در مورد نقل ذمه در عقد ضمان، صحیحه ابن سنان و موثقه اسحاق بن عمار دلالت ظاهری دارد:
-صحیحه ابن سنان از امام صادق(ع):”فی الرجل یموت و علیه دین فیضمنه ضامن للغرما، فقال: إذا ارضی به الغرماء فقد برئت ذمه المیّت.”
– موثقه اسحاق بن عمار از امام صادق(ع):” فی الرجل یکون علیه دین فحضره الموت فیقول له و لیه علیّ دینک. قال: یبرئه ذلک و إن لم یوفه و لیه من بعده….”
ودرمورد صحت ضمان باعدم علم به مقدار دین روایت ذیل را مستند قرارداده اند:
روایت عطاءازامام صادق(ع):
“قلت له:جعلت فداک إن علیّ دیناً إذا ذکرته فسد علیّ ما أنا فیه.فقال سبحان الله أو ما بلغک أن رسول الله(ص)کان یقول فی خطبته من ترک ضیاعاًفعلیه ضیاعه و من ترک دیناً فعلیّ دینه و من ترک مالاً فهو لوراثه و کفاله رسول الله(ص)میّتاً ککفالته حیاً و کفالته حیاً ککفالته میتاً….”
واین، علاوه بر روایت دال به ضمانت دین عبدلله بن الحسن(ع)از سوی امام سجاد(ع)می باشد.
در مورد عدم اشتراط علم به مقدار دین در ضمان، این نکته قابل توجه است که عدم علم در صورتی خدشه ای به صحت عقد ضمان وارد نمی کند که لاحقاً امکان علم به آن مقدار وجود داشته باشد و الا اگر چنین امکانی وجود نداشته باشد عقد ضمان صحیح نخواهد بود، مضافاً این که ضمان عقدی تنها نسبت به دینی صحیح است که آن دین در زمان عقد ضمان، بر ذمه مدیون مستقر شده باشد، چون بدهی یا دین لاحق بر ضمان عقدی داخل در ضمان نمی شود.
حال در هر یک از موارد مندرج در تعهد ضامن یا همان شخص ثالث در قرارداد فروش اقساطی بانکها، به ترتیب ذیل از لحاظ فقهی،مباحث مربوط را مطرح می نماییم.
3-1-2 محدوده تعهد و ضمانت ضامن
همانطور که گذشت در قرارداد ضمان عقدی معروف به تعهد نامه که پیوست قرارداد فروش اقساطی است تصریح به شمول تعهد نسبت به کلیه مطالبات بانک از مضمون عنه شده است. البته به این شرط که مطالبات ناشی از عملیات بانکی باشد.
دراین باره، دو فرض قابل طرح است:
الف- مراد از این گونه مطالبات، هرگونه مطالبات گذشته و آتی باشد اما این مطالبات آتی تنها محدود و منحصر به خسارات ناشی از مطالبات گذشته باشد نه مطالبات مربوط به معاملاتی که در آینده منعقد خواهد شد.
ب- مراداز مطالبات، هرگونه مطالبات گذشته وآتی باشد،ولو این که منشأ مطالبات آتی،انعقاد قراردادها و معاملات جدید در مرحله پس از ضمان باشد.
ج- مراداز مطالبات، تنها مطالبات گذشته ای است که قبل از ضمان عقدی بر ذمه مشتری مستقر بوده است ولو مؤجل بوده باشد.
اینک حکم هر یک از حالات فوق را ذکر می کنیم:
اگر مراد حالت نخست باشد، ضمان صحیح خواهد بود، چرا که ملاک در ثبوت دین در حین انعقاد ضمان عقدی، ثبوت منشأآن است. مثلاً مشتری وقتی کالایی از بایع می خرد منتها به صورت نسیه، اگر شخص ثالثی،برای بایع ضمانت کند که ثمن را در صورت عدم پرداخت توسط مشتری، خود خواهد پرداخت. در این فرض منشأدین همان عقد بیع است، حال اگر مشتری در اثر تأخیر زیاد در پرداخت ثمن سبب ورود خسارت به بایع شود، چون در اساس منشأ این خسارت، به خود بیع بر می گردد، ضامن مسؤول این خسارت نیز خواهد بود. مگر آن که در عقد ضمان، تصریح شود که ضامن اصل دین باشد و خسارت استثناء شود، زیرا قبلاً گذشت ضمان عقدی تنها نسبت به دینی نافذ است که در زمان عقد ضمان بر ذمه مضمون عنه ثابت باشد.
امااگر مراد، مطالبات نوع دوم باشد در این صورت،ضمانت تنها نسبت به دین و مطالبات گذشته و آثار آن از جمله خسارات و غیره نافذ است و نسبت به مطالبات آتی صحیح نخواهد بود، زیرا فقها فرموده اند که:”ضامن مسئول دینی است که در حین عقد ضمان بر ذمه مضمون عنه بوده است لذا دینی که پس از ضمان پیش می آید در حیطه مسئولیت او نخواهد بود…زیرا داخل در ضمان نیست.”
اما اگر مراد، حالت سوم باشد، به طریق اولی، صحیح خواهد بود و دراساس، عقد ضمان نسبت به این نوع مطالبات، انصراف ظهوری دارد.
آنچه ضمانت شخص ثالث در بانک بویژه نسبت به قرارداد های فروش اقساطی با چالش روبرو کرده است، بند نهم تعهد نامه- عقدضمان- است که در آن تصریح شده است:
“این مسئولیت وتعهد، علاوه بر مطالبات قبلی بانک، کلیه تعهدات ناشی از تسهیلات اعطائی آتی بانک به مشتری را نیز شامل می شود.”
محدوده زمانی تعهد و ضمان
در بند دوم تعهد نامه قراردادی آمده است که:”مدت تعهد نامه تا هنگامی است که مشتری با بانک معامله یا هر نوع بدهی ناشی از معاملات و عملیات بانکی دارد.”

                                                    .