اما یک قول دیگری هم هست که قائل به تفصیل است؛ بدین نحو که در مورد امثال وکالت که صرف اشتراط آنها در ضمن عقد لازم، در انعقاد آنها کفایت می‌کند، قائل به تبدیل آنها به عقد لازم می‌باشد و اگر نیاز به اجرای صیغه داشته باشند نظیر عتق یا نکاح، نه تنها شرط، آنها را به لازم تبدیل نمی‌کند، بلکه خود عقد لازم متضمن شرط، به جایز تبدیل می‌شود.
دلیل این قول آن است که شرط عقد جایز در عقد لازم، آنرا از اجزای ایجاب و قبول می‌کند و آنرا تابع آثار ایجاب و قبول می‌نماید. اما نسبت به عقدی که صرف شرط،‌ کافی در تحقق آن نیست، اولاً می‌باید جدا از عقد متضمن شرط، منعقد شود ثانیاً عقد لازم بر آن معلق شده است وبنابراین همین تعلیق سبب تبدیل لازم به جایز می‌شود.
در میان دیگر فقها ملاحظه می‌شود که شیخ انصاری با وجود بحث مفصل وی در خصوص شروط، متعرض بحث وکالت بلا عزل یا ضمن عقد لازم نشده است و تنها به صورت گذرا از آن یاد کرده است.
اما محقق یزدی در حاشیه مکاسب فرموده است که اگر عقد وکالت به نحو شرط نتیجه در ضمن عقد لازم شرط شود، لزوم آن قوی به نظر می‌رسد لذا وکیل بواسطه عزل موکل، منعزل نمی‌شود.
دلیل ایشان این است که ما از قراین خارجی می‌دانیم که قصد شارط و مشروط علیه از این شرط، تنها وکالت دائمی و مستمر است. واین به معنای عدم ارتفاع وکالت و انعزال وکیل در اثر عزل است.
آیت الله خویی به این استدلال خدشه وارد کرده است و ضمن رد آن، نظر خود را بیان کرده است، ایشان می‌نویسد:”والظاهر عدم نفوذ الفسخ” آنگاه چنین استدلال می‌کند که وکالت مشروط به شرط نتیجه، ملازم و همپای مشروط علیه می‌ماند و از او غیر قابل انفکاک می‌شود. چون در روایت آمده است:”المؤمنون عند شروطهم” که حاکی از ملازمت ایمان باوفای به شرط است. آنگاه به شرح آتی مثال می‌آورد:”اگر زن در عقد نکاح، وکالت خود در طلاق را شرط نماید به دلیل لازم شدن وکالت ،قابل عزل نیست.”
آری وکالت عقد جایز است اما این امر مانع از لزوم آن در اثر اشتراط نیست. وبر فرض که بر طبق نظر شیخ انصاری روایت شروط را مختص به شروط فعل بدانیم، آیه «أوفوا العقود» ما را بس است. زیرا در شرط وکالت ضمن عقد لازم، عقد مذکور مقید به ثبوت وکالت برای مشروط له می‌شود و لزوم آن نیز لاینفک از ثبوت وکالت خواهد بود و مقتضای«أوفوا بالعقود» وجوب اتمام عقد بر طبق منضمات آن است.
براین اساس ایشان بر محقق یزدی چنین ایراد می‌گیرد که در اساس، مورد بحث در ما نحن فیه، وکالت دائمی است که اگر در ضمن عقد لازم شرط شود، آن هم به نحو شرط نتیجه، آیا قابل فسخ است یا خیر، و آیا باید مانند وکالت مستقل با آن برخورد کرد یا دارای حکم خاص خود است. سپس پاسخ می‌دهد که اگر وکالت به صورت شرط فعل یا عقد مستقل منعقد شود جایز و قابل فسخ خواهد بود ولو شرط فعل آن در ضمن عقد لازم باشد.
اما اگر به نحو شرط نتیجه در ضمن عقد لازم منعقد شود، لازم خواهد بود و فسخ آن و عزل وکیل کار ساز نخواهد بود. زیرا روایت” المؤمنون عند شروطهم” مقتضی ملازمت شرط با مؤمن است همچنانکه آیه” أوفوا بالعقود” مقتضی وفای به عقد مقید به وکالت است.
بر این اساس، اشتراط وکالت بلا عزل در ضمن عقد فروش اقساطی صحیح است وموکل هم حق عزل وکیل مزبور را ندارد. وفرقی نمی کند که اذن منشأ وکالت را حدوثی بدانیم یا حدوثی–بقائی، زیرا نباید چنین مباحث دارای بعد فلسفی-منطقی را به معاملات که منشأ عرفی دارند و جنبه عملی و واقعی آنها نه– تجردی- مبنای شکلگیری عرفی آنها میباشد تعمیم داد، وآنها را سد منیع در برابرعموم واطلاقات ادله شروط و عقود دانست. آنچه مهم است صدور اصل اذن است که بنا به فرض در خلال شرط نتیجه وکالت صادر شده است. وگرچه عرف معاملاتی و اهل عرف تداوم واستمرار اذن در ذهن موکل را لحاظ می کنند اما ادله شروط و لزوم وفای به آنها وکالت مشروط ضمن عقد لازم را از این امر مستثنی می کند. اما در عزل وکیل از جانب موکل فرض بر این است که موکل دارای اهلیت است و می باید به تعهدات معاملاتی خود از جمله وکالت اعطائی در ضمن عقد لازم پایبند باشد. بلی اگر وکالت به صورت شرط فعل مورد اشتراط در ضمن عقد لازم قرار گیرد، گرچه انعقاد آن بر مشروط علیه لازم الوفا می شود اما اگر به آن وفا نکرد، چون اجبار او به دادن اذن که منشأ وکالت می باشد ممکن نیست چرا که اذن امر نفسانی و قصدی است، لذا مشروط له حق فسخ عقد لازم متضمن شرط را خواهد داشت. که البته این فرض از مانحن فیه خارج است ودر بانک تنها شرط وکالت به نحو شرط نتیجه اعمال می شود.
4-1-4 وکالت بلاعزل و وفات موکل
در مقام ثبوت چون وکالت، استنابه در تصرف وکیل نسبت به مواردی است که موکل حق یا اجازه انجام آنها را دارد، واساس و رکن این عقد، مبتنی بر اذن است،لذا وکالت چه بصورت عقد مستقل و چه به صورت شرط و چه در قالب شرط نتیجه شکل گرفته باشد، با وفات یا جنون یا بی‌هوشی احدی از طرفین-وکیل یا موکل- خود بخود باطل می‌شود زیرا در این سه حالت خود موکل اهلیت برای انجام مورد وکالت ندارد تا استنابه نسبت به آنها قابل صدق باشد و یا اذن وی قابل تصور باشد. و در حالت عروض این سه حالت یا یکی از آنها نسبت به وکیل، دیگر معنا ندارد که وکالت بقا داشته باشد. فتاوای فقها در مورد بطلان وکالت در فرض وفات یا جنون یا بی هوشی موکل گرچه بحث اشتراط وکالت را متعرض نشده اند اما می توان آن را مؤید مطلب دانست.
بر این اساس، مشکلی که در مورد وفات موکل خودنمائی می کند این است که معمولا بانکها وکالت بلاعزل خود را بدون توجه به احتمال وفات مشتری یا ضامن، در صورت تحقق موضوع وکالت آن، به مرحله اقدام می رسانند واز طریق آن کلیه مطالبات خود را استیفا می کنند. وچه بسا اتفاق می افتد که با وجود وفات احدی از نامبردگان، وکالت از جانب آنان ملاک عمل قرار میگیرد. اما آیا چنین امری اشکال دارد؟
در پاسخ باید بین دو فرض تفاوت قائل شد؛ نخست اینکه به دنبال وفات مشتری ورثه او مراتب را به بانک اعلام می کنند، در این فرض قطعا بانک نمی تواند وکالت بلا عزل خود را ملاک عمل قرار دهد و در عمل به این شکل عمل می شود لذا در این حالت معمولا بانک با دعوت از ورثه وفای به مفاد قرارداد تنظیمی بین خود و مورث را مطالبه می کند که البته مسئولیت هر یک از ورثه بستگی به میزان سهم وی از ارث دارد و حتی در صورت رد ترکه و عدم قبول آن از سوی ورثه مقررات قانون امور حسبی ملاک عمل خواهد بود.
اما فرض دوم این است که وفات مشتری یا ضامن به اطلاع بانک نمی رسد، در این صورت این سئوال پیش می آید که آیا عدم اطلاع وکیل از وفات موکل می تواند علیرغم انتفای اذن موکل، مجوز بقای وکالت باشد؟
در پاسخ به این مسأله باید گفت که به محض وفات موکل وکالت موضوعا منتفی می شود وعدم اطلاع بانک از وفات نمی تواند مستمسکی برای تصحیح اقدامات آن قرار گیرد. فقهای عظام نیز با تصریح به این مطلب قیاس آن به مسأله عدم اطلاع از عزل موکل را قیاس و حرام دانسته اند زیرا بقای وکالت در فرض اخیر به دلیل وجود نص صریح است ووکالت در این صورت وکالت حکمی است. فتاوای ذیل همین مطلب را می رساند:
صاحب جواهر می نویسد:”عمده دلیل انفساخ وکالت به محض وفات موکل اجماع است وشاید مبنای اجماع همان اشتراط بقای اذن است که با وفات موکل منتفی می شود زیرا وفات سالب اهلیت میت برای بقای اذن است. بر این اساس جمیع تصرفات وکیل پس از وفات موکل باطل است اگر چه از وفات مطلع نبوده باشد. وقیاس مسأله به عزل و عدم اطلاع از آن قیاس باطل و حرام است.”
شهید ثانی نیز می نویسد:”با وفات موکل، وکالت باطل می شود بنابر این تصرفات وکیل پس از آن باطل خواهد بود اگر چه از وفات مطلع نباشد. ومسأله عدم اطلاع در حالت عزل وکیل وبقای وکالت به دلیل وجود نص است.”
صاحب ریاض در این باره استدلال مفصل دارد و مینویسد که با وفات موکل حق تصرف او به ورثه منتقل می شود بنابر این اذن وارث معتبر است نه مورث. لذا تصرف وکیل دراین حالت صحیح نیست چون مصادف با انقطاع اذن است.
آنچه گذشت ناظر به مقام ثبوت قضیه است اما در مقام اثبات ممکن است تصور شود که دلیلی بر انفساخ یا بطلان وکالت بلاعزل مورد اشتراط در حالت وفات موکل وجود ندارد زیرا اولا فتاوای بطلان در حالت وفات، تنها ناظر به اصل وکالت به عنوان عقد جایز، بدون لحاظ اشتراط آن در ضمن عقد لازم است، ثانیا وقتی اشتراط وکالت بلاعزل در ضمن عقد لازم می شود عموم ادله شروط از جمله”المؤمنون عند شروطهم”بنا بر رأی شیخ اعظم وآیت الله خویی لزوم عقد وکالت را به وجود می آورد، و به عبارت دیگر عقد وکالت به صورت عقد لازم شکل می گیرد، بنابر این انقلاب مجدد آن به عقد جایز و لو در اثر وفات یا جنون موکل دلیل می خواهد که در ما نحن فیه چنین دلیلی وجود ندارد. بنابر این نمی توان عدم اعتنای بانکها به احتمال وفات یا جنون موکل را بر آنها خرده گرفت.
در پاسخ به این استدلال باید گفت که عقد وکالت چه به صورت یک عقد مستقل شکل گرفته باشد و چه به صورت شرط ضمن عقد، چون استنابه در تصرف است لذا متوقف بر وجود سه عنصر است؛ نائب که همان وکیل است،منوب عنه که همان موکل می باشد و موضوع نیابت که همان حق تصرف موکل است.صرفنظر از فتاوای مسلم قائل به انفساخ وکالت در حالت وفات یا جنون یا بی هوشی موکل، باید دید که در هر یک از این سه حالت به علاوه موارد افلاس و ورشکستگی عناصر سه گانه فوق الذکر باقی می مانند یا خیر ؟ در مورد عنصر نخست یعنی وکیل مشکلی پیش نمی آید زیرا وی همچنان زنده و اهلیت تصرف و اقدام به اعمال حقوقی را همچنان داراست. اما مشکل تنها از ناحیه وجود موکل و حق و اهلیت تصرف او می باشد. توضیح اینکه با وفات موکل که تمامی اعمال وکیل به نیابت از او به عمل می آید هم وجود تکوینی و خارجی او منتفی می شود وهم حق و اهلیت تصرف وی، و بلکه یک اهلیت و حق دیگری به محض وفات موکل به وجود می آید که با وکالت وکیل در تعارض قرار می گیرد و آن همان مالکیت و حق تصرف ورثه موکل نسبت به موضوع وکالت است. بر این اساس به نظر می رسد که با وفات موکل اولا اهلیت تصرف او از بین می رود لذا معنا ندارد که کسی بخواهد به نیابت از او تصرفی انجام دهد. ثانیا به محض وفات موکل ورثه او مالک اموال او می شوند و خود آنان واجد اهلیت در تصرف نسبت به کلیه اموال وی به جز اعیان رهنی می شوند وهمین حق تصرف و اهلیت آنان از یک سو، و منتفی شدن اذن موکل و حق تصرف او از سوی دیگر اهلیت وکیل در انجام نیابت را منتفی می کند. بنابر این وکالت و لو اینکه بلاعزل باشد با وفات موکل منفسخ می شود و هیچ فرقی از این حیث بین عقد وکالت جایز و عقد وکالت مشروط در ضمن عقد لازم وجود ندارد و لزوم عرضی آن محدود به حیات و زنده بودن موکل است.بر این اساس تصرف بانکها به استناد چنین وکالتی پس از وفات مشتری اعم از اینکه از وفات او مطلع باشند یا نباشند تصرف باطل بوده و مصداق اکل مال به باطل است. واتفاقا تشکیک بعضی فقها در بقای وکالت در فرض عزل وکیل بلا عزل توسط موکل با استدلال به انقطاع اذن مؤید قوی بر نظر ماست. محقق خوانساری در مورد حق عزل از جانب راهن، این حق را نیز به راهن داده است. البته ممکن است گفته شود که امروزه به دید عرف مردم وقتی مثلا اتومبیلی به دیگری ‌فروخته می شود و همزمان به مشتری آن وکالت بلاعزل می‌دهند که در دفترخانه اسناد رسمی به نام خودش ثبت کند مقصود این نیست که معامله در دفترخانه انجام خواهد شد بلکه معامله قبل از اعطای وکالت منعقد و تمام شده است و او تنها مأمور تنظیم سند انتقال می‌باشد بنابر این اگر موکل بمیرد یا مجنون شود به معامله اخلالی وارد نمی‌شود.در پاسخ باید گفت که در ما نحن فیه وکالت در مقام انجام معامله ای رخ نمیدهد بلکه موضوع وکالت، نایب شدن بانک در استیفای مطالبات خود از اموال موکل است واین امر با فرض فروش وکالتی کاملا متفاوت است.
خلاصه بحث
شرط وکالت بلا عزل در ضمن عقد فروش اقساطی صحیح است وموکل هم حق عزل وکیل مزبور را ندارد، وفرقی نمی کند که اذن منشأ وکالت را حدوثی بدانیم یا حدوثی– بقائی، زیرا نباید چنین مباحث دارای بعد فلسفی- منطقی را به معاملات که منشأ عرفی دارند و جنبه عملی وواقعی آنها نه– تجردی- مبنای شکلگیری عرفی آنها میباشد تعمیم داد، وآنها را سد منیع در برابرعموم واطلاقات ادله شروط و عقود دانست.آنچه مهم است صدور اصل اذن است که علی الفرض در خلال شرط نتیجه وکالت صادر شده است. وگرچه عرف معاملاتی و اهل عرف تداوم واستمرار اذن در ذهن موکل را لحاظ می کنند اما ادله شروط و لزوم وفای به آنها وکالت مشروط ضمن عقد لازم را از این امر مستثنی می کند.در عزل وکیل از جانب موکل فرض بر این است که موکل دارای اهلیت است لذا می باید به تعهدات معاملاتی خود از جمله وکالت اعطائی در ضمن عقد لازم پایبند باشد. بلی اگر وکالت به صورت شرط فعل مورد اشتراط در ضمن عقد لازم قرار گیرد، گرچه انعقاد آن بر مشروط علیه لازم الوفا می شود اما اگر به آن وفا نکرد، چون اجبار او به دادن اذن که منشأ وکالت می باشد ممکن نیست چرا که اذن امر نفسانی و قصدی است، لذا مشروط له حق فسخ عقد لازم متضمن شرط را خواهد داشت. که البته این فرض از مانحن فیه خارج است ودر بانک تنها شرط وکالت به نحو شرط نتیجه اعمال می شود.

                                                    .