معاملی و قراردادی و تعهد سماوی و دیانتی به میان نیامده است. اما علی رغم این مطلب، اگر به لسان این روایات مراجعه نماییم و این نکته را هم مد نظر بداریم که اطلاق در صورت احراز سه مقدمه منعقد می شود که یکی از آنها نبود قرینه برخلاف است، مسأله اندکی برای ما آسانتر می شود. توضیح اینکه در روایات معاویه بن عمار و ابن الحجاج، امام (ع) شخصیت طرف بایع را در تحلیل الزام و عدم الزام مدنظر داشته است به این معنا که از خطاب امام (ع) به سؤال کننده که در نقش بایع مطرح شده است برمی آید که الزام مورد بحث یک الزام قراردادی و معاملی بوده است به گونه ای که بایع تصور می نمود که احتمال الزام مشتری به انجام معامله وجود دارد به همین خاطر فرموده است “و هذا علیک بالخیار” ، “إن شاءاشتراه منک”، ” کان من مالک”، “و یدعک” که از این ضمایر خطاب بر می آید که نظر امام (ع) راجع به الزامی بوده است که ناشی از قرارداد فیمابین طرفین باشد اما تعهد فیما بین یکی از دو طرف و خدای خود مثل سوگندونذر، خارج از فرمایش امام (ع) بوده است و دراساس اگر به سؤال راوی در صدر روایات توجه شود این مسأله روشن تر می شود،چرا که بحث از مقاوله و مراوضه بوده است. به این خاطر آمده است:” فیقاولنی علیه و أقاوله فی الربح والأجل، فأراوضه علی الشئ من الربح فنتراضی به” بنابراین امام (ع) خواسته است تذکر بدهد که اگر این مقاوله شما که یک تعهد قراردادی است، هدف از آن این باشد که طرف یا طرفین ملزم به بیع شوند، معامله با اشکال روبرو است و اگر با هدف الزام نباشد،ضرری به معامله آتی نخواهد رساند. بنابراین به نظر میرسد که تعهد سماوی می تواند راه حل مناسبی برای تصحیح الزام به معامله بیع مرابحه باشد اما مشکل اینجاست که در این فرض تشخیص حیله یا عدم حیله بودن نذر و سوگند حتی برای طرف مقابل آنچنان آسان نخواهد بود و باز معامله خالی از شبهه نخواهد بود.
مشکل دیگر قول به صحت الزام ناشی از تعهد سماوی این است که عده ای قائلند به اینکه اساساً تعهد ناشی از نذر و سوگند و عهد، صرفاً رابطه ای است فیمابین عبد و مولای او،و امر شخصی به شمار می رود و قابل الزام از ناحیه سیستم قضایی و محکمه نمی باشد. با چنین وصفی چگونه میتوان در معاملات مرابحه مرکب به چنین تعهد و الزام غیرقابل اجبار بلحاظ قانون امید بست و معاملات بانکی را بر چنین اساسی پایدار نمود.
البته بعضی از فقها و محققان اهل سنت این اشکال را وارد نمی دانند و فرق بین تعهد قراردادی و تعهد سماوی از جهت امکان اجبار از سوی حاکم را قبول ندارند، شیخ قرضاوی معتقد است که آنچه فرد مسلمان بلحاظ دینی و شرعی به آن ملزم است از لحاظ قضایی هم ملزم به آن است.که گاه این الزام،به فعل است و گاه الزام به ترک است، و اینکه فقهای اهل سنت بین امور دینی و عبادی از یک سو و امور قضایی از سوی دیگر فرق قائل شده اند مرادشان ظاهر و باطن امور است بدین معنا که سیستم قضایی به ظاهر امور بر اساس ادله و بینه ها توجه دارد واین خداوند است که متولی حکم بر اساس واقعیت و حقیقت امور می شود.” نحن نحکم بالظواهر والله یتولی السرائر.”
علاوه براین، حدود59نفر از دانشمندان مسلمان حاضر در نخستین همایش بانکداری اسلامی در دبی، پس از آنکه بیع مرابحه مرکب را بر اساس مذهب مالکی از لحاظ قضایی قابل اجبار و بر اساس مذاهب دیگر تنها از لحاظ دینی نه قضایی الزام آور معرفی کردند، چنین فتوا داده اند که آنچه به حکم دین الزام آور است قابلیت الزام قضائی هم دارد وامکان دخالت محاکم و قانون در الزام به تعهدات دینی و سماوی غیر قراردادی منوط به اقتضای مصلحت است.
نظرنهایی: به نظر می رسد که مسأله امکان اجبار طرف به عملی نمودن تعهد سماوی خود مثل نذر یا سوگند یا عهد با توجه به تحقق چنین اجباری در خواندن نماز و پرداخت زکات واجب و نیز ترک محرمات، از سوی حاکم بلااشکال است . چون چنین واجبات ومحرماتی نیز جنبه عبادی دارد و رابطه مکلف و پروردگار در آنها محقق است تا جایی که ترک بعضی از آنها همچون نماز گاه به مجازات حد منتهی می شود مثل انکار وجوب آن و گاه هم منجر به تعزیر است همچون ترک زکات ضمن اعتقاد به وجوب آن.لذا به نظر می رسد که عهد، نذر وسوگند را می توان در همین چهار چوب قرار داد و با بهره جستن از فلسفه تشریع تعزیر در شریعت اسلام و محول نمودن شکل و نوع آن به اختیار و نظر حاکم، طرف متعهد به این گونه عهود و مواثیق الهی را-گر چه رنگ وبوی عبادی به خود گرفته اند– بتوان ملزم به وفای به عهد خود در قبال بانک نمود.بنابراین این اشکال مطرح نمی شود که اگر الزام والتزام در اثر نذر باشد، اثر تکلیفی دارد نه اثر وضعی،یعنی در صورت تخلف، مرتکب اثم شده است نه اینکه وفای به معامله وضعاواجب باشد. البته در این راستا آنچه کار را بر بایع یا بانک دشوار می سازد این است که بار اثبات وجود چنین تعهدی فیمابین مشتری متعهد و پروردگار بر دوش بایع می باشد و اوست که باید چنین تعهد سماوی را اثبات کند تا بتواند از حاکم درخواست اجبار طرف به انجام تعهد خود بنماید. و در صورتی که تعهد مزبور از جانب بایع صورت گرفته باشد این بار سنگین نیز بر عهده مشتری خواهد بود پس باز نمی توان معاملات سنگین که امروز در قالب مواعده بر بیع مرابحه شکل میگیرد به استناد قابلیت الزام در تعهد سماوی بیمه نمود و به تضمین آن ها امید بست!
تامل: ممکن است در رفع مشکل فوق الذکر مسأله تعهد سماوی کتبی را به میان آوریم بدین نحو که بانکها،فرمهایی راتهیه بنمایند که محتوای آن حاکی از چنین تعهداتی از سوی مشتری یا بانک باشد و بدون آنکه طرف مقابل دخالتی در پرکردن چنین فرمی داشته باشد،بانک یا مشتری داوطلبانه آنرا پر نماید و بدین وسیله در قالب نذر یا سوگند یا عهد،متعهد به انجام معامله بیع بشود.
نکته:می توان در این باره پا را فراتر نهاد و چنین گفت که هرچند تعهد سماوی رابطه ایست بین خدا و انسان است اما باید بین چنین تعهداتی بلحاظ موضوع آنها تفکیک قائل شد؛بدین معنا که گاه انسان در نذر یا عهد یا سوگند خود علاوه بر اینکه میثاقی بین خود وخداوند انشا می کند، در کنار آن یک حقی را برای شخص ثالث خلق می نماید. به عنوان مثال اگر زید نذر کند که در صورت قبولی در آزمون فلان رشته عمرو را در تألیف مقاله ای کمک نماید، در این فرض یک حقی معلق برای عمرو ایجاد می شودو اگر حاجت زید محقق گردد حق مزبور به نفع زید منجز خواهد شد؛حال آیا می توان گفت که عمرو حق مطالبه حق خود را از زید ندارد و اگر برای سیتسم قضائی این حق مسجل شد حق الزام زید را ندارد؟! به نظر می رسد که حتی بنا بر قول به عدم امکان الزام قضائی به نذر و غیره، می باید تعهد سماوی موجد حق برای شخص ثالث را استثنا کرد.
مواعده و الزام اخلاقی و قانونی

مطلب مشابه :  ماهیت و تبعات سیاست جنایی اجرای اصل 44 قانون اساسی

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید